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罗豪才:通过软法的治理

2014-06-11 13:52:17   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 毕洪海

  二、混合理论:软法与硬法之间的关系    

  软法甫一提出就遭到了质疑。要进一步明确软法与硬法之间的关系,首先必须弄清楚软法有没有独立存在的价值,如果答案是肯定的,那么独立存在的价值何在,软法可能对传统的法律制度带来哪些方面的冲击。而在此之前,首先要说明的是软法遭到的抨击都有哪些,有关学者是如何面对和回应这些批评的。当然,根据作者为本文限定的目的,回应这些批评本身并非本文的任务。    

  (一)批评软法与回应    

  批评一:是软法还是软规范?    

  很多人认为,软法的“法”或者说软法本身就是一个具有误导性的概念,因为“法”这个词可能意味着软法中的义务是法律形式的义务,而软法恰恰是没有法律约束力的。因此,既说软法不是“法”,而又说软“法”,容易造成逻辑的混乱,甚至可以说是一个自相矛盾的概念。有鉴于此,有的学者采用了软“规范”( Norm)的提法,并在不那么严格的意义上把软法和软规范等同,其他还有如软政策、软管制或软工具。或者虽然采用软法的称谓,但认为“软法”所指的规范和标准既非法律,也不具有直接的法律约束力。对于软法的称谓,Richard Bilder认为“用软法一词来描述显然不具有法律形式而且并不意图发生法律上的约束力的文件显然是不合适的,而且也没有多大帮助,”理由是“这样的文件根本不是我们通常意义上所说的法律”。      回应这种批评可能的方案有三个:第一个就如采用软规范的称谓那样,换另外一个概念,消除软法可能带来的误解。第二个就是重新解释法律,不把原来的“法律约束力”及其相关理论作为重新解释的法律的标志性特征之一,从而将软法包括在法律之内。第三种就是虽然采用软法的称谓,但主要是在经验的意义上使用,而不把它作为一个分析的概念。软法的含义和其法律效果一样,被认为应当根据个案加以确定。第一种情况需要有可替代的概念存在,从实际来看,显然这样的概念并非不存在;第三种情况是概念使用的自我限定,基本上是将软法作为一个描述性的概念加以运用,而不是特别强调其规范化的一面。     

  就软法的概念来说,重要的或许不是软法和硬法的区分,而是软法怎样和法律本身区分开来。第二种回应实际上就是力图在正面回答软法和法律的关系问题。这种回应需要为法律以及法律的生成等寻求新的理论支撑,需要回答软法是否对法律的概念构成了挑战。Willem Witteveen和Bart Klink从商谈式立法的视角对部分软法是否是法律的问题进行了解释。之所以说是部分软法,是因为其解释的对象是国内比较模糊且没有牙齿的宣示性立法。他们区分了两种立法的形式:工具性立法(Instrumental Legislation)和商谈性立法(Communicative Legislation}。工具性立法是指上级(国家)发布确定的命令(法律)给其臣属(人民),要求其遵守否则就要受到惩罚。这种立法是一种等级制的单向沟通模式,并不需要接受者的协作与反馈,强调命令与服从。商谈性立法把法律看作鼓励处于平等地位的主体(国家官员、中介组织和公民)之间进行对话,是一种更为扁平和互动性的过程,强调说服与对话。商谈性立法所产生的法律通常就被称为“软法”或“象征性的法律”。     

  批评二:软法是一个多余的概念。    

  这一批评采取的是实用主义的进路,在承认软法本身所代表的价值的同时,从结果导向的视角否定软法和硬法的二分法存在的必要性。例如,Lichtenstein认为管制体制中特定的规范是“硬”还是“软”根本无关紧要,要紧的是如何取得成效,更好的目标实现,也就是更好的交往和合作的方法。换句话说,需要区分的不是硬法和软法,而是要区分实现整个秩序目标的过程中取得各方合作的方法。 也可以说,关键的问题是“有关活动在法律和政治领域中的效果,而不是该活动的渊源”。     

  在公共治理的过程中,为了实现更好的管制效果,实际上有意识地模糊了公共领域和私人领域的界限,更多地以结果的实现作为判断手段有效性的依据。当然,从公法的视角出发,这只是强调了问题的一个方面。另外一个应当看到的是软法的适当性问题。这里的适当性包括两个层面:规范层面的是软法与民主和法治是否存在冲突;技术层面的是软法所适用的领域和问题是有限度的。通常来说,“善治”(good governance)的要求对软法来说也是适用的,政府和其他组织只有在满足下述条件时,其治理才是善治:第一是依法行政:公共组织必须遵守法律要求并在法律授权范围内执行公务,在各种活动中遵守正当程序,并尊重公众及其他利益相关者的权利和意愿;第二是在使用公共资源时要达到公告过的绩效标准;第三是根据合法性标准和绩效标准,负责向公众和其他利益相关者做出解释。 《欧洲治理白皮书》提出的善治的要求则包括公开、参与、负责任、有效性和一致性。总的来说,对软法的这种批评,严格来说在于超越软法和硬法这一区分本身,显然超脱了第一种批评当中隐含的话语之争,使得我们透过语词关注背后的现象和问题。    

  批评三:软法和法治存在冲突。    

  前面已经提到了有学者愿意在有限的经验意义上使用软法这一概念。根据这种批评,勉强可以接受把软法用作描述性的功能,因为这样最多不过是容易引起误解而已。但是因为学者具有从描述中抽象规范的倾向,如果某些文件能够被描述为软法,那么就会认为可以有意识地创制这样的文件。Klabbers认为这种做法是应当坚决加以制止的。他认为软法这一概念不仅没有用,而且是有害的。     

  这一批评是从法治的角度出发的,即软法可能危及法律的可预测性、简明性,并且为权力主体所利用。根据Klabbers的看法,现实世界是复杂多样而且是经常变化的,如果要创制软法就是要将政治的、道德的和社会的考量转化为法律。即便这种做法可欲,世界的无限多样性也使其不可能。其次,法律本身的优点即在于其简化的力量,法律只承认法律的和非法律的两种范畴。如果将法律作为表达价值的媒介,会把法律过于复杂化,而且以日常生活的复杂性取代了法律本身的复杂性。法律因而就丧失了自己的独立性,结果只能成为权力的遮羞布,最终危害法治。

  因此,Klabbers要求将软法从法律领域中彻底清除出去。像欧洲议会也认为软法可能危及到至关重要的民主透明原则和法治社会对可预测性的要求。      这种批评体现了一种类似于“还原论”与“简化论”的争论,显然批评者更倾向于“简约法律的力量”。这样一种批评,仍然将法律看作一个封闭的、相对独立的体系,而试图回避软法的问题。实际上,对软法的研究,可以拓宽研究的视野,更好地认识规则的形成和共识的建立过程,了解这一民主过程中不同主体之间的竞争与合作关系。从某种意义上说,软法是法律和政治的结合部, 体现了审议民主的精神。法律强调的是以输入为导向的民主制度(input-oriented democracy ),也就是代议制民主,体现的是民治(government by the people)的原则;而软法在强调以输出为导向的民主制度(out-put-oriented democracy)中更为有效,体现更多的民有精神(government of the people )。     

  批评四:软法无法用于国内法领域。    

  这种批评是某种假想的批评,起因在于学术界对国际法的效果所持的普遍比较低调的期望。之所以如此主要是在国际法领域中不存在比国家更高的法律权威,国际法需要以国家的同意作为前提,而且由于缺少中央的权威,违反国际法很难导致法律上的强制执行。故而软法在国际法领域中大行其道。可以说,很多国际组织之所以运用软法,是因为没有别的选择。

  在国内法中,法律上的主权者或者说是主权者的代表者是存在的,而且存在法律上的最终解决权威,因而完全可以采取硬法的形式。     正如前面所述,政府在公共治理结构中角色的淡化(注意并不是说消除),治理过程中形成的网络互动关系,在某种程度上可以勾通国内治理和国际治理。此为其一;其二是就实际来看,在很多情况下,即便存在可供选择的硬法的情况下,参与治理的各方主体也可能选择软法的方式以实现治理的目标。 这显然是软法乃不得已而为之这种说法无法解释的。需要回答的是软法的意义和价值何在,相比较硬法而言,软法到底能够起到什么作用。    

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