直面软法

 罗 豪 才

　　什么是法？

　　在中国法学界，诸如“法是国家意志的体现、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会规范”之类的理念根深蒂固。这就意味着，法只能是国家立法意义上的法律、法规和规章，即只能是国家立法中的那些具有“命令—服从”行为模式、能够运用国家强制力保证实施的规范，我们称之为“硬法”；而那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的条款，其逻辑结构不够完整，没有运用国家强制力保证实施，似乎只能称之为“软法”。

　　近年来，伴随公共治理的兴起，后一类软法规范越来越多，在社会公共治理中变得更为重要、不可或缺。

　　自2006年起，我在北京大学主持开展教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公共治理领域的软法问题研究”，全面探讨软法与硬法关系，探讨软法在现代公共治理中的位置和功能。

　　为了摸清我国国家立法中到底有多少软法这个“家底”，我们课题组近期就国家立法中的软法所占比重展开实证分析。在市场监管，财政、税务和金融，教科文体，城乡建设，司法行政，公安，医药卫生，农业等8个重要公法领域，我们统计了84部法律（占现行229部法律中的36.7%），135部行政法规（占现行669部行政法规中的20.2%），92部地方性法规和189部规章。这500部立法共有20482条，其中软法条款为4328，占21.13%。随着时间推移，软法规范所占比例还呈现攀升趋势。

　　研究中我们还发现，在现代公共治理过程中,除了国家立法不再是清一色的硬法规范，软法规范越来越多之外,还有三类不属于国家立法的重要规范也需要关注：其一，国家机关创制了大量的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准等规范性文件，旨在满足部分公共管理、特别是国家机关自我管理方面的制度需求；其二，各类政治组织，比如政协、共青团等，创制了大量旨在解决参政、议政问题的自律规范；其三，名目繁多的社会共同体，比如足协、村委会等，创制了大量的自治规范，以实现社会自治的制度化、规范化和程序化。

　　事实上，这三类规范与国家立法中的软法规范具有三大相同特征——都体现公共意志；都要得到国家的明示或者默示；其实施也都不能依靠国家强制力，主要依靠利益诱导、社会舆论、组织自律、自愿服从等方式。由此，我们暂且也将这三类规范称之为“软法”。

　　公共治理实践中，以上四类软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用，通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式回应了法治化的现实需要。如果社会生活中没有软法规范，那么公共治理和法治建设都将难以想象。

　　值得注意的是：后三类软法规范的制定亟待法律规制。这三类软法规范，由于目前并不受国家立法法的规制，其生成过程屡屡出现漏洞，有的甚至突破了程序正当和实体正义的底线，游离于法治原则与法治精神的规制之外，损害了公民的合法权益。以俗称“红头文件”的规范性文件为例，买房中考加分的，给公务员设定卖番茄指标的，指定买某一品牌香烟的，要求临街住户只能挂白色窗帘的……近年来，稀奇古怪的红头文件频频被曝光，其制定之滥、内容之乱，已饱受社会诟病。

　　一言以蔽之，软法更需要是良善之法，其制定也急需法律定规。如何实现软法之治，这一重大的现实课题，给我们的学者和立法者都提出了挑战。

　　我们的研究表明，基于现代法治软硬并举的事实，在法治化进程中，软法具有硬法不可替代的重要作用。法律作为一种社会关系的调节器，应当根据不同社会关系秩序化的难易程度来选择不同刚性程度的法去规范调整，否则会造成法治资源的浪费。对照科学发展与和谐社会的要求，中国的法治化应当重视软法之治，寻求更多协商、运用更少强制、实现更高自由。

　　（《人民日报》2009年7月8日）

　　(十届全国政协副主席，中国人民政协理论研究会名誉会长，北京大学软法研究中心教授)