首页 > 理论研究 > 文章 > 2006年—2010年 >
罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

2014-06-11 13:45:07   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  5. 软法能够促成公共治理模式的兴起,推进民主政治进程

  有目共睹的是,在经济全球化、政治民主化、经济市场化的时代背景下,由开放的公共管理与广泛的公众参与整合而成的公共治理模式,正在取代传统的公共管理或者国家管理模式,日益发展成为公域之治的主导性模式,这种趋势不可逆转。软法与公共治理的内在关联性,集中体现为“软治理”与软法的形影不离。在统治模式下法律是硬的,而在治理模式下法律则是软的16。与传统管理模式不同的是,公共治理不可能纯粹地建构于硬法之上,只能软硬兼施、刚柔相济。因此,公域之治的转型过程,在很大程度上就表现为一种由单一僵化的硬法体系向软硬交错的混合法体系进化的过程,这就迫切需要软法的崛起以填充从国家管理向公共治理转型所形成的法律空白。

  大致说来,软法主要从以下几个方面直接推动公共治理模式的确立:首先,软法侧重于体现社会公共性,关注多元利益诉求,倚重协商民主,推崇认同、共识与合意,软法与公共治理的价值取向和功能定位的异曲同工,决定着软法的兴起将会建构并巩固公共治理的基础。其次,较公共管理尤其是国家管理而言,公共治理的崛起导致公域范围得以显著拓展,复苏或者扩展了社会权力,而要防止社会权力的滥用进而蜕变成为社会专制,就不可能完全指望硬法,需要与其匹配的软法,来水涨船高地规范社会权力,以免留下法治真空。最后,与硬法的创制与运作机制比较刻板不同的是,软法是经由多元主体博弈而成的,不仅创设出多样化的行为方式,而且其实施也未必依赖国家强制性。正是由于软法全面回应了公共治理模式推崇主体多元化与行为方式多样化的内在需要,因此在创制公共治理的多元行动结构与推动“善治”目标的实现方面,具有重要意义。在此基础上,我们还可以更进一步,获得一种对软法与公共治理模式之间的相互依赖、相互强化的关系的更全面的理解:一方面,软法的兴起不仅从理念与意识上,更是从制度上直接推动公共治理模式的确立,从而为公共治理提供了部分法律依据;另一方面,公共治理的兴起对法律调整提出了全新的要求,尤其是在规范和保障公众参与公共治理的规范需求方面更是空前高涨,这就为软法功能的充分展现提供了平台,刺激着软法的发展。

  众所周知,公共治理相对于公共管理与国家管理而言,无疑要在更广的范围内,更深的层次上,以更加多元的方式,更加全面地反映民主诉求,或者说,公共治理对民主的依赖更加严重。就此而言,软法促成公共治理模式的确立,其实质就是直接推动政治民主化。不仅如此,由于软法的存在能够有效地规范社会权力,防止社会权力的滥用,防治社会专制的出现,因此软法的兴起过程,同时还是一个对政治民主化加以规范与引导的过程。

  6. 软法有助于推动法治目标的全面实现

  法治社会是一个崇尚法律权威的社会,各种社会共同体只有遵循法律才能实现有序、和谐。当然,服从法律并非意味着只服从硬法,还要遵循各种符合宪政精神与法治原则的软法。软法的崛起要求我们告别将法治化过程理解为创制、实施与适用硬法的机械过程的狭隘观念。我们并不否认硬法是实现法治目标的基础,但单靠硬法显然无法胜任“全面”实现法治目标的重任,法治目标的全面实现有赖于硬法与软法的优势互补,形成法治合力。

  一则,软法的崛起使得法治领域更加全面。法治领域是一个受制于法治精神与法治原则的社会领域,软法的崛起,将长期以来局限于硬法调整对象的法治精神与法治原则解放出来,延伸至软法规范的社会领域,从而使得法治领域得以全面拓展,使得过去因遭拒之于法律门外得不到法治精神熏陶的软法及其调整领域,不再游离于法治之外。二则,软法的崛起使得人们不再消极、机械、片面地理解法治目标,而是更加积极、能动、辩证地领悟刚性的法治目标与弹性的法治化之间的关系,主观满意与客观最优之间的关系,以及诸如秩序与自由、公平与效率、公益与私益等不同法治目标之间的辩证关系。三则,法律制度资源配置因软法的崛起而得以优化,规则之治的功能也因软法的崛起而得以全面发挥。软法的崛起,有力地松动了规则之治即硬法之治的传统理解,认识到法治不仅是硬法之治,同时还应是软法之治;硬法与软法在法治化过程中应当并行不悖,各展其长、各得其所。四则,法治化的过程与方式更加全面。软法的兴起,意味着法治化不再单纯依靠命令-服从,不再完全指望国家强制,而是寻求更加多样化与更加开放性的治理方式,强制性与非强制性并行不悖,国家管理与公共参与相辅相成。

  由此可见,软法的崛起有助于我们在更大范围内激发公众参与热情,运用更加多样化的公共制度资源,诉诸更加合理的方式,集中更多的民意与民智,全方位地推动法治目标的全面实现。

  (三) 软法与硬法的关系

  在不同的语境下,软法与硬法的关系呈现为不同的姿态。出于为后文中国公域软法的实证研究提供一个理想的评判标准的考虑,我们在法治化语境下,从规范意义上探讨软法与硬法之间的应然关系。大致说来,软法与硬法关系主要呈现为法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本形态。

  1. 法律逻辑上的错综复杂

  对于一个完整的法律体系而言,无论它由多少种要素构成,彼此之间都应当力求衔接与呼应,力戒自说自话、各自为战,都应当做到逻辑自洽、有机统一,否则就难免四分五裂,不复是一个统一体,并因制度内耗而致法治目标落空。就此而言,尽管我们在进行理论研究时可以按照规范属性的不同而将整个法律体系一分为二,抽象出软法与硬法两个理想类型,但作为构成法律体系的基本元素,二者无论在法治理念还是制度安排上,都应当是彼此独立而不孤立、分工但不分家,唯有如此才能形成一个有机的法律体系。

  在逻辑层面上,软法与硬法的关系主要体现为以下几种基本形态。①在宏观的与抽象的层面上,整体性的、作为理想类型的软法与硬法二者之间基本上是一种并列关系,各自都是独立的法律范畴,不是主从关系,既不存在软法因硬法的强制性而依附其上的现象,也不会出现硬法因为软法的实效而退居其次的问题,二者或者在不同的领域内,或者在不同的层面上,或者是运用不同的方式来规范特定公共关系,可以并行不悖。②在微观的与具体的层面上,作为具体的法律制度的软法与硬法,二者在规范、调整特定公共关系时,呈现出错综复杂的逻辑关系:或者是主从关系,例如法律与其实施细则;或者是并列关系,例如法律的羁束条款与自由裁量条款;或者是依存关系,例如专业标准与技术规范;或者是规定的详略不同,例如法律规则与法律原则;或者是法律文本意义上的包容关系,要么是典型的硬法文本中含有软法条款,要么是典型的软法文本中含有硬法条款17。

  软法与硬法二者之间错综复杂的逻辑关系,一方面要求我们应当对软法与硬法进行分工,这种分工不仅应当力求合理,以便各展所长;而且应当力求精细,以免出现二者的错位、越位、缺位与不到位的问题。另一方面,要求二者都应当服从同一个宪政框架、遵循共同的法治原则、崇尚相同的法治精神、服从同一种法治目标,形成一个统一的法律体系,如同正反两面共同构成一块硬币。

  2. 法律功能上的优势互补

  寸有所长、尺有所短。法律作为社会规范体系中的一种,尚且无法万能,更不用说软法或者硬法这种具体的法律规范形态了。硬法或者软法二者各自的功能皆非没有边界,都存在着力不能及的问题。在规范、调整公共关系时,硬法或者软法各自优势的反面就是其劣势,皆集优劣于一身。

  我们认为,刚性有余、弹性不足的硬法与灵活性有余、稳定性不足的软法,二者之间具有多种意义上的互补性:硬法通常反映国家意志有余,对社会意志的反映不足;而软法则经常在侧重于反映社会意志时,有可能疏于体现国家意志。硬法通常维护公民的消极自由有余,推动积极自由不足;而软法在拓展积极自由空间时,又经常在保障消极自由方面缺乏力量。硬法通常规定纵向的法律位阶有余,对横向的规范沟通的要求不足;而软法则在强调规范间的协同性时,又容易忽略法律位阶这个确保法制统一的基础。硬法通常重视法律创制与实施的过程导向有余,对法律绩效的重视不足;而坚持结果导向的软法,则经常存在着明显的形式理性缺憾。硬法通常关注公共管理有余,对公共服务的关注不足;而软法则在展现其提高公共福祉方面的长处时,又经常暴露出在维护公共秩序方面的力不从心。硬法通常在规定权力/权利的制约方面有余,对权力/权利的激励不足;而软法则经常在侧重于通过激励影响主体行为选择时,对权力专横与权利滥用显得束手无策。硬法容易迷信单向的命令-服从模式,对双向互动的意义与自觉服从的可能性认识不足;而软法则经常因其过分强调民主协调机制,从而造成公共决策的迟缓以及实施的拖延。硬法通常在诉诸国家强制力保障实施方面有余,对非强制性措施的信任不足;而软法推崇的非强制性措施又往往因其不确定性,而无法保证法律预期的全面兑现。硬法通常在张扬国家权力的主导性方面有余,对公众参与和社会协同的规定不足;而软法则在侧重于创制一种开放和平等博弈场域时,有时会构成对国家权力正常发挥的限制。硬法通常直接授权公共机构干预社会有余,对利用公共权威影响行为决策的规定不足;而软法目标的实现不仅要依赖源于社会舆论的公共权威以及精神强制,还要分享强制性公共权力的权威。硬法通常对法律效力的强调有余,对法律实效关注不足;而软法则经常因为过于强调实效,从而有可能造成对法律效力的轻视。硬法通常服从法律惯性有余,对现实的回应性不足;而软法则经常因为过于强调对现实的快速反应,反而有可能损及法律体系的逻辑性、体系性和稳定性。硬法过于强调规范的抽象性、纯粹性、精英化,不利于让公众产生一种亲切感和亲和力;而软法则过于彰显规范的具体性、针对性、平民化,也难以确立起公众对法律的神圣感与敬畏感。不难看出,软法的柔性、回应性、灵活性、协商性、互动性、共识性、亲和性、自觉性、经济性等,既是其优势,又是其劣势;同样,硬法的刚性、确定性、可预期性、普适性、单方性、强制性、权力性等,也既是其优势,又是其劣势。在硬法与软法之间,存在着明显的互补性:硬法之长通常是软法之短,而软法之长也往往是硬法之短,二者相辅相成,在法律体系中取长补短,在法律实践中并行不悖,缺一不可。正因为如此,我们应当立足于法治发展的现实需要,结合软法与硬法的自身长短属性,按照法律调整的边际效益原理,在不同领域、不同层面、不同阶段上理性界分软法与硬法的调整对象,以便建构起一种体系完整、结构匀称、功能齐全、富有实效的公法体系,实现软法与硬法的刚柔相济,避免以柔克刚与以强凌弱,做到扬长避短、各展其长,软硬兼施、各得其所,以便最大限度地发挥公法的规范和调整功能,推动公域之治与法治目标的全面实现。

  3.法律规范上的互相转化

  作为一个有机的法律体系的两个组成部分,软法与硬法之间的彼此渗透、水乳交融、相得益彰,集中体现为二者在法律规范上存在以下三种意义上的相互转化:

  (1)法律规范类型的相互转化。例如,政法惯例可以转化为硬法的成文规定,而相沿成习的硬法规定也可以演变成为一种法律通例;作为软法的法律原则可以细化为硬法规则,而通行的硬法规定又可以上升为某种法律原则;公共政策能够通过法定程序转化成硬法规定,而硬法规定又可以衍生出另外一套公共政策;法律对公共机构与公务人员的硬性规定直接成为公共机构的自律规范,而自律规范通过法定程序也可以转变成为硬法规定。

  (2)法律规范形成时间的先后不一。先因后果的因果关系是解释社会现象最重要的分析进路。虽然特定的硬法与软法之间有可能存在某种因果联系,但宽泛地说,这两种类型的法律规范的产生经常并不存在严格的时间先后关系,二者经常发生转化。在有些场合下,软法可以早于硬法出现,或者作为为硬法制定积累经验的试验性立法,软法的意义在于制度试错;或者作为为硬法制定营造共识、创造条件的先导性立法,曲径通幽的软法在此扮演着“特洛伊木马”的角色18,能够将硬法创制过程中的分歧转化为一种更加温和的制度安排19。但在另外场合下,硬法也可以早于软法出现,后于硬法制定的软法或者作为一种后续性立法——例如先制定标准化法、后制定专业标准;或者作为一种解释性立法——例如先有硬法文本、后有相关的行政解释与司法解释;或者作为一种执行性立法——例如先有法律、法规的出台,后有各部门、各地方制定的大量的行政规范性文件。

上一页 1 2 3 4 5 6 7 8 下一页

上一篇:罗豪才 宋功德:公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视
下一篇:罗豪才:通过软法的治理