首页 > 理论研究 > 文章 > 2006年—2010年 >
罗豪才:通过软法的治理

2014-06-11 13:52:17   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 毕洪海
     

  在这种新的治理关系中,行政机关在严格的程序规则之外,以问题的解决为导向,就管制事项与利害相关人进行积极协商以便对管制措施达成合意,或者采取价格的手段引导被管制方采取正确的取向,促使其选择成本最低的行为方式。前者确立双方主体,包括行政机关在内的伙伴关系,通过确立基本准则的方式,实现灵活和创新性的管制方式,并且通过协商合作的过程实现程序的渐进式发展。后者则比如可转让的污染许可、征收环保税等。因而在治理的过程中,软法手段往往就成为各方主体合意或者可取的选择,甚至出现了硬法的软化现象(softness in law)。这样的治理方式也被称作是“软治理”。规则的法律化程度,依某些学者所说的那样,用一个连续的统一体来表示,而确定这个统一的变量就是其责任、精确性和授权的程度。 这个统一体的两个极端,即三变量程度都低和都高的两个极端,分别就是软法和硬法。当然,不是所有的法律三个变量或者都高或者都低。

  在治理的语境下,我们同样可以用这样一个连续的统一体来表示解决问题的方式,其中最弱的一面是在缺少硬性管制制度的私人领域中,通过自我管制(self-regulation)等方式形成和执行行为规则,例如消费者保护、劳动与就业与环境保护领域等运用较多。 而较强的管制形式需要国家、公共部门在与私人部门的合作、对话过程中发挥更为积极的作用,形成一种合作管制(Co-regulation)的关系,这种情况下的软法多是和硬法制度结合在一起共同发挥作用。 而最强的法律形式就是另一个极端的硬法。    

  昂格尔认为,这种合作的趋向最终向官僚法的公共性和实在性提出了挑战。“合作主义的锋芒所向,就是要在思想上和组织上取消国家与社会的界线,因而也要取消公共生活与私人生活的界线。” 总的来说,治理语境下的软法,不仅存在于公法领域,也存在于私法领域。也正是遵循治理的进路,方有可能把国内治理、区域治理和国际治理勾连起来,并进而推动形成一种全球时代的行政法。 进行一定程度的勾连,并且推动一种全球行政法的出现。昂格尔认为,合作主义有助于形成一套打破公私法划分界限的规则。“……这一发展……并没有必然地破坏更为广泛的一种区别,即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。 ……就私法也由国家制定这一点而言,在更全面的意义上讲,私法也具有公共性质。” 因此,在法律与公共治理的关系中,虽然研究的重点可以而且应当有所区别,但是在以问题之解决为导向的关系中,采取功能主义的进路而不是局限于传统学科的僵硬划分这样一种开阔的视角似乎更为可取。     

  (三)软法的特征    

  有学者认为欧盟法语境下的软法具有三个核心要素: 第一个是软法是有关“行为规则”或“承诺”的。第二,各方达成协议将这些规则或承诺写入不具有法律约束力的文件,但是却并非完全不具有法律效果。第三,它们以对行为产生某些实际效果为目标,或者可能导致对行为产生某些实际效果。综观学者们的看法,软法的特征主要归纳为:     首先,软法是一种规范,是一种行为规则。这是软法的形式特征,不过,需要指出的是,规范和规则本身并非是没有区别的。软法的特征需要解决,不仅是软法与硬法的区别,也需要解决软法与政策、道德规范等之间的界限问题。应该说,软法的规范属性是对软法的概括性定位,其他如道德、政策等也具有一定程度的规范属性。因此,这一特征并不能够当然区分软法、硬法以及软法和道德、政策等。通常认为,软法是居于一般性的政策宣誓和立法之间。

  因此,这里需要进一步解释的是,软法是否一种法律规范?如果是,那么这种没有牙齿(toothless一ness)的法律和道德规范和政策的区别是什么?综观目前各种软法的相关研究资料,这种区分似乎是被当作不证自明的。但就规范本身来讲,可能还需要进一步的说明。    

  其次,软法的根本特征是不具有法律约束力,不可以由法院强制执行。这一特征实际上主要是针对硬法而言的。例如,国际法领域中,因为国际社会中缺少一个核心的法律制定权威出现了软法的问题;职是之故,新法律的创立必须通过合意的过程,在没有取得合意的情况下形成的文件是不具有法律约束力的。国内法中虽然存在着核心的法律制定权威,但是同样也存在着软法或者硬法软化的现象。以软法为代表的这些新的治理方式,意味着行政法作用的发挥将“越来越依赖于不以法院为中心的、只保留很少司法资源的结构”。     

  软法没有法律约束力,主要是指就软法本身来说一般不具有司法适用性。尽管如此,这并不意味着软法不具有任何实际效果或非法律性的约束力。更进一步说,在某些情况下,软法对于管制效果的有效性使得其实际约束力有可能比硬法更强。在国际法中,软法虽然不具有法律约束力,但其仍然对国际关系并且最终对国际法具有一定的影响。许多像软法这样的协定可以作为未来具有法律约束力的协定的基础,因此也是具有一定作用的,例如《世界人权宣言》是软法性的宣言,而《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利与政治权利国际公约》都是从《世界人权宣言》中产生的。 无论无何,软法可以通过利益诱导以及羞耻感、谴责、互相模仿和学习等方式发挥作用。当然,软法发挥实际作用的机制,在不同的语境下会有不同的运作形式,虽然我们能够如前文所述的那样将其和传统的命令一控制模式加以简单的比较,但是其进一步的阐述还需要详尽的实证分析。    

  再次,软法的形成的主体是多元的。从统治向治理的转变过程,也是治理主体分散化的过程,即在传统的政府核心部门之外,设立大量具有一定独立性的公众组织,从而形成一种“分散化的公共治理” 结构。软法本身的复杂和多样性与这种治理结构下主体之间的互动网络关系密不可分。因此,软法的主体除了国际法上的政府组织和非政府组织之外,不仅包括传统的法律制定主体,如国家,而且还包括社会组织乃至私人组织。更有甚者,受法律多元主义的影响,有的学者本身就把软法和“社会规范”(Social Norms)等同, 这就在更广泛的意义上扩大了软法的主体。软法形成主体的多元,“……要求把法律的概念分散化以便能够将众多的规范情形包括在内,尤其是非国家主体产生的规范。”     

  (四)软法的分类    

  分类是一种便利的认识方法,而分类本身具有把问题简单化的可能。准确地说,软法分类不是要把问题简单化,是要使其更加明确。有鉴于软法的复杂性和表现形式的多样性,对软法进行分类是必要的,而且还有助于深入理解软法的内涵和外延。    

  在国际法的语境下,软法通常被区分为两类,一类是法律性软法(Legal Soft law),一类是非法律性软法(Non-legal Soft Law)。 前一类软法是条约中只具有软性义务的规定,后一类软法则是国际或地区性组织制定和认可的不具有约束力的决议和行为规范等。无论哪一种形式的软法,都包含有主观和客观两种因素,主观因素指的是成员方保留对义务内容一定限度范围内的选择权,而客观因素指的是超越前述限度范围就可以予以强制实施的因素。客观因素的实施所依赖的制裁措施根据软法的性质而有所不同:法律性软法体现在国际条约或国际组织的决定中,本身对成员方具有约束力,因而可以说有法律制裁可以保障其实施;而非法律性的软法通常只能通过非法律性的制裁,如政治制裁来实现。因此,现代国际法中所称的“软法”通常是在第二种意义上使用的。 在欧盟法的语境中,有学者把软法区分为三种形式: 第一类软法主要为宣言性或资料性的文件。属于这一类型的主要有绿皮书、白皮书、行动纲要和资料性通信等。第二类软法是解释性的和决策性的文件。这些文件的目的是为解释和适用现有的共同体法律提供指导原则。第三类软法包括正式的和非正式的指导性文件这些文件的目的是为了进一步实施共同体的目标和政策或其他相关领域的政策,有时候会表现为非常政治化的声明或决议的形式,通常是为了在成员国之间以非强制性的方式确立更密切的协作或一致,主要表现为建议、决议和行动守则。这里的建议是一种正式的指导性文件,根据《欧共体法》第249条的规定,建议为共同体的法律文件。其他的文件只是产生于日常的实践当中,因此是非正式的文件。    

  除此之外,软法还可以按照其功能进行分类,这在后面软法和硬法的关系中还会谈到。这种分类方法对于认识软法的功能和价值更有启发意义。

上一页 1 2 3 4 5 下一页

上一篇:罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践
下一篇:罗豪才 宋功德:科学发展的公法回应—通过公法均衡化推动中国社会发展科学化