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罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

2014-06-11 13:45:07   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  1.混合法模式之主导与辅助

  软法规范与硬法规范虽然共同构成混合法模式,但二者并非总是举案齐眉,经常存在着主从之分。

  (1)硬法为主、软法为辅。硬主软辅关系主要体现在三个方面:①在时间意义上,特定公域先有硬法提供框架,后有软法在这一既定框架中对主体行为提出具体要求。②在法律地位意义上,一部硬法出台后,软法拾遗补缺,围绕着硬法创制一系列后续性、解释性、执行性立法等。③在效力意义上,软法与硬法虽然通常能够各行其道,但如果发生矛盾、冲突时,硬法在执行与适应时应当优于软法,软法只能退居其次,仅有参考价值。

  (2)软法主导、硬法辅助。这种情形也主要见之于以下三种场合:①在时间意义上,特定公域软法发达、硬法落后,或者先有软法提供基本框架,后有在既定框架内出台的硬法。②在地位意义上,硬法规定不能违背软法要求,例如硬法创制不能违背宪法确立的政治原则,不能违背立法法规定的立法原则。③在语境意义上,权威的软法规定限制了硬法制度安排的可能性,硬法只能置于其中,不能超乎其外。例如,当下的“三农”政策就为相关立法设置了语境,而科学发展观对于环保等领域的硬法创制而言,显然也构成了一种不言而喻的刚性限制。

  2.混合法模式之分散与整合

  硬法与软法之间的混合,经常不是机械的平面对接,而是分居于不同层面之上,形成立体性呼应;或者表现为不同的姿态,呈现为一种法治精神上的呼应。在混合法结构中,硬法与软法经常通过对分散与整合的各有侧重,实现这种立体的、精神上的呼应与混合。

  (1)硬法对分散的软法的整合。整合分散的软法规定,这是硬法制度变革的一种常见做法。具体而言,硬法主要从三种意义上对分散的软法加以整合:①硬法的制定,基于先行的分散的试验性软法提供的经验与教训之上。例如在行政许可法的制定过程中,大量借鉴了此前主要由行政政策推动的行政审批制度改革。②在硬法的创制过程中,从多个方向吸收各种类型的软法提供的试错经验与做法。③在硬法的制度变革过程中,直接将此前既有的各种分散的软法规范直接转变为硬法的一个条款,统一规定。例如刑法在其修订时就将各种分散的司法解释整合成具体的刑法条款。有目共睹的是,立法机关通过法定程序将成熟的软法制度上升为硬法规范,已经成为我国公法制度变革的一条基本路径。

  (2)软法对分散的硬法的整合。公法因其调整对象与调整方法的不同而形成不同的公法部门,诸如宪法、行政法、刑法、诉讼法等;在一个部门公法内部,还会形成若干板块,例如行政法可分为组织法、行为法、救济法三大板块,而这些板块又可以再分为更加细致的法律文本,例如公务员法、行政处罚法、行政许可法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。这些主要由硬法规范构成的公法部门,容易出现群龙无首、各自为战,独立有余、呼应不足的问题,这就需要一种超乎其外的法律文件,从更高的层面上对这些分散的硬法加以整合,增强其呼应性,推动法治合力的形成。这种整合的角色经常由纲要等软法制度来扮演。例如,《全面推进依法行政实施纲要》作为中国未来十年全面推进依法行政、加快建设法治政府的纲领性文件,如同一部浓缩的行政法典,不仅规定要利用十年左右的时间基本实现建设法治政府的目标,提出了合法行政、合理行政、高效便民、诚实守信、程序正当、权责统一这六条依法行政的基本要求,而且还按照行政权运行的内在逻辑,对政府职能转变与行政管理体制改革、行政决策、政府立法、行政执法、纠纷化解等基本问题进行了全面的规定。不难看出,这种统率依法行政主题的《全面推进依法行政实施纲要》,不仅浓缩了此前15年我国行政法制建设的精要,而且还对正在创制的行政强制法和行政程序法等制度安排产生深刻影响。

  3.混合法模式之分工与合作

  硬法与软法不仅能够结合在一起形成一个统一的公法体系,而且二者在同一公法体系中还能够合而不同、各展其长。这主要在于软法与硬法的地位与功能并非重合的,而是一种基于分工的合作。

  (1)软法与硬法在功能上的互补关系。犹如刀与叉的意义只有借助对方才能得以完整的体现一样,软法与硬法规范之间也经常是相辅相成、相互依赖的,或者是硬法规范的规范性与法律效力只有借助软法规范才能得以彰显——例如技术规范对专业标准的依赖;或者是软法规范的实效依赖于硬法的推动——例如《全面推进依法行政实施纲要》确立的建设法治政府的目标,显然要依赖创制与实施大量的硬法规范。

  (2)软法与硬法在指向上的分工与合作。二者在公域中不仅具有不同的规范指向,而且还能彼此呼应,这是软法与硬法能够并行不悖、相得益彰的必要前提。这种分工与合作在公域之治中屡见不鲜,例如,公务员法与公共机构制定的自律规范以不同方式规范公务员,自律规范可以在遵循公务员法的基础上进行更为严格、更加细致、更具有针对性的自我约束规定。再如,虽然对国家机关之间的关系加以规范主要依靠硬法,但政法惯例、公共政策也是不可或缺的;而规范与调整政治组织、社会组织实施的公共行为则主要依靠软法,但这些软法规范又不能违背宪法与法律的刚性规定。

  (3)软法与硬法在调整方式上的分工与合作。为了解决同一个公共问题,公共政策等软法与硬法往往同时出台。为了实现软法与硬法的优势互补,同时又要避免二者作出重复、甚至冲突的制度安排,软法与硬法就经常要在调整方式上加以分工与合作。例如,同一法律文本内部并存的制约条款与激励条款之间的殊途同归;再如,硬法的罚则与软法的激励之间的分工与合作;又如,硬法的强制性与软法的非强制性之间的遥相呼应。

  综上所述,在我国的公域中软法与硬法基本上形影不离。我们或许可以发现少数软法发达、硬法落后的领域,但恐怕很难找到只有硬法而无软法这样一个“纯粹”领域。之所以如此,是因为中国在解决公共问题时,既很少完全指望政策与惯例等软法制度,也很少完全依赖硬法规范,而通常要运用软硬兼施的混合法模式,选择两条腿走路,软法与硬法并行不悖。久而久之,就形成了这种切合中国实际的解决公共问题的路径。可以这么说,如果不去充分发挥软法的积极功能,那么我国的公域之治很可能就是贫血的;如果不去依靠软法,那么与软法有着纠缠不清的渊缘关系的硬法就难免孤掌难鸣;如果为了纯粹的法律而一厢情愿地割断软法与硬法之间的密切联系,那么硬法就会陷入孤立无援的尴尬境地。

  三、 中国公域软法的效应评析以及软法的理性化

  我国20多年的法治建设历程表明,要解决公共问题、实现公域之治,必须综合利用多种制度资源,不能将建设法治政府、法治国家与法治社会的希望完全寄托于由立法机关创制的硬法之上,否则一方面造成立法机关的超负荷运转,另一方面又会造成本土制度资源的浪费。不过,在立法滞后于公共关系发展的情况下,虽然切合中国复杂国情的各种软法在提供公共物品、推动公域之治方面发挥着不可替代的作用,但不可否认的是,由于部分软法缺乏理性,不仅其自身阻碍着公域之治目标的实现,而且还严重妨碍着硬法功能的正常发挥,人们因此经常对软法褒贬不一,难以形成普遍共识。有鉴于此,我们应当对症下药,按照法治化的要求提升软法品质,通过普及法治精神来提高软法的形式理性程度。

  (一) 公域软法具有四种意义上的正面效应

  一个能够获得普遍认同的公法体系必然要由多样化的制度资源构成,因为多样化的制度形态更有可能反映多元化的利益诉求,更有可能在广泛的范围内赢得共识。软法的正面效应主要分为以下几个层次:

  1. 软法作为一种公法规范,直接满足规范和调整部分公共关系的现实需要

  作为软法调整对象的公共领域主要来自两个方面:①因放松规制出现的传统公共领域。20多年的经济体制改革与政治体制改革,直接带来政府职能转变、经济转轨与社会转型,直接促成政府规制的全面放松,也同时造成许多管理真空。为了解决那些不能、不宜、或者无法及时通过制定硬法来加以规范以免出现“一放就乱”的问题,政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准等软法制度因此挺身而出,有效地回应了公域之治的现实需要。②因公共服务需求增长而出现的新型公共领域。公共机构如何有效回应持续增长的公共服务需求,这既是一个普遍的世界问题,也是一个重要的中国问题。公共服务需求的膨胀直接推动公共权力的膨胀与公共领域的拓展,公共关系因此变得更加多元与复杂,出现了许多无法通过立法机关创制硬法来加以规范的新型公共领域,软法应运而生,有效地回应了公域之治的现实需要。不难看出,在这两类公共领域中,软法都因其扮演着不可替代的角色而具有重要作用。

  2. 软法作为一种与硬法相对的规范,直接推动着硬法体系的日趋完善

  软法的许多积极效用不完全是通过自我展现的方式,而要通过对硬法的作用来加以反映,这在我国体现得尤其显著。一则,软法为硬法创制提供了丰富的原材料。诸如政法惯例、公共政策等软法制度,都是创制硬法的重要原材料,立法机关经常通过法定程序将其直接转化为硬法。例如全国人大常委会对中共中央修宪建议或者立法建议的采纳,再如刑法修改对刑事政策的广泛吸收。二则,软法为硬法的出台创造有利条件。在特定硬法创制之前,以公共政策为代表的软法经常围绕着硬法的创制及其规范的公共主题进行鼓与呼,它们不仅在营造立法共识、刺激立法需求、制造社会舆论、谋求立法共识方面发挥着重要作用,例如行政审批改革政策为行政许可法的出台提供了厚实的铺垫;而且还经常深刻地影响着硬法的立法目标与制度安排,例如科学发展观之于环境立法,计划生育基本国策之于计划生育立法,宏观调控政策之于经济法制度变革。三则,软法为硬法的创制探索道路、积累经验。创制硬法需要耗费大量的立法成本、机会成本与社会成本,必须谨慎行事,否则就会制约着社会资源的最优配置与社会财富的公平分配。为此,就特别需要软法以公共政策等形式,在较小的范围与较低的层面先行一步,作为试验性立法,为硬法创制提供试错经验。众所周知,这种制度变革路径在经济体制改革等广泛领域已经发展成为一种立法惯例。

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