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罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

2014-06-11 13:45:07   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  (5)软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性。法律的正当性在于反映民意,而法律制度中的民意的多少要取决于民主协商程度的高低。10硬法虽然也重民意,但由于间接的民主协商机制很容易为直接行使公共权力的公共机构的意志所遮蔽或者弱化,再加上其高高在上,置身其外,难免缺乏针对性,从而容易与鲜活的公域实践产生隔阂。相形之下,由于OMC(Open Method of Coordination)这种开放协商机制(Coordination一词有协调、协商等意思,这里取其协商之义——作者。)构成了软法行动结构的核心,因此民主协商性在软法的制定与实施过程中能够得到更为充分的体现。一则,软法的制定与实施主体更加多样,作为特定利益群体代表的非政府性公共组织所占比例较高,能够直接体现更加广泛的民意。二则,制定与实施过程更加开放,向公众开放,向相关利益群体开放,向各种利益——诉求开放,向各种信息与智识开放,向各种意见与建议开放。三则,更重商谈论证与合意性,软法的创制、实施、解释、适用过程基本上是一个强调双赢的博弈过程,注重对话与沟通,强调共识与认同,能够最大限度地基于合意作出公共决策。正是由于软法更加注重开放,并全面实践开放,因此软法的崛起与公共治理模式的兴起之间就必然相互强化。11

  较硬法而言,软法除在实质上具有以上六个显著的个性特征之外,在形式上还有两个明显的个性特征:一是软法的规范形态更加多样。在政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性条款等六种基本类型当中,又有诸多具体表现形式,诸如纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定、条例等。二是软法的规定形式或者叙事方式明显不同于硬法,它经常比较完整地交待创制背景、制定依据、所持立场、指导原则、基本要求、行为导向、配套措施、保障措施等,软法文本的这种逻辑构造显然与硬法大相径庭。此外,软法的颁布方式与施行机制也与硬法存在显著差异。

  (二) 软法的主要功能

  软法之所以能够在公法体系中拥有一席之地,独立于硬法而存在,主要归功于其独特的法律功能,它不仅以不同于硬法的方式体现法律的基本功能,而且还通过弥补硬法不足与引领硬法变革等方式来推动公法制度结构的均衡化,并依靠其协商性来推动公共治理模式的确立,依靠其实效性来强化法律权威,依靠其经济性来节约法治与社会发展成本,进而推动公域之治与法治目标的全面实现。

  1. 软法以不同于硬法的方式体现法律的基本功能

  作为社会关系的调节器,法律的宣示、指示、评价、预测、惩罚等基本功能,在硬法与软法中并非平分秋色,软法要以不同于硬法的方式体现这些功能。一则,软法与硬法的功能定位各有侧重,例如硬法更重制裁与惩罚,而软法更重宣示与评价;硬法更重命令与规制,而软法更重教育与引导。二则,软法与硬法从不同的侧面展示同一种法律功能。以指示功能为例,在硬法中主要体现为通过命令来强迫主体作出某种行为选择,而在软法中则主要体现为通过建议来影响其行为选择。三则,对于同一种法律功能,软法与硬法的功能定位于不同层面。例如,硬法与软法事实上同具有惩罚功能,但硬法中的惩罚主要是外部的、直接的、有形的、物质上的,而软法则主要是内部的、间接的、无形的、精神上的。四则,对于同一种功能,软法经常以不同于硬法的机制去实现。以评价功能为例,二者在评价主体、评价程序、评价结论、评价后果等方面存在着显著差异,硬法对主体行为的评价机制主要是官僚性的与封闭性的,评价结论具有法律效力,有可能引起国家的强制执行;而软法的评价机制则多为民间性与开放性的,评价结论未必具有法律效力,也未必能够引起国家强制。

  2. 软法可以弥补硬法不足,推动公法结构的均衡化

  就当前而言,公法对公共权力的规范与监督、对公民权利的维护与拓展,主要依靠硬法提供一个刚性的制度框架,软法主要通过弥补硬法的不足而起辅助作用。不过,这种“弥补”并非只是拾遗补缺。一是对硬法的补充。软法对硬法的补充体现在硬法创制与运行机制的全过程——在硬法创制之前,特定领域的软法不仅能够弥补硬法空白,而且还能作为试验性立法来为硬法的创制积累经验,具有制度试错意义;在硬法制定过程之中,软法能够补充硬性的立法法之不足,规范硬法创制活动;在硬法颁布生效之后,软法通过后续立法与法律解释等方式来补充硬法;在硬法实施过程中,软法不仅能够通过量化与细化等方式以增强硬法的可操作性,还可以通过推动公共主体“内化”硬法的方式来提高硬法的实效;在硬法的适用过程中,各种司法惯例、判例、流行的法律原则等,对硬法的适用产生深刻影响。二是对硬法的导引12。在现实的法律世界中,硬法其实只是软法海洋中的一些分散的岛屿。软法如同一个大而无形的磁场,从程序与实体两个方面悄无声息地导引着硬法实践,有力地强化着硬法的问题导向、需求导向、民主导向、实效导向,从而深刻地影响着硬法的品质与绩效。

  我们认为,如果普遍存在的软法是理性的,那么软法就不仅因其作为公法体系的一个必要的组成部分而在公法的均衡化中不可或缺,而且还能通过对硬法的补充与导引来有力促成公法的均衡化。公法的均衡化,在形式上反映为公法规范体系的完备和匀称,在实质上则体现为公法制度结构的良性互动——公法制度与外在社会结构的互动、刚性的公法制度结构与能动的公法主体之间的互动、以及能动公法主体之间的互动。软法不仅因其自身品质而从这三个方面推动公法的均衡化,而且还通过对硬法的补充与导引,将其推崇互动过程与崇尚自愿服从的偏好与品质传导给硬法,从而使得硬法制度安排更加重视衔接与呼应,更加贴近公域实践,更加清晰地感受社会脉搏的跳动,更加重视民主协商机制,从而加快推进公法的均衡化。

  3. 软法有助于强化法律的正当性,提高法律实效

  在一个充满不确定性、多元利益关系冲突频繁、信息不完全的现代社会,仅仅依靠硬法显然不足以满足人们对规则的依赖、对秩序的需求和对正义的渴望。尤其当部分硬法束之高阁、而软法又普遍地游离于法治之外时,法律至上的权威就不得不大打折扣。而理性的软法的兴起,能够通过强化法律的正当性来提高法律实效,之所以如此,是因为法律一贯被当作民意的反映,其正当性基础就是共识、合意与自愿服从,如果说主要作为代议制产物的硬法只具有“拟制”的正当性,那么主要作为协商民主产物的软法则具有真实的正当性,“软法指的是一套没有中央权威加以创设、解释和执行的规则”13。大致说来,软法的正当性主要体现在以下几个方面:①体现为制度形成过程中的共识。软法部分地源于约定俗成,是相关主体共同实践行动的结果,能够得到一体认同;部分地源于开放性的创制,相关利益主体皆可在双向互动的协商机制中各陈己见,表达其利益诉求,通过多方博弈形成一种基于共识甚至合意之上的制度安排。②体现为制度实施过程中的共识。能够回应多种利益诉求的软法,其实施并不依赖国家强制力来保证,而主要运用一种自愿机制——或者是利益诱导下的自愿服从,或者公民美德支配下的自觉服从。“秩序并非一种以外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡”14。③体现为法律过程的逻辑性。在硬法的运行机制中,创制主体、实施主体、适用主体与遵守主体四者之间经常泾渭分明,而在软法的运行机制中,这四种类型的主体经常高度重合,这显然有助于避免法律的正当性因在多元主体之间的复杂传递而遭到流失的问题,减少运行机制的梗塞。

  作为公法的组成部分,软法的兴起不仅因其与生俱来的属性而直接提高法律的正当性,而且还因其对硬法产生的示范意义,以及对硬法创制与实施产生的深刻影响,推动着硬法正当性的提高。法律的正当性与实效之间是正相关的,一旦整个公法的正当性基础因软法的兴起而得以普遍强化,这同时也就意味着法律效力与实效之间的差距有可能大大缩小,从而使得法治精神得以普遍张扬,法律至上的权威得到广泛推崇,法治的疆域得到有力拓展。

  4. 软法能够降低法治与社会发展的成本

  用推崇法律至上的法治代替人治,固然有多种正当性理由,其中一个最重要理由就是能够对主体行为选择提供更确定的预期,从而有利于降低整个社会的交易费用,进而优化社会资源的配置——科斯定理已经精辟地揭示了这一点15。在从传统的“熟人社会”转变为现代的“陌生人社会”、而信息传递技术又不太发达的情况下,诸如惯例等软法制度在节减交易费用方面的作用曾经一度受到限制,而以命令-服从为主导的硬法,的确在信息不对称的情况下有助于节减社会交往的交易费用,但不能因此就似是而非地认为硬法万能。事实上,一则由于网络技术的发展带来了信息搜索与传播技术的革命,导致软法因其实施机制的发展而释放出更强的生命力,这就在一定程度上弱化了对硬法的需求;二则由于运行成本高的硬法,看起来节约了谈判成本,但有可能刺激更大的法律规避与对抗成本的产生,因此其节减交易费用的效果未必理想。

  在这种情形下,软法的普遍兴起能够从正反两个方面推动社会交易费用的节减,降低法治与社会的发展成本。一则,如果将软法排除在法律范畴之外,那就不能对其提出法治化要求,软法难免就会因其理性不足而与硬法发生冲突。不同软法之间以及软法与硬法之间的摩擦,无疑要耗费大量的社会成本。有鉴于此,如果将软法视作法律的一种基本形态,进而对其提出法治化要求,这就会为节约社会成本提供基础。二则,在软法的调整领域内,软法因其制度变革的回应性、创制过程的协商性、制度安排的合意性、实施方式的温和性等,能够以较低的创制、实施与遵守成本,理顺公共关系。需要注意的是,软法的协商性似乎增加了谈判成本,但“磨刀不误砍柴功”,基于共识形成的法律的运行成本要低廉得多。三则,硬法依靠软法的补充和引导,能够朝着创制过程更重协商、制度安排能够得到更多认可、实施更加到位、适用更加公正、法律实效更高的方向发展,这不仅显著降低硬法的创制与运行成本,而且大大弱化法律规范——尤其是软法与硬法之间的冲突与对抗,从而有助于降低法治与社会发展成本,实现法治化与社会建设的低成本、高效益。从这个角度看,软法的兴起对于构建和谐社会、建设节约型社会与节约型政府而言,显然有重要意义。

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