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网约平台从业者工作时间与劳动强度的立法规制

2022-05-09 14:31:26   来源:《人权》2021年第6期   作者:赵红梅
  内容提要:在网约平台用工模式下,从业者工作时间的延长与劳动强度的加大,不仅受网约平台企业及劳动关联第三方发派订单任务驱使,同时或更主要是基于从业者自身有希望多接受订单多获取收入的内驱力。保障从业者工作时间与劳动强度权益,无法适用既有劳动法的管制制度。建议由国家出台专门劳动立法作出以下有针对性的规定:对从业者实施劳动管理控制的网约平台企业及劳动关联第三方应当在遵守劳动基准和行业性规则的前提下,通过规则合理设定工作时间与劳动强度的各项指标,并采取有效技术措施控制工作时间与劳动强度,使从业者避免严重过劳。此外,通过鼓励为从业者间歇性休息提供一定便利以及共建跨网约平台的兼容性系统并确立相关运行规则,抑制从业者严重过劳。这实际为一种多方合作的助推型立法规制思路。

  关键词:网约平台 从业者 工作时间 劳动强度 立法规制

  一、引言

  2020年我国依托网约平台直接提供服务的灵活就业人员(以下简称“从业者”)达到8,400万人。从业者工作时间与劳动强度权益缺乏保障已成为我国社会关注的热点问题。一方面,从业者收入较高甚至个别从业者收入畸高成为一些网约平台企业自认为的光鲜亮点。如有网约送餐平台企业发布的调研报告显示:全职送餐员(又称“骑手”)月收入过万元已不是个例,“单王”送餐员甚至月入3万元。另一方面,报告也反映前述高收入系以从业者超长工作时间与不正常、不合理的劳动强度换得。某网约送餐平台企业发布的调研报告显示:2018年度其骑行里程最长的送餐员配送距离长达7.8万公里,相当于绕地球赤道骑行近两圈。2020年9月,《人物》杂志撰写的刷屏社交网络的文章《外卖骑手,困在系统里》更是戳中了从业者超正常劳动强度的痛点。劳动强度达到了从业者的体能极限,可能造成其很大的身体损耗伤害,也容易引发职业伤害事故。虽然从朴素的道理来看多劳多得、勤劳致富或许是正当合理的,也即国家显然不会不公平地剥夺人们付出更多劳动以赚取较高劳动报酬的机会;但任何劳动均不应严重超过损害人身体健康的正常限度。依据国际劳工组织在1999年第87届国际劳工会议报告中提出的“体面工作”(Decent work)的要求,只有安全的工作才是体面的。有学者认为:从业者在与网约平台企业的关系中处于弱势,极易受伤害,如有损身心健康的超长工作时间等。从权利保护的角度出发,从业者当然应该享有所有的基本人权。从劳动法的角度来看,从业者受保护的权利主要涉及的是国际人权法意义上的社会权利。这些社会权利就包括从业者工作时间与劳动强度应受合理限制的权利。我国批准的《经济、社会及文化权利国际公约》第7条明确规定:“本公约缔约各国承认人人有权享受公正或良好的工作条件,特别要保证:……(丁)休息、闲暇和工作时间的合理限制……”

  保障从业者合理的工作时间与劳动强度也成为我国国家和地方政策关注的焦点问题。2021年7月16日,人力资源和社会保障部等 八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)提出:完善休息制度,推动行业明确劳动定员定额标准,科学确定劳动者工作量和劳动强度。督促企业制定修订网约平台工作时间等直接涉及劳动者权益的制度规则和算法。该文件还要求各地区各有关部门要认真落实本意见要求,出台具体实施办法。2021年7月19日,中华全国总工会印发了《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》(总工发〔2021〕12号)。2021年7月26日,国家市场监管总局、国家网信办等七部门联合印发了《关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》(国市监网监发〔2021〕38号)。随后,以下省、自治区、直辖市出台了(后续还将陆续密集出台)落实人社部发〔2021〕56号文的具体实施办法:2021年9月5日,北京市就业工作领导小组印发了《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》(京就发〔2021〕3号);2021年9月28日,山东省人力资源和社会保障厅等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(鲁人社发〔2021〕15号);2021年10月12日,浙江省人力资源和社会保障厅等八部门联合印发《浙江省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》(浙人社发〔2021〕56号);2021年10月19日,福建省人力资源和社会保障厅等八部门联合印发《贯彻落实人力资源社会保障部等八部门关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益指导意见的十五条措施》(闽人社发〔2021〕2号);2021年10月28日,山西省人力资源和社会保障厅等8部门联合印发《关于贯彻落实人社部等八部门〈关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见〉的实施方案》(晋人社厅发〔2021〕59号);2021年10月29日,重庆市人力资源和社会保障厅等十一个部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(渝人社发〔2021〕38号)。

  前述我国国家和地方政策对于保障从业者合理工作时间与劳动强度固然重要,但是在“依法治国”的大背景下还是应当强调依法保障。由于网约平台用工极具特性,网约平台企业及劳动关联第三方与从业者之间的法律关系大多难以被确认为劳动关系,因此“新”的网约平台经济以劳务、合作等法律关系绕过了所有既有的劳动法规制。那么,保障平台从业者的合理工作时间与劳动强度是否同样无法适用既有劳动法的规制,需要由国家出台专门劳动立法作出有针对性的规定才能做到有法可依呢?本文将分析阐释对从业者工作时间与劳动强度实施有针对性的立法规制的必要性、需要解决的问题及其思路,进而提出立法规制的具体建议。

  二、平台从业者工作时间的立法规制

  德国学者认为:根据德国《工作时间法》第2条第1款第1句,工作时间是指从劳动开始到劳动结束的时间,不包括休息时间。我国台湾地区学者认为:工作时间一般系指劳工于雇主指挥命令下的“受拘束时间”,包括待命时间,但不包括休息时间。工作时间长则通常表明提供劳动者受约束时间久、消耗大,但在劳动关系用工模式下也存在出工时不出力即“磨洋工”的情况。

  在劳动关系用工模式下,用人单位独占劳动者工作时间且在此时间内向劳动者委派工作任务。因此,工作时间是劳动法上十分重要的概念。“工作时间是劳动关系存续的时间维度,亦是劳动者获得生活来源与维系身心健康、家庭生活的时间标尺。”工时制度本是劳动基准法最重要的组成部分,现代劳动法就是从限制工时开端的。从1890年起,世界各地劳工运动的核心诉求之一就是希望劳动者每天工作8小时,这也是国际劳工组织第一届会议的主题之一。但这主要是在第二次工业革命大背景下以流水线上的传统产业工人为模板为广大劳动者争取到的工作时间利益。在过去的几十年里,整个发达国家的工时制度实践探索呈现出多样化的局面。一度在许多地方占据统治地位的每日8小时和每周40小时标准工作制,在今天已让位于日益多样化、灵活化、非标准的工作时间安排。时至今日,它是否依然适合成为规范我国各类劳动者工作时间的基本标尺准星,是值得严肃讨论的话题。但前述工作时间的变化远不及下文所论平台从业者工作时间的变化对既有劳动法适用提出的挑战严峻。

  在网约平台用工模式下,平台企业及劳动关联第三方以要求从业者完成特定订单任务这一结果为导向,大多不独占从业者工作时间。这种用工模式具有任务化(按需提供劳务)和自主性、间歇性的特点,从业者的收入按件而非按工时计算,实行效率优先、能力至上。正如有学者所分析的那样:制造业中劳动往往是整个生产链上的一环,难以脱离相应的机器设备和生产组织;而服务业中劳动更容易被切割,用工方式更加灵活,随之工时弹性化需求明显上升。并且“时间适应”即从业者个人的工作时间和他们的生活时间之间的契合更多表现为个人的权利要求与需要和目标与可利用的资源之间的匹配。这就导致从业者工作时间的延长,不仅受网约平台企业及劳动关联第三方发派订单任务驱使,而同时或更主要是基于从业者自身有希望多接受订单多获取收入的内驱力。或者说即使网约平台企业及劳动关联第三方对从业者的工作时间不做任何限制,后者在主观上也不一定会愿意缩短工作时间,可能还希望通过延长时间获得更高的收入。从业者工作时间权益的保障无法适用既有劳动法的工作时间管制制度,因此,有必要找寻到网约平台企业及劳动关联第三方控制从业者工作时间的特殊规律和指标,并对从业者工作时间实施有针对性的立法规制。

  北京市《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》(京就发〔2021〕3号)提出:“支持企业根据线上、居家、项目制等新工作形式,依法完善工作时间、休息休假等劳动用工规章制度。”这和《浙江省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》(浙人社发〔2021〕56号)第17条都是政策干预找寻到特殊规律和指标的具体表现,值得立法规制借鉴。

  山东省《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(鲁人社发〔2021〕15号)提出:“企业应当落实国家关于职工工作时间、全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定。业务饱满时,在保障新就业形态劳动者人身健康权的前提下,可以适当延长工作时间,但不应超出法定加班时限;业务清淡时,可以采取集中放假、轮岗轮休等方式。”这就是政策干预尚未找寻到特殊规律和指标的一种表现,立法规制应避免出现类似的问题。因为从业者既然属于新业态灵活就业,保障其工作时间权益怎么可能落实国家关于职工工作时间、全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定?从业者既然没有按劳动关系下的法定标准工时制和综合计算工时制的工作时间工作的前提,那怎么会存在“超时工作”即加班的结果?从业者既然属于非正规就业(在“众包”模式下更是如此),那当消费者需求订单少导致网约服务业务清淡时,怎么可能集中放假、轮岗轮休?这其实是一种没有收入的不充分就业状态。正如有学者所认为的,以刚性化的既有劳动法规则“套牢”网约平台劳动用工不可取。

  本文认为:对平台从业者工作时间实施有针对性的立法规制,需要将表征工作时间的带有普遍性的重要指标(见下文)纳入劳动基准法范畴,还应当要求网约平台企业及劳动关联第三方通过规则合理设定和采取有效技术措施,具体落实保障从业者的合理工作时间。

  (一)控制每段连续接单服务的最高时长

  在劳动关系用工模式下,用人单位独占劳动者工作时间且在此时间内向劳动者委派工作任务,并且通常组织劳动者在固定的工作场所集中从事劳动,因此,应当针对不间断从事高强度劳动的劳动者统一安排工间休息。比如我国台湾地区“劳动基准法”第35条规定劳工连续工作4小时,至少应有30分钟之休息。但实行轮班制或其工作有连续性或紧急性者,雇主得在工作时间内,另行调配其休息时间。人力资源和社会保障部、原国务院法制办2012年5月8日发布的《特殊工时管理规定(征求意见稿)》中写明:企业在保障正常生产运营情况下,日工作时间超过4小时,应保证劳动者享受不少于20分钟工间休息,而工间休息时间计入工作时间。该规定最终未颁布实施,前述关于“日工作时间超过4小时应保证劳动者享受不少于20分钟工间休息”的规定,也确实过于绝对和泛化,因为只有针对不间断从事高强度劳动的劳动者(特别是重体力劳动者)才有必要统一安排工间休息。

  在网约平台用工模式下,从业者的收入按件而非按工时计算,从业者为获得高的收入自愿在每天上线的时间内不停歇接单,很可能导致其实际提供网约服务时间长或者超长且劳动强度大。若网约平台企业及劳动关联第三方对从业者提供网约服务实施劳动管理控制,则其应该承担通过规则合理设定从业者不间断高强度提供网约服务上线后每段连续接单的最高时长的法律义务,并且应当通过技术手段合理实现前述控制。有的网约平台企业已经积极履行这一企业社会责任,这些也为设定前述法律义务提供了参考。如2018年9月4日,滴滴出行宣布正式上线疲劳提醒功能。连续服务时长满3小时,将触发疲劳提醒功能。系统自动切换到收车模式20分钟。需要强调的是,网约平台企业及劳动关联第三方履行这一法律义务只有在从业者不间断高强度提供网约服务的情形下才有必要性,因为若非如此,从业者并不一定需要间歇性休息。浙人社发〔2021〕56号文第17条规定:“企业应当发挥数据技术优势,合理管控劳动者在线工作时长,对于连续工作超过4小时的,应当设置不少于20分钟的工间休息时间。”前述规定未注意到只有在从业者不间断高强度提供网约服务的情形下工间休息才有适用的必要性。而何为“高强度”需要针对具体行业甚至结合具体用工情形作出判断。如网约送餐虽在送餐持续过程中劳动强度大,但因只有在每日午餐和晚餐两个高峰期才出现订单十分集中劳动强度大的问题,两个高峰期以外的时间,送餐员若在线经常处于等待接单状态,等于在间歇性休息。但是,若两个高峰期以外的时间送餐员也处于持续送餐状态,则控制其每段连续接单服务的最高时长依然有必要。借此,《福建省工会劳动法律监督提示函》明确提醒网络餐饮平台企业:“完善订单分派机制,优化送餐路线,降低劳动强度,充分考虑安全因素。对于连续送单超过4小时的,系统发出疲劳提示,20分钟内不再派单。”

  据上,本文就此提出的立法规制建议是:其一,网约平台企业及劳动关联第三方应当通过规则合理设定从业者不间断高强度提供网约服务上线后每段连续接单的最高时长。其二,网约平台企业及劳动关联第三方应当采取有效技术措施,使得从业者不间断高强度提供网约服务每段接单的时间超过设定的最高时长时,应用程序自动切换到无法接单或抢单状态,进入休息时间。

  (二)控制每日接单服务的最高时长

  在劳动关系用工模式下,用人单位独占劳动者工作时间且在此时间内向劳动者委派工作任务。劳动法偏重实施工作时间管制,主要是规定标准工时制下每日、每周的最高工作时间和每日、每月的最高加班时间。根据《劳动法》第36条和1995年国务院修改的《国务院关于职工工作时间的规定》第3条,每日工作8小时、每周工作40小时就是我国所谓的标准工时制下的正常工作时间。根据《劳动法》第41条,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,但延长工作时间一般每日不得超过1小时;因特殊原因的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。而劳动法对非标准工时制下工作时间的管制则非常薄弱。不定时工时制等灵活化的非标准工时制具有不可预测的时间表,助长了无法预测的后果,往往比标准工时制下的全职工作报酬低或者工作时间长,从而加剧了劳动力市场的不平等。

  在网约平台用工模式下,网约平台企业及劳动关联第三方以要求从业者完成特定订单任务这一结果为导向,大多不独占从业者工作时间。从业者的收入按件而非按工时计算。与其说从业者为获得高的收入工作时间长或者超长,不如说其因自愿承接的订单数量多,很可能导致其实际工作时间长或者超长。超高收入从业者大多是每天接单服务时长15小时甚至更长者。这“不仅突破了工作日的道德极限,而且突破了工作日的纯粹身体的极限。它侵占人体……维持健康所需要的时间”。因此,立法应当对从业者每日接单服务的最高时长实施规制。若网约平台企业及劳动关联第三方对从业者提供网约服务实施劳动管理控制,则其就负有在遵守下述重要劳动基准指标的前提下,通过规则合理设定从业者上线后每日接单服务的最高时长的法律义务,并且应当通过技术手段合理实现前述控制。

  本文主张将从业者每日接单服务的最高时长设定为不超过11小时而非8小时,因为:其一,在劳动关系用工模式下,标准工时制还可以在8小时外有最高3小时的合法加班时间;而在网约平台用工模式下,不存在加班时间。其二,此接单服务的时间不包括在线等待接单时间,从业者在这个时段内劳动强度基本已超负荷,从保护从业者身心健康的角度看,最高时长不得超过11小时较为合理。任何人都不能漠视马克思所痛斥的以下现象:“工作日延长到违反自然的程度,从而缩短工人的寿命”,“资本是不管劳动力的寿命长短的。它唯一关心的是在一个工作日内最大限度地使用劳动力”。有的网约平台企业已经积极履行这一企业社会责任,为设定前述法律义务提供了参考。如2018年9月4日,滴滴出行宣布正式上线疲劳提醒功能。司机累计计费时长满10小时,将触发疲劳提醒,需要连续休息超过6小时,使累计计费时长清零方可继续接单。通过近两年在北京市对几十名网约车司机调研访谈,累计计费时长满10小时,外加在线等待接单时间且在该时间内往往依然开车空驶在路上(因特大城市中心区机动车停车难或者停车收费高)而难以停车休息,司机会感到极度疲劳。本文将从业者上线后每日接单服务的最高时长设定为不超过11小时,已较为宽松了。网约平台企业及劳动关联第三方可以在遵守这一劳动基准的前提下进一步通过规则合理设定从业者上线后每日接单服务的最高时长,比如前述滴滴出行就将规则设定为不超过10小时。

  本文就此提出的立法规制建议是:其一,网约平台企业及劳动关联第三方应当通过规则合理设定从业者上线后每日接单服务的最高时长,设定的最高时长不得超过11小时。其二,网约平台企业及劳动关联第三方应当采取有效技术措施,使得从业者每日接单服务的时间超过设定的最高时长时,应用程序自动切换到无法接单或抢单状态。

  (三)控制每两日上线的最短间隔时长

  在劳动关系用工模式下,一些劳动者的工作时间计算为加班时间,系因没有减除掉待命时间。德国学者认为:工作准备状态、随时待命状态、呼叫待命状态等不完全被视为劳动的活动,其实也是关于工作时间界定的问题。我国目前的法律法规对于待命时间是否为工作时间问题的准确认定尚付阙如。比如有学者认为:总体上宜将在工作场所的待命时间认定为工作时间。也有学者认为:对于劳动者而言,无论处于何种强度的工作状态都已经不能自主支配时间,即便于工作中处于相对闲暇状态,也是在用人单位安排下以实现其利益为目的之时间付出。此外还需要注意一个重要的工作时间相关指标,即工作日之间的最短休息时间。德国的《工作时间法》对工作日之间的最短休息时间均做了规定。根据德国《工作时间法》第5条第1款,工作日之间的不间断的休息时间至少应该有11小时。在交通企业或者餐饮企业等较为特殊的领域,可以暂时将此最短休息时间减少到10小时,前提是可以在一个月内或四个星期内安排调休,从而达到11个小时的平均值。根据德国《工作时间法》第7条第1款第3项的规定,可以通过集体合同的约定暂时将此最短休息时间减少到9小时,前提是能够在约定的期限内安排调休达到11小时的平均值。我国现行法律未规定工作日之间的最短休息时间。

  在网约平台用工模式下,从业者提供网约服务确实具有工作时间碎片化、工作休息融合化的特点。不少从业者倾向于自愿延长在线时间,主要是通过增加等待接单的时间提升获取订单的机会,增加等待接单的时间不应简单视为延长工作时间。若除去等待接单时间,从业者的接单时间并不容易出现普遍较长甚至超长的情况。有研究者通过调研认为:网约车司机接单时长与在线时长占比为46%,即有一半以上的时间是在路边“趴活”或在路上空驶。这些时间有时超过实际提供网约服务的时间。另有研究者通过调研也认为:由于网约平台送餐带有明显的“餐点效应”,对于送餐员而言,每天的午餐晚餐时间成为订单接收的高峰时段,而在其他时间,订单的不可预测性往往意味着送餐员超长的“待机模式”。虽然送餐员每天配送的时间也许不足4小时,但他们的每日实际在线时间高达10多个小时,大部分的时间里他们都处于一种“等待接单”的状态,通过算法的支配,传统的连续工作时间被打散成毫无可预测性的零散工作时间。在等待接单的时间内,从业者并非完全处于休息状态,也有一定的体力和精力消耗。每日等待接单时间过长,其实是造成从业者严重过劳的原因之一。超高收入的平台从业者大多是每天在线时长15小时甚至更长者,他们有的每天只在订单少时利用等待订单的时段短暂休息,完整的睡眠休息时间很短甚至缺失,大部分时间都是在接单的过程中或者处于随时等待接单的状态中。因此,立法应当对从业者每日在线等待接单、抢单和接单、抢单后提供网约服务最高时长实施管制。若网约平台企业及劳动关联第三方对从业者实施劳动管理控制,则其就负有在遵守下述重要劳动基准指标的前提下,通过规则合理设定从业者每日在线等待接单、抢单和接单、抢单后提供网约服务最高时长的法律义务,并且应当通过技术手段合理实现前述控制。

  本文主张将从业者每两日上线的最短间隔时长的劳动基准设定为不少于8小时,因为:正常情况下,人应当有完整的最低8小时的吃饭、睡眠等生活与完整休息时间。医学专家的调查研究结果显示:睡眠缺失与亚健康的形成具有密切相关性的联系。在对特定目标人群的亚健康主症调查中发现,睡眠缺少或质量差在上述受调查人群的主症中占据着首要的地位,提示睡眠剥夺对亚健康脑体功能低下状态的形成和发展有重要影响和作用。英国华威大学与意大利那不勒斯弗雷德里克第二大学医学院的研究人员合作,对英、美等国的共16个前瞻性研究的相关资料进行了系统分析,以研究睡眠持续时间与死亡率之间的关系。研究追踪时间从4年到25年不等,共涉及1,382,999人,记录死亡病例112,566个。分析结果表明,持续睡眠时间过短(每天低于6小时)与过早死亡之间存在直接联系。每天睡眠时间少于6小时的人,比那些每天睡眠时间为6小时至8小时的人过早死亡的可能性要高出12%。“资本对这些问题的回答是:工作日就是一昼夜24小时减去几个小时的休息时间。没有这种休息时间,劳动力就根本不能重新工作”。“工作时间与休息或休假互为消长关系……工作时间愈多,休息休假时间就愈少;反之,如要增加休息休假时间,则必须减少工作时间。”本文将从业者每两日上线的最短间隔时长设定为不低于8小时,已经较为宽松。网约平台企业及劳动关联第三方可以在遵守这一劳动基准的前提下进一步通过规则合理设定从业者每两日上线的最短间隔时长,比如设定为不低于9小时或10小时。而前述滴滴出行司机累计计费时长满10小时,将触发疲劳提醒,需要连续休息超过6小时的设计,本文认为6小时明显偏短。

  本文就此提出的立法规制建议是:其一,网约平台企业及劳动关联第三方应当通过协议与规则合理设定从业者每日在线等待接单、抢单和接单、抢单后提供网约服务的最高时长,每两日设定的最短间隔时长不得少于8小时。其二,网约平台企业及劳动关联第三方应当采取有效技术措施,使得从业者每两日上线的最短间隔时长少于8小时时,应用程序自动切换到下线状态。

  三、从业者劳动强度的立法规制

  劳动强度是指在一定工作时间完成一定的工作任务,所付出的实际体力和脑力劳动消耗,包括但不限于紧张忙碌程度和劳动密度。劳动强度大则表明劳动过程紧张忙碌,劳动密度高。

  在传统劳动关系用工模式下,用人单位独占劳动者工作时间且在此时间内向劳动者委派工作任务。于是,工作时间与劳动强度具有非常紧密的互动关系。当法律使用人单位难以延长工作时间时,其就力图通过提高劳动强度来补偿;或者劳动者出现出工时不出力即“磨洋工”的现象,用人单位就力图通过提高劳动强度来控制。马克思在《资本论》中精辟指出:“强制缩短工作日,大大推动了生产力的发展和生产条件的节约,同时迫使工人在同样时间内增加劳动消耗,提供劳动力的紧张程度,更紧密地填满劳动时间的空隙”;“一个强度较大的工作日比一个时数相同但强度较小的工作日体现为更多的产品”。我国劳动法偏重实施标准工时制下的工作时间管制,而对劳动强度的管制则非常薄弱,主要针对计件工作制中的劳动定额作出了限制性的规定,该规定对用人单位合理确定劳动定额标准缺乏有效的控制。而平台从业者劳动强度的显著变化对既有劳动法的适用提出了更加严峻的挑战。

  在网约平台用工模式下,平台从业者的收入按件而非按工时计算。这就导致从业者劳动强度的加大。即使网约平台企业及劳动关联第三方对从业者的劳动强度不实施任何限制,后者从主观上也不会愿意出工时不出力即“磨洋工”,因为那样对自身一点好处也没有,往往还积极主动通过增加劳动强度(密集承接订单)以图获得更高的收入。从业者积极主动密集承接订单还有一个原因是网约平台企业及劳动关联第三方往往以接单量、拒单率等对从业者实施积分等级的奖励诱引,积分等级高将提升获得优先优质派单和提升每单收入水平的机会。我国劳动法对劳动强度的管制本就非常薄弱,而对平台从业者合理劳动强度的保障更处于无法可依的状态。因此,有必要找寻到网约平台企业及劳动关联第三方控制从业者劳动强度的特殊规律和指标,实施有针对性的立法规制。

  闽人社发〔2021〕2号文提出:“企业应结合实际,合理制定与劳动者工作任务、劳动强度等相匹配的休息办法,保护劳动者身心健康。”渝人社发〔2021〕38号文则提出:“行业主管部门要……督促平台企业优化规则算法,设置疲劳提醒,避免超强度劳动”。这都是政策干预找寻到特殊规律和指标的表现,值得立法规制借鉴。

  浙人社发〔2021〕56号文第18条规定:“企业应当根据国家法定工时制度合理确定劳动定额……确定的劳动定额应当使本企业同岗位90%以上的劳动者在法定工作时间内能够完成。”这是政策干预尚未找寻到特殊规律和指标的表现,立法规制应避免出现类似的问题。因为依据《劳动法》第37条规定,对实行计件工资的劳动者,用人单位应当根据标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。从业者既然没有按标准工时制工作的前提,那又怎么能根据标准工时制合理确定其劳动定额这一劳动强度指标呢?可见,以下所论劳动强度指标,不宜套用既有劳动法上的概念继续被称为“劳动定额”。

  本文认为:表征平台从业者劳动强度的指标因行业以及网约平台企业及劳动关联第三方用工模式存在很大差异性而无法统一概括,从业者往往同时完成多订单任务也使得判断其实际劳动强度变得异常复杂。就此的立法规制不适宜纳入劳动基准范畴,未来可以尝试推动集体协商确立行业性规则(但实现难度较大,短期内或许不具有现实性)且一旦确立就不得违反,更主要的还是应当要求网约平台企业及劳动关联第三方通过规则合理设定和采取有效技术措施,落实对从业者合理劳动强度的保障。

  (一)合理确定完成每一订单的时长

  在劳动关系用工模式下,用人单位独占劳动者工作时间且在此时间内向劳动者委派工作任务。劳动者在单位时间内完成用人单位指派的某项工作任务,如果时间紧、任务重,也或许会因此紧张忙碌、精神压力大。但劳动法偏重实施工作时间(特别是标准工时制下的工作时间)管制,因在具体的劳动关系中不同劳动者完成工作任务的时间无法统一量化,故未涉及实施完成单一工作任务时长管制(这可以被解释为属于用人单位的用工自主权)。

  在网约平台用工模式下,网约平台企业及劳动关联第三方大多不独占从业者工作时间。在这种模式下,其一改传统的劳动管理控制模式,而采用算法激励的方式吸引从业者持续提供网约服务,从业者的收入按件而非按工时计算。网约平台企业为了在与其他网约平台企业的竞争中处于优势地位,需要最大化满足消费者及时送餐等需求,于是就要求从业者在标准量化的短时间内尽快完成订单任务。如某网约送餐平台的营销口号“某某外卖,送啥都快”。而如果完成每一订单的时长过短,则送餐员通常会因此紧张忙碌、精神压力大并可能导致发生安全事故。算法的出现使得对完成单一订单任务的时间提出十分严格的要求成为可能。“现代社会算法的本质是一种人机交互决策,应当戳穿算法的面纱与价值中立性”。如在网约送餐领域,算法依据路程的长短、交通状况和天气状况等设定预测的时间,送餐员受到预测送餐时间的限制——并且是时间越来越短的限制。如相同距离内的订单,最长配送时间从50分钟变成了35分钟,后又被压缩到了30分钟甚至28分钟。在系统的这套评价体系下,超时带给送餐员们的不仅是收入的损失,还包括巨大的精神压力。送餐员永远也无法靠个人力量去对抗系统分配的时间,只能用超速、闯红灯、逆行去挽回超时。其挑战交通规则的举动是一种逆算法,是他们长期在系统算法的控制与规训之下作出的不得已的劳动实践,而这种逆算法的直接后果则是遭遇交通事故的数量急剧上升。但是算法下的时间预测并不完全准确,如在路线认定方面大多以直线距离认定,而不考虑餐馆的出餐时间、送餐途中的路况、是否需要爬楼梯及等电梯停运等因素。因此,应当对平台要求从业者完成每一订单的时长过短实施立法规制。网约平台企业及劳动关联第三方应该承担通过规则进一步合理设定从业者完成每一订单时长避免时长过短的法律义务,并且应通过技术手段合理控制完成每一订单的“时间点”和“时间段”。国市监网监发〔2021〕38号文强调:“通过‘算法取中’等方式,替代‘最严算法’的考核要求,适当放宽配送时限。”闽人社发〔2021〕2号文也提出:“企业应完善考核机制,优化算法规则,不得将‘最严算法’作为考核要求。”有的网约平台企业已经积极履行这一企业社会责任,为设定前述法律义务提供了参考。如2020年9月美团外卖发表声明称:每一单外卖,在为用户提供准时配送服务的同时,美团调度系统会给送餐员留出8分钟弹性时间,留给其等候延迟的电梯,在路口放慢一点速度。将对系统持续优化,保障送餐员安全行驶的时间。同时升级送餐员申诉功能,对于因恶劣天气、意外事件等特殊情况下的超时、投诉,核实后,将不会影响其考核及收入。又如2021年11月美团宣布:将于近期向社会公开外卖配送“预估送达时间”算法、“订单分配”算法;在特殊天气、配送困难等多个场景中为送餐员提供弹性补时及补贴。

  据上,本文就此提出的立法规制建议是:其一,网约平台企业及劳动关联第三方应当通过规则合理设定从业者每一订单从开始接单到服务结束的时长,有行业规则的设定不得违反行业性规则。其二,网约平台企业及劳动关联第三方应当采取改进算法等有效技术措施和其他措施,并考虑极端天气等特殊情况,避免从业者因每一订单从开始接单到服务结束的时长过短而紧张忙碌、精神压力大并可能导致发生安全事故。

  (二)控制同时完成多订单的总量

  在劳动关系用工模式下,用人单位独占劳动者工作时间且在此时间内向劳动者委派工作任务。劳动者在单位时间内接受用人单位指派同时完成多项工作任务,如果时间紧、任务重,或许会因此紧张忙碌、精神压力大。但劳动法偏重实施工作时间管制,未涉及实施多工作任务管制。

  在网约平台用工模式下,网约平台企业及劳动关联第三方以要求从业者完成特定订单任务这一结果为导向,大多不独占从业者工作时间。从业者的收入按件而非按工时计算。从业者为提高劳动效益获取更高收入,会希望在单位时间内网约平台向其同时发出多订单任务,而提供网约服务过程通常会因订单过多而紧张忙碌、精神压力大并可能导致发生安全事故。美团外卖规定每个送餐员一次最多只能接12单,超过12单系统便会自动停止派单。但遇到恶劣天气,网约平台的派单系统容易崩溃,需动用人工干预调单,其结果是:送餐员背着与平时相比成倍的订单。一位送餐员最多同时背着26个订单。劳动强度达到了体能极限,对身体损耗伤害很大,甚至可能因过度劳动而猝死,或者因极度疲劳导致注意力减弱,进而引发交通事故等职业伤害事故。因此,应当对从业者承接多工作任务实施立法规制。若网约平台企业及劳动关联第三方对从业者提供网约服务实施劳动管理控制,其就负有通过规则合理设定从业者在单位时间内同时完成多订单总量和相互关系,避免在单位时间内同时向从业者派发或由其抢接的订单过多或者订单相互关系混乱的法律义务,并且应当通过技术手段合理实现前述控制。事实上,有的网约平台企业已经积极履行这一企业社会责任,为设定前述法律义务提供了参考。例如,2021年11月饿了么相关负责人表示:如果部分地区天气极端恶劣,饿了么会关停该区域的配送服务,保障送餐员的行驶安全。

  据上,本文就此提出的立法规制建议是:其一,网约平台企业及劳动关联第三方应当通过规则合理设定从业者在单位时间内同时完成多订单的总量和相互关系,行业规则的设定不得违反行业性规则。其二,网约平台企业及劳动关联第三方应当采取改进算法等有效技术措施和其他措施,并考虑极端天气等特殊情况,避免从业者因在单位时间内同时完成订单过多或者订单相互关系混乱而紧张忙碌、精神压力大并导致潜在安全事故的发生。

  (三)控制接单或其他劳动计量单位的数量

  在劳动关系用工模式下,从业者因自愿承接的订单任务多,很可能导致其劳动强度过大。目前实践中呈现的网约平台企业惯于向与其“粘合度”高的从业者不加限制地多派单或派好单(网约车俗称“肥单”)导致其过劳的局面,这种情况在一定程度上需要扭转。因此,应当对从业者接单或其他劳动计量单位的数量实施立法规制。若网约平台企业及劳动关联第三方对从业者提供网约服务实施劳动管理控制,则其就负有通过规则合理设定从业者每日、每周、每月接单的最高单数或其他劳动计量单位数(如网约车的跑单总公里数)最高限额的法律义务,避免向从业者派发或由其抢接过多订单及承接过重任务,并且应当通过技术手段合理实现前述控制。国市监网监发〔2021〕38号文强调:“完善平台订单分派机制,优化配送路线,合理确定订单饱和度,降低劳动强度。”需要另外说明一点,通过2021年赴某网约平台企业调研,就网约送餐而言,送餐员的接单数高与其劳动强度大并无正比例相关性,其接下的若干个订单可能是同一单位的多名职工同时预定同一餐馆的若干份外卖(尽管这一现象出现的概率不高)。因此,核算接单的最高单数就需要进行略复杂一些的设计,但不能因此就认为控制接单最高单数没有必要。

  据上,本文就此提出的立法规制建议是:其一,网约平台企业及劳动关联第三方应当通过规则合理设定从业者每日、每周、每月接单或其他劳动计量单位的数量的最高限额。其二,网约平台企业及劳动关联第三方应当采取有效技术措施,使得从业者每日、每周、每月接单或其他劳动计量单位的数量超过设定的最高限额时,应用程序自动切换到无法接单或抢单状态。

  四、有关从业者工作时间与劳动强度的其他立法规制

  (一)鼓励为从业者间歇性休息提供一定便利的立法规制

  在劳动关系用工模式下,用人单位独占劳动者工作时间且在此时间内向劳动者委派工作任务,并且通常组织劳动者在固定的工作场所集中从事劳动,因此,针对劳动强度很大或较大的情形应当统一安排工间休息(劳动者是人不是机器)。

  在网约平台用工模式下,网约平台企业及劳动关联第三方以要求从业者完成特定订单任务这一结果为导向,大多不独占从业者工作时间,并且也并不组织从业者在固定的工作场所集中从事劳动,因此,不可能针对从业者提供网约服务统一安排他们工间休息。有研究者指出:“政府进行规制的工具绝大多数仍是命令控制型规制,缺乏诱导性措施以及社会自我规制的手段。政府大包大揽的规制被认为是庞大财政支出下的无效率管理。”该研究者还认为:现代社会下的法律系统除强制性功能外,还扮演着提供一种拥有各种(包括鼓励性)规范与规则的稳定治理结构的功能。经由这项治理结构,社会成员可以趋利避害地规划并经营自己的社会生活。借此,国家应当鼓励网约平台企业及劳动关联第三方为从业者在提供网约服务过程中间歇性休息提供一定的便利,不同的网约平台企业及劳动关联第三方之间以及与工会之间就此合作共享)的(如不强调从业者的归属,均可享受驿站提供的福利,国家应当予以表彰。京就发〔2021〕3号文提出:“调动企业和社会各界力量帮助新就业形态劳动者解决劳动间隙的休息、餐饮、停车、充电等困难。”有的网约平台企业已经积极履行这一企业社会责任,表明立法规制设定这一鼓励措施具有一定的可行性。如2020年7月饿了么宣布:在120城联手26,000家线下门店发起“骑士堡垒”计划,新增6,000余线下门店让蓝骑士临时休息,并提供简餐水饮。饿了么还联合全国总工会等建立蓝骑士驿站,开辟专属区域供骑士歇脚。有的驿站提供免费热饮、优惠餐食、手机充电等服务。又如美团联合全国超2,200家餐厅为送餐员提供长期专属折扣餐及节日期间的免费送餐员餐,同时为送餐员发放观影、游园、K歌等送餐员专属优惠权益。

  据上,本文就此提出的立法规制建议是:国家鼓励网约平台企业及劳动关联第三方为从业者在提供网约服务过程中间歇性休息提供一定的便利,不同的网约平台企业及劳动关联第三方之间就此合作共享的,国家予以表彰。

  (二)从业者跨网约平台就业的工作时间与劳动强度的立法规制

  在劳动关系用工模式下,虽然用人单位独占劳动者工作时间,并且通常组织劳动者在固定的工作场所集中从事劳动。但8小时工作日被认为是一种为赚取工资的人提供足够的收入和闲暇时间的一种方式。在劳动者对被用人单位独占的工作时间所获取的劳动报酬不满足的情况下,其有很大可能会选择通过在其他非典型劳动关系岗位兼职来获取额外收入。因此,劳动者兼职工作早已有之并一直存在。

  在网约平台用工模式下,网约平台企业及劳动关联第三方以要求从业者完成特定订单任务这一结果为导向,大多不独占从业者工作时间,并且也并不组织从业者在固定的工作场所集中从事劳动,从业者的收入按件而非按工时计算,这就为人们随时随地兼职工作提供了极大的便利。网约车司机、送餐员等从业者群体中兼职者的比重很大。根据美团研究院发布的《2019年及2020年疫情期间美团骑手就业报告》问卷调查结果显示,平均每天配送时间低于4小时的骑手的占比达到58.8%,兼职模式其实反倒是“众包”类从业者的典型工作样态。这类从业者往往在不同网约平台同时提供相同(如同时兼美团外卖众包送餐员和饿了么蜂鸟配送众包送餐员)或不同(如同时兼美团外卖众包送餐员和“闪送”快递员)的网约服务。

  前文论及,有的网约平台企业已经采取有效的技术控制措施对严重过劳从业者的工作时间和劳动强度加以控制。但是,单一网约平台企业采取举措无法控制从业者在不同网约平台每日接单和等待接单的总时间,并不能真正有效控制从业者严重过劳。实地调研得知:有的网约车司机(车主)注册了多家网约车平台,在滴滴出行平台疲劳提醒不派单时段就在其他网约车平台上继续接单,每日累计接单时长高达14-15个小时。因此,只有通过国务院劳动行政部门、其他行政主管部门加强与企业联合会、行业协会、网约平台企业的沟通合作,组织他们通过共建跨网约平台的兼容性互联网系统并确立相关运行规则,才能真正抑制从业者跨网约平台完成订单任务和等待接单所导致的严重过劳。比如,当一个从业者每日累计接单时间超过一定时长后,跨网约平台的兼容性互联网系统就会作出反应,所有的网约平台均同时强制其下线。这又需要从业者全部以身份证号码做实名认证,并且接单时进行人脸识别,使其无法通过输入其他从业者的身份证号码在线接单。否则,这种控制就形同虚设。

  《电子商务法》第69条第2款规定:“国家采取措施推动建立公共数据共享机制,促进电子商务经营者依法利用公共数据。”前述规定为共建跨网约平台的兼容性系统立法规制提供了参照。而大数据、物联网等现代互联网信息技术的发展则为未来共建跨网约平台的兼容性系统提供了技术支撑的可能性。有研究者认为:大数据是指无法在有限时间内用传统IT技术和软硬件工具对其进行感知、获取、管理、处理和服务的数据集合。大数据为挖掘隐藏的价值带来了新的机遇,同时带来了新的挑战,即如何有效地组织管理这些数据。如今,工商业界甚至政府部门都对大数据这一研究领域产生了巨大的兴趣。有研究者指出:“广义上的物联网则可以看作是信息空间与物理空间的融合,将一切事物数字化、网络化,在物品之间、物品与人之间、人与现实环境之间实现高效信息交互方式,并通过新的服务模式使各种信息技术融入社会行为,是信息化在人类社会综合应用达到了更高境界。”

  据上,本文就此提出的立法规制建议是:国务院劳动行政部门、其他行政主管部门应当加强与企业联合会、行业协会、网约平台企业的沟通合作,通过共建跨网约平台的兼容性系统并确立相关运行规则,抑制从业者跨网约平台完成订单任务和等待接单所导致的严重过劳。此立法规制建议具有未来前瞻性,其与本文其他立法规制建议均基本具有现实可行性不同,可以随着共建跨网约平台的兼容性系统技术支撑的实现,再从理论设想变成立法规则。

  五、结语

  2018年十三届全国人大常委会已将“基本劳动标准”列为第三类立法规划项目,有关研究机构和学者正在做劳动基准法的起草建议工作。并且该工作正如有研究者所认为的那样:有很大可能在现行劳动基准法框架体系中,内部灵活化将保障从业者劳动权益纳入其适用范围,然后作为非标准劳动关系的一种,通过豁免适用部分一般劳动基准条款或者作出劳动基准例外的特殊规定实现立法目的。至此,需要回应一个重要问题:本文前述建议由国家出台专门劳动立法作出有针对性的规定(以下简称“前述有针对性的规定”)与劳动基准法所确立的劳动基准是何关系?本文的观点是:前述有针对性的规定只有小部分属于劳动基准,如关于控制每日接单服务的时长不高于11小时、控制每两日上线的最短间隔时长不低于8小时。其他大部分均不属于劳动基准。理由如下。

  首先,如果我们承认“劳动基准法即指国家强制规定劳动条件最低标准的基本法律”,那么,将从业者工作时间与劳动强度受合理限制与劳动基准产生一定的关联确实有法理依据和现实意义。但是大陆法系国家和地区在协调劳动关系的历史发展中,形成了国家强制、集体自治和私人自治这一制度体系,工作时间与劳动强度等劳动条件不仅可以通过劳动基准来确定,集体合同、劳动合同等都可以决定这些劳动条件。本文认为,劳动基准仅属于设定劳动条件的法律系统的组成部分而非其全部,从业者工作时间与劳动强度“体面”劳动条件的设定,也可以运用集体协商、企业自律等其他法律工具。

  其次,前述有针对性的规定于本文第一、第二部分的表述有一个明显特点,即大都要求网约平台企业及劳动关联第三方“应当通过规则合理设定……设定不得违反行业性规则”和“应当采取有效技术措施使得……”,而本文第三部分的论述也有一个类似特点,即通过对网约平台企业及劳动关联第三方予以鼓励以及政府组织各方合作共建寻求解决问题的路径,以上都背离了国家通过立法强制规定劳动条件最低标准这一劳动基准法的刚性立法原理,而遵循了弹性、柔性立法原理。这实际为一种多方合作的助推型立法规制。在“很多规制政策中,规制机构都采取了促进和激励市场主体进行自我规制与合作规制的政策,避免放任市场主义与政府全面管制所带来的问题”。多方合作的助推型立法规制的基本思路是:国家只实施必要、合理的立法规制,或曰立法本身只确定规制的基本导向,不确立具体规则,具体规则由行业组织通过集体协商确立和由企业依据立法基本导向和行业性规则自行确立。有研究者指出:“社会自我规制的概念被看作是长久以来国家对社会进程下命令式调控的亏空之补充。……社会自我规制在中国多以‘自律’或者‘行业自律’的术语得以表现……。”社会自我规制的主体可以是企业和行业组织或其他非政府组织。“它们的利益首先在于由它们构架的体系的效率意味着防范国家通过设置与自我利益毫无关联的特别义务,对自我理性行为进行间隔。”

  至少有两套方案摆在面前可供我们选择:其一,基于对传统路径的依赖,主要由劳动基准法严格设定从业者工作时间与劳动强度的最低标准,然后主要通过劳动监察特别是行政处罚的威慑迫使网约平台企业及劳动关联第三方至少不随意违反劳动基准法。这是依靠强外在法律强制力才能实现的约束,但“仍需记起,惩罚本身是一种代价,一种恶”。其二,基于对多方合作的助推型立法规制的认同,少由劳动基准法严格设定从业者工作时间与劳动强度的最低标准,与此同时专门劳动立法为网约平台企业及劳动关联第三方设定法律义务,要求其在公平合理的法律框架内自我设定规则,然后由其依据规则,在自觉自我约束的同时约束从业者(这一点十分重要)。当其拒绝履行前述法律义务时就构成了违法,承担法律责任不可避免,当其虽履行了前述法律义务但不到位(如自我设定和实施规则敷衍)时,政府和行业组织可以通过行政指导和行业规劝以及强制披露社会责任信息等向其施压。行政指导在日本意味着“行政机关可以不通过命令或强制措施圆满且灵活地实现预期的行政目的,而不引起摩擦或抵抗,同时也保障对方主张自己意见的机会”。雇主结盟前提下的行业规劝在德国意味着“让多元主义作为符合宪法秩序建构原则发挥作用”。强制披露社会责任信息的良好功效主要体现在“树立良好形象”“巩固品牌地位”“吸引投资者”“吸引和留住员工”等给企业带来长期和间接效益的方面。这是仅依靠外在法律强制力就能实现的约束。网约平台企业及劳动关联第三方作为理应承担企业社会责任的法律主体,应当也能够通过合理设定和实施规则进行社会自我规制,积极与政府和行业组织开展合作。

  (赵红梅,中国政法大学民商经济法学院教授,中国政法大学社会法学科学术带头人。)

Abstract:Under the employment model of online car-hailing platforms,the extension of working hours and increase of labor intensity for practitioners are driven by the orders from these platform companies and labor-related third parties.Also,They are more attributable to the internal driving force of practitioners themselves who hope to have more orders and earn more.It is impossible to apply the regulation system of the existing labor law to protect the rights and interests of employees in terms of working hours and labor intensity.The author suggests that the state should make special labor legislation to make the following targeted provisions:Online car-hailing platform companies and labor-related third parties that implement labor management and control over practitioners shall,on the premise of abiding by labor standards and industry rules,set various reasonable indicators of working hours and labor intensity through rules and take effective technical measures to control these two dimensions,so that practitioners can avoid serious overwork.Besides,by encouraging the provision of certain convenience for practitioners to take intermittent breaks,jointly building a compatibility system for different online car-hailing platforms,and establishing relevant operating rules,we can restrain practitioners from being seriously overworked.This is actually a multi-cooperative boosting legislative regulation approach.

Keywords:Online Car-hailing Platform;Practitioners;Working Hours;Labor Intensity;Legislative Regulation

  (责任编辑 陆海娜)

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