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罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

2014-06-11 13:45:07   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  2.优化软法的核心是普及法治精神、倡导法治原则,推动公域软法的理性化

  “软法入法”虽然将会导致法律与国家意志、法律与国家强制力、法律与司法中心主义之间的必然关系改写为或然关系,从而带来法律表现形式的多样化与法治目标实现方式的多样化,但这绝不意味着因此要降低法律理性品质、放弃法治原则、迷失法治目标,相反,要通过普及法治精神、倡导法治原则来全面提升我国公法的理性品质,激活软硬兼施的混合法模式的潜力,发挥软法资源与硬法资源的各自优势,取长补短,形成合力,共同推进公域之治目标与法治目标的全面实现。

  (1)运用法治精神、法治原则严格“规训”我国公域软法。在我国的公域实践当中,政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准等软法制度,长期以来被误以为是法律之外的政法惯例、政策规定、内部规定、专业要求,很少对其提出法治化要求,这是造成目睹软法负面效应一再膨胀,却又对其束手无策的一个根源。我们认为,软法的独特性只是相对于硬法而言的,其对于法治而言并无特殊性,不能作为法治原则的例外。作为我国公法的一种基本表现形式,软法应当在以下三个方面严格受制于宪政精神与法治原则:一则,无论是政法惯例还是公共政策,也无论是自律规范还是专业标准,任何类型的软法的创制与运行,都只能发生于现行的宪政框架之中,不能越乎其外,更不能置于其上。法律只能是“一元”的,皆源于宪法;不应是“多元”的,否则就有违宪之虞,而违宪的“恶法”应当成为违宪审查的对象。二则,我国公域的软法应当崇尚法律至上的权威,弘扬法治精神,体现并捍卫民主、平等、正义、自由等法治价值;应当受制于普适性法律原则的约束,诸如法律保留原则,法律优先原则,法制统一原则,公开、公平、公正原则,程序正当原则,合理性原则,诚实原则,权力监督与权利救济原则,等等。只有这样,才有可能为软法的创制提供一个开放的、公平的博弈场域,使得法律地位平等的软法主体能够通过充分协商来达成共识,从而创制出理性的软法,并以符合理性的方式将其实施。三则,我国公域之治的软法,还应当立足中国实际,以人为本,坚持科学发展观,严格遵循党的领导、人民群众当家作主和依法治国三者有机统一的原则。唯有如此,我国公域的软法才有可能做到富有弹性却又不违宪政框架、机动灵活而又不悖法治原则、求真务实而又不失法治目标。

  (2)有针对性地弥补软法的理性缺憾,全面提升软法的理性品质。作为启蒙运动的最重要产物之一,理性一直被视作法治的精义,法律的一个重要使命就是通过体认理性与实践理性来维护和拓展人的自由空间。以硬法作为参照物,软法理性呈现出整体水平不高、局部发展不平衡的特点。首先,就软法的整体理性水平而言,由于软法的创制与实施过程不够严格,主观性、随意性、偶然性成分偏多;软法制度安排多半比较粗糙,经常缺乏严格的成本-收益计算,对主体行为要求较为笼统,通常不作严谨的行为模式设定,主体行为选择的确定性、预期性不太高;软法制度变革比较频繁,稳定性、确定性、连续性明显不及硬法。其次,就软法的理性结构而言,各种理性构成明显存在着多寡不均、高低不平的问题,这集中体现为工具理性高于目的理性、实质理性高于形式理性。

  有鉴于此,要全面提升我国公域软法的理性品质,就应当对症下药,通过有针对性地弥补目的理性与形式理性的不足,来提升软法理性的整体水平。一则,致力于弥补软法的目的理性不足。在公域实践中,软法经常被当作解决特定公共问题的便捷手段,工具色彩较浓,制度安排容易出现短视问题,只看一点,不及其他,疏于关注制度安排的正义性、正当性,因缺乏对民主、平等、公正、自由、人权等的必要关注而缺乏目的合理性。这就需要软法在保持必要的工具理性的同时,强化其目的理性,以人为本,增加软法制度的人文关怀与自由正义精神,增强作为工具的软法制度与法治目标之间的内在关联性。二则,致力于弥补软法的形式理性不足。与软法的问题导向、针对性举措等实质理性比较发达形成对照的是,软法普遍存在着形式理性不足的问题,这主要归过于软法的创制与实施因为未能普遍遵循程序正当原则,从而出现形式要件残缺不全、内容规定含混不清、机制设计缺乏逻辑、载体形态缺乏统一要求等形式理性不足的缺憾,直接损及软法的稳定性、确定性、可预期性、连续性。要弥补软法的形式理性不足,关键在于将正当程序原则植入软法的创制与实施机制之中,增加软法实践过程的公开性与透明度,提高公众参与程度,实现软法的创制与实施过程的理性化,建立健全软法实施的报告、交流、评价制度。

  优化我国公域的软法,关键是要将普适性的法治精神、法治原则,以切合软法的方式转化为具体的规范软法创制与实施的法律规定,通过明确规定、严格规范软法创制的主体与权限,理性界分软法与硬法以及不同类型的软法各自的规范对象与调整范围,建立健全便于充分沟通与交流、实现双向互动的民主协商机制,建构一种平等主体之间公平博弈的场域,实现软法实践的程序化、规范化与制度化24,通过完善软法自身的错误修正机制与外部的违法违宪监督机制,有效抑制软法负面效应的膨胀,与硬法共同推动我国公域之治与法治目标的全面实现。诚然,将软法纳入法律范畴,进而按照法治化的要求来提高其理性品质,这有可能比制定一部或者多部硬法更加困难,但其重要意义也非制定几部硬法所能及的。一个更为关键的问题与一个更加现实的考虑在于,无论对于实践依法执政还是推进依法治国而言,我们都不可能指望以绕过这个现实难题的方式去实现。

  (《中国法学》2006年第2期)

  (罗豪才系北京大学法学院教授,宋功德系国家行政学院副研究员,法学博士)

参考资料:

  1例如,Linda Senden, Soft, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law : Where Do They Meet? Vol. 9.1, Electronic Journal of Compararivelaw (January 2005), http://www.ejcl.org/91/abs91-3.html (2005年12月27日访问) 。目前尚未见到一种明确的、统一的、权威的软法概念定义,软法主要被用作“硬法(hard law)”概念的对称。针对条约(treaty)、公约(convention)、协议书(protocol)、声明(statement)、官方公报(communiqu)、宣言(declaration)等多种载体形态的国际法规范,不少国际法学者按照规范效力标准,将其中有些规范称作“硬法”,它们通过详细的法规条文明确地规定具有约束力的义务与责任,授予权威机构以规范解释权,并督促这些义务和责任的履行。亦即,硬法具有明确、义务与授权三个基本要素。与之相对“软法”,则指那些缺少三个要素当中的一个或多个的制度安排——这种软化(softening)既可以发生于一个条件的不同层面,也可以发生于多个条件的组合层面。参见Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal: Hard and Soft Law in International Governance, International Organization, Vol.54. No.3, 2000, pp, 421-422.

  2到目前为止,有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的,主要选择法律效力角度来加以界定,如,Synde将软法简洁地定义为“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。但也有学者对此持有异议,例如Jan Klabbers认为,对于法律规范,我们虽然可以区分特定性的多少,精确度的多少,具体规定的多少,适用范围的大小,紧迫性的强弱,严重程度的差异,深远意义的不同,但唯一不能区分的是约束力的多少。Linda Senden, Soft, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law : Where Do They Meet? Vol. 9.1, Electronic Journal of Compararivelaw (Janunary 2005), http://www.ejcl.org/91/abs91-3.html (2005年12月27日访问); Jan Klabbers, The Redundancy of Soft Law, Nordic Journal of International Law 65, P167.

  3我们认为,软法规范与道德规范二者之间既有联系、又有区别,这种关系不仅体现为实施方式的不同,还集中体现在规范的功能定位、规范的载体形态、规范的逻辑结构、规范的运作机制等各个方面。全面解读这种关系、并推动二者之间的良性互动和互相强化,是软法研究的一个重要主题。

  4为了超越国际关系研究中的现实主义传统,美国哈佛大学肯尼迪政府学院院长、著名国际关系学者约瑟夫?奈(Joseph S?Nye)早于1989年就率先提出“软权力”概念,用以指称蕴藏于制度、文化、伦理、意识形态等之中的影响力或者吸引力,以便于与主要体现为军事权力和经济权力的“硬权力”形成对照。参见[美]约瑟夫?奈:《硬权力与软权力》,门洪华译,北京大学出版社2005年版,第6-7页。

  5参见《中国大百科全书?法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,第85页;陈世荣:《法律效力论》,载《法学研究》1994年第4期;陆云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第379页;杨春福《论法律效力》,载《法律科学》1997年第1期。

  6参见[美]博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第319页。

  7 准确地说,软法没有强制力是指没有以国家的名义对违规者规定罚则,并以国家的名义对其采取强制措施。事实上,任何有效的行为准则都或多或少地具有某种强制力,只不过未必都是以国家的名义。例如,根据《中国人民政治协商会议章程》第28条的规定,全国委员会常务委员会或地方委员会有权对政协委员分别依据情节给予警告处分,或撤销其参加中国人民政治协商会议全国委员会或地方委员会的资格。

  8为了实现规制目标,现代社会出现大量的自律规范,它们主要有三种类型:一是由国家机构与非国家性公共组织等权力主体自我创制、自我实施的自律规范;二是由权利主体自我创制、自我实施的自律规范;三是由权力主体与权利主体共同创制的自律规范。这些自律规范通常是在硬法规定的基础上对自身提出更为严格的要求。

  9例如,在加拿大贝克案[Baker v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration),1999]中,法院并未因为行政政策在法律传统上属于行政机关指定的内部规范就不去适用它。相关讨论,参见David Dyzenhuas, The Unity of Public Law,Oxford and Portland Oregon 2004.

  10协商民主是我国社会主义民主的一种重要形式,其制度化、规范化、程序化程度日益提高,其特点和优势日趋明显,在推进我国民主政治发展方面发挥着重要作用,具有明显的中国特色。相形之下,在西方国家的政治领域、尤其是在处理以争夺执政权作为基本主题的政党关系问题上,协商民主的空间相对较小,制度化难以形成。不过,在理论层面上,协商民主从20世纪后期开始,逐渐发展成为西方学术界的一个重要主题,取得了不少研究成果。有学者认为,所谓协商民主(Deliberative Democracy),是指当一种民主体制的决策是通过公开讨论——每个参与者都能够自由表达,同时愿意倾听并考虑相反的观点——而做出的,那么这种民主体制就是协商性的,这种决策不仅反映了参与者先前的利益和观点,而且还反映了他们在思考各方观点之后做出的判断,以及那些应该用来解决分歧的原则和程序。关于协商民主的功能,有学者认为,协商民主是一种具有巨大潜能的民主治理形式,它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所在政治意愿,以及支持那些重视所有人的需求与利益的具有集体约束力的政策。参见Devid Miller, Deliberative Democracy Unfair to Disadvantaged Groups? Democracy as Public Deliberation: Perspectives, Edited by Maurizio Passerin D’ entreves, Mancherster University Press, 2002, P.201; Joge M. Valades, Deliberative Democracy, Political Legitimacy, and self Democracy in Multicultural Socities,USA Westview Press, 2001, P. 30. 转引自陈良刚选编:《协商民主》,上海三联书店2004年版,第3页。

  11参见罗豪才、宋功德:《公域之治的转型》,载《中国法学》2005年第5期。需要注意是,尽管需要强调软法应当侧重于反映社会意志,其制定主体应当是多样性的,制定过程应当是开放性的,实施方式未必依靠国家强制力,应当反思司法中心主义等,以便赋予软法以平等性、开放性、民主性、协商性等特质;但与此同时需要警惕的是,不能滑入“没有议会的立法”、“没有政府的治理”、“没有法院的止纷”的泥潭。

  12有国际法学者认为,诸如联合国大会的决议等软法,虽然不具有法律约束力,但却在相当程度上预示着将来国际法的发展方向。参见[德]沃尔夫刚?格拉夫?魏智通:《国际法》,吴越等译,法律出版社2002年版,第42页。

  13 Eric Posner, Soft Law in Domestic and International Settings?http://www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/download/material.htm(2005年12月27日访问)

  14 [英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活?读书?新知三联书店1997年版,第183页。

  15尽管法律制度的创制、实施、适用与遵守要支付巨额成本,但由于法律制度能够对整个社会关系的存续及其发展演变产生普遍的、有力的牵引,对整个社会的交易费用产生深刻影响,因此我们在衡量一种法治化路径选择是否理性,衡量一种法律制度安排是否具有正当性时,就不仅要讨论法律制度的创制与实施成本本身,更要考察法律制度对整个社会交易费用总量产生的影响。

  16 Ulrika Morth, Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2004, p1.

  17例如,《税收征收管理法》第9条规定:“税务机关应当加强队伍建设,提高税务人员的政治业务素质。税务机关、税务人员必须秉公执法,忠于职守,清正廉洁,礼貌待人,文明服务,尊重和保护纳税人、扣缴义务人的权利,依法接受监督。”再如,《民办教育促进法》第62条规定,对实施违法行为的民办学校,“由审批机关或者其他有关部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

  18 Lyune Jurigielewicz, Global Environmental Change and International Law, University Press of American,Inc.1996.

  19例如,有日本学者认为,“软法可以在充当一种建构合意工具的同时,还能使得对议会所造成的可能性的削弱变得藏而不露。在这种意义上,软法能够扮演一种居于法律与政治之间的结合部的角色。在这个结合部中,我们能够发现欧盟机构之间的争论——一种被伪装成规范性论争的政治语境的争论。” Yoichiro Usui, The Roles of Soft Law in EU Environmental Governance: An Interface between Law and Politics.http://www?ne?jp/asahi/usui/yoichiro/Paper_EUSAJP_2005?pdf (2005年12月27日访问)。我们认为,这个“结合部”是一种以柔性政策为一端、以硬法为另一端,国家强制性从无到有、由弱变强的规范谱系。

  20《人口与计划生育法》(2001年)第2条第1款规定:“我国是人口众多的国家,实行计划生育是国家的基本国策。”

  21在我们看来,既不能笼统地宣称“政策就是法律”,也不能武断地认为公共政策当中不存在软法规范。就政党性政策而言,能够成为软法规范的法律渊源的,一则应当是一种规定了具体措施,具有可操作性的政策性规则,那些只抽象地规定某种行动目标的政策性号召一般不属于软法。二则不能是一种对公共关系主体提出强制性要求的“硬”政策。三则必须是指向政党组织关系之外的外部公域的政策性规则,至于那些主要用以规范政党组织与党员行为的内部规定,通常不能成为软法规范的渊源。在指向外部公域的政党性政策规则中,那些因宪法、法律的确认而成为法律规范的,其本身就是软法规范;那些尚未被法律所认可的政党性政策,有些可以根据具体情况选择适当的方式转化为软法规范;有些还可以通过立法程序,进一步转化为硬法。需要注意的是,制度总是程序的产物,有什么样的程序就会产生什么样的制度,不可小视这种“转化”程序的意义,它要对规范本身的法律地位、法律属性、法律效力等产生实质性影响。

  22最近,国务院又颁布实施了《促进产业结构调整暂行规定》(2005年),将产业结构调整的目标确立为:“推进产业结构优化升级,促进一、二、三产业健康协调发展,逐步形成农业为基础、高新技术产业为先导、基础产业和制造业为支撑、服务业全面发展的产业格局,坚持节约发展、清洁发展、安全发展,实现可持续发展。”明确要求各省、自治区、直辖市结合本地区产业发展实际,制订具体措施,合理引导投资方向,鼓励和支持发展先进生产能力,限制和淘汰落后生产能力,防止盲目投资和低水平重复建设,切实推进产业结构优化升级。明确规定要“充分发挥比较优势,积极推动生产要素合理流动和配置,引导产业集群化发展。”对公共资源配置的影响,在整个文本中随处可见。

  23需要注意的是,规范的数量未必与其法律地位、重要性成正比,例如,一部宪法的效力不仅高于任何一部条文超过宪法的法律,甚至要超过所有法律规范的效力之和。同样,硬法固然数量不足软法,但指向特定公域的一部硬法,其效力与作用经常要超过其他所有软法之和。正是在这个意义上,应当是硬法,而非软法构筑法治大厦的效力基础。

  24在为了提高软法的理性品质而完善相关软法制度时,需要借鉴但不能照抄照搬西方的制度与标准,应当重视发掘利用中国的本土性制度资源,切合中国实际,严格遵循科学发展观,以建构合而不同的和谐社会。

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