首页 > 理论研究 > 文章 > 2006年—2010年 >
罗豪才 宋功德:公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视

2014-06-11 10:59:34   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  (三)通过公法规定公共治理主体

  公共机构能否实施特定公共管理,公民能否参与特定公共管理过程,主要取决于公法是否赋予其公共治理主体资格。通过公法规定公共治理主体,目标在于形成一个多元主体分工不制肘、既有效竞争又密切合作、充分体现主体间性、纵横交错、实现全方位良性互动的主体结构。为此,公法在规定公共治理主体时应当遵循三个基本标准:一是应当满足公共治理对于公共机构多元化和参与主体广泛性的要求;二是要满足公法本身关于公共机构设置和权力配置的正当性考虑,遵循权力制衡、分工合作、高效便民等公法原则;三是应当符合经济社会发展规律和自然规律,体现出合理性。

  1.设定公共管理主体 

  一般认为,“公共治理理论强调根据不同类型和不同特点的公共事务实行不同主体治理的原则,并以此对不同的实施主体进行科学定位、合理分工。” 依照不同的分类标准,可以将公共管理主体划分为不同类型。一则,依照公共机构代表利益的不同,可以分为代表国家行使国家权力的国家组织与代表特定利益群体行使社会权力的社会组织两大类。在权力社会化背景下,国家组织正在从越来越多的管理领域中退出,这就为社会组织的成长和发挥作用腾出了空间 。不过,由于“治理长于横向协调及伙伴关系、协商、规范,但却陋于权衡以及就局部政策管辖之外的问题做决断” ,因此政府的“善政”就成为“善治”的重要前提。二则,依照公共权力运行的逻辑顺序,公共机构分为治理规则创制机构、实施机构与适用机构三大类。需要注意的是,不仅国家机关可以一分为三,社会自治组织也应当能够一分为三。三则,依照公共机构来源的不同,可以分为法定公共机构与依法约定公共机构两种。公法对二者要求的严格程度不同,前者必须是先有公法授权、后有机构产生,后者可以是先有组织契约、然后依法登记或者确认。除以上三种分类之外,还有其他一些分类。正是由于公共管理主体的多元化,这就意味着公法对公共机构的规定不能再简单地一刀切,而应视其来源、功能、属性的不同加以区别对待。例如,对于法定公共机构应更强调其合法性,而对于依法约定的公共机构则更强调其合意性;对于社会自治组织更强调其民意性和认同感,对于国家组织则更强调其政治合法性;对于规则创制机构更强调其代表性,而对于规则实施机构和适用机构则更强调其效率和公正。公法只有将扮演不同管理角色的各种公共机构的个性特征刻画得非常鲜明,才能确保其各展所长、扬长避短。

  2. 设定公共管理参与主体

  需要特别指出的是,将作为权利主体的个人和组织当作公共治理主体纳人公共治理视野,这是公法学区别于公共行政学最为显著的标志之一。对于公法而言,只有在建构多元化权力主体的同时,建构起与之对应的多元化权利主体,并授权后者以与前者平等的法律地位(并非同等的权力)的身份参与公共治理,才能建构起一种完整的公共治理关系。通过公法规定参与公共管理的权利主体,需要解决两个基本问题:一要确立参与主体的种类。由于公共治理权利主体的种类应当与权力主体具有对应性,否则就不可能形成一种全面的公共治理关系,因此上述公共管理主体的分类也同样适用于参与主体。除此之外,参与主体还存在着自然人与组织、本国与外国、有形与虚拟等其他类型。二要确定参与主体的范围。“广泛的公众参与”具有两方面含义:一方面形容人数多,参与门槛低;另一方面意味着并非所有人都参与其中,需要设立某种门槛。为此,公法在规定参与主体时应当兼顾充分性和必要性:一方面应当赋予尽可能多的个人和组织以参与主体资格,另一方面又要通过某种标准将这种资格授予那些有必要“在场”的个人和组织。我们认为,决定这个筛选标准的因素也主要有两种:第一种是“利益关联性”标准。凡是与某项公共规则的制定和实施存在着利益关联的个人和组织,都应当有权参与其中,表达其利益诉求,影响公共决定。“利益关联性”的高低通常与参与主体的多少成反比:关联性要求越高,主体就会越少,极端的例子是行政法律关系的相对人,或者行政诉讼当中的被告、第三人;关联性要求越低,主体就会越多,极端的例子是向社会公布立法草案听取“群众”意见。第二种是“专业性”标准。为了保证公共决策的科学性,对于那些涉及专业技术性的公共规则的创制和实施,需要征求专家学者的意见和建议,利用“外脑”。“专业性”要求的高低通常与参与主体的多少成正比:专业性要求越高,公共治理对专家学者的依赖性就越强;反之则反是。

  3.公法在规定公共治理主体时要切合实际、量力而行

  就当前而言,公法在规定公共治理主体时需要同时注意两个方面的问题:一方面,既要顺应国家权力社会化的趋势,充分发挥社会自治组织在公域之治中的独特优势,政府不能不放权、假放权、放虚权 ;又要立足实际,考虑到市民社会的成熟程度,尤其是社会自治组织的发展规模及其自我管理能力,应当循序渐进,把握好权力社会化的节奏,与整个社会转型同步进行,不能贪多求快、急于求成,否则欲速则不达 ,更不能一推了之,以免出现政府不去管而社会又管不了的管理真空问题。尤其在社会转型时期,政府更应当扮演好“掌舵者”角色 ,不能片面地追求小政府、大社会,而要在国家与社会之间形成一种和谐关系 。与此同时,公法还要规范权力社会化的过程,强化对社会化权力的规范,加强政府对社会自治组织的监管,以免公民的合法权益因权力社会化而贬值、因社会权力的滥用而受损。另一方面,公法既要顺应不断拓展权利主体参与公共治理的广度和深度的需要,增加公共管理的民主性和科学性,同时又要切合实际地界定参与治理范围,理性估计公众的参与意识与参与能力,以免出现大民主代替法治、民主泛滥导致无政府的问题;不仅要通过建立健全激励机制来有效刺激公众参与,防止出现因政治冷漠或者搭便车而致参与不足;还要通过建立健全制约机制来防止参与权的滥用,要完善诸如遴选参与听证会等公共过程的利益群体代表机制,以免出现公众参与的作秀、虚化、变异。此外,公法还应在广泛授权公民直接参与公共治理的同时,致力于培植各类社会自治组织,并引导其发挥自治功能。

  (四)通过公法设定公共治理行为方式

  创设公共治理行为方式是公法建构公共治理行动结构的重点。公共治理是权力主体与权利主体交互作用的产物,这就意味着公法要创设公共治理行为方式,就要同时创设公共管理和公民参与公共管理这两种行为方式。不过,由于公共管理行为方式相对于参与公共管理行为方式而言具有主导性,因此公法可以创制公共管理行为方式为主线,同时兼顾参与公共管理行为方式的创制,从而一并完成公共治理行为方式的整体创设。

  1. 公共治理行为的基本类型

  较管理模式而言,公共治理模式的一个显著特征就是治理行为方式的多样化、尤其是非强制化。在创设治理行为方式时,公法应当视具体情境建构各类强弱程度不等的公法关系,依照由弱到强的排列,形成一个由建议类、契约类、审批类、命令类、处罚类共同构成的行为方式谱系。

  其一,建议类行为方式。指公共机构建议公众为或不为某种行为,或者公众建议公共机构出台某种公共政策。作为一种处在强制末端的公共治理行为方式,此类行为方式有三个基本特征:一是属于法律行为;二是不具有法律上的强制性;三是由公共机构作出的、产生损害结果的错误建议,应当视情况依法承担相应的法律责任。

  其二,契约类行为方式。公法私法化的一个重要表现就是将契约精神引进公法。契约精神对公共治理主要产生两种意义上的影响:一是过程上的影响,即通过规定公共管理的听证制度、听取意见制度等,将对话、协商、谈判等契约精神引进公共治理过程,试图将公共治理过程改造为类似于契约签订过程—当然,最终的公共决策由公共机构单方作出,无须基于合意。二是过程与结果两个阶段的影响。即不仅公共治理过程是一个双方博弈过程,而且公共决策的作出也要基于合意,并据此签订对双方都有约束力的公法契约。此种契约类行为方式,具有合意性、公共性、合法性、拘束性四个基本特征。

  其三,审批类行为方式。即公法规定个人或组织只有获得特定公共机构的批准、通过、同意、许可之后才能依法实施某种行为。此类行为方式的基本构成有二:一是申请在先。个人或组织必须首先依法向特定公共机构提出申请,并为其申请的合法性、合理性提供证明。二是公共机构同意。公共机构在接到申请后,应当依照法定标准对其加以审查,只有当其符合法定条件时,才能依法赋予申请者实施某种行为的资格。

  其四,命令类行为方式。在从管理模式向公共治理模式的转变过程中,单向度、强制性的命令因其无法体现管理的民主性、参与性而大幅缩减。尽管如此,“命令一服从”在公共治理中仍然不可或缺。作为一种典型的单方强制行为,命令的发布不以个人、组织同意为前提,公共机构可以直接向个人或组织发布指令,要求其服从指令,为或不为某种行为,令行禁止。需要注意的是,对此类行为一个流行误解是,认为命令的强制性与单方性可以无限放大、延长,事实上,其单方性、强制性只能出现在命令发布之后,在命令作出之前的酝酿决策过程中,公共机构通常应当依法就命令的内容与相关主体沟通、协商,增进共识,谋求其对命令的理解和支持。

  其五,惩罚类行为方式。此类行为方式主要是通过反面规定来为公域之治目标的实现提供保障。惩罚的单方性与强制性非常明显,尽管公共机构在作出处罚决定之前,应当遵循正当程序原则依法听证或者听取受罚人意见,但处罚决定一经做出,受罚人就只能接受,否则将会招致强制执行。惩罚类行为方式具有报复、威慑、教育、示范等多种复合功能。

  不难看出,从管理模式转变为治理模式,彻底改变了国家单纯使用强制方式实现公域之治的思维方式,公共治理方式朝着多样化、双向度、非强制化方向发展。对于公法而言,这一方面意味着尽管公共治理更强调开放公共过程,更重视公众参与,更注重协商、沟通、互动,更推崇认同、共识甚至合意,但并不意味着不再需要单方强制性公共管理,必要的强制对于公域之治而言仍是不可或缺的;另一方面意味着尽管强制管理经常是立竿见影,但它只应被保留在较小的、必要的范围内,公法必须顺应公共管理方式多元化与非强制化的发展趋势。

  2. 公法在设定公共治理行为方式时应当遵循的选择标准

  每一种公共治理行为方式只能最优适用于特定公域,我们很难脱离实际语境抽象地评价某种行为方式选择的优劣,既然如此,为了保证能够选择最适当的行为方式实现特定的公共治理目标,我们认为,公法在设计公共治理行为方式时应当遵循以下四个基本标准:一是在国家管理与社会自治之间应当优先考虑后者 ,只有在社会组织不愿或者不能实现特定治理目标时才能动用国家管理。二是在单方管理与双方合作行动之间应当优先考虑后者,只有在双方合作行动无法有效实现治理目标时才能动用单方管理。三是在强制性管理与非强制性管理之间应当优先考虑后者,只有当非强制性管理不足以维护公共秩序时才能动用强制性管理。四是在不同强度的强制性管理之间应当优先考虑强度较弱的管理方式,只有当后者不能实现某种公域之治目标时才能运用较强的强制性管理。

上一页 1 2 3 4 5 6 7 下一页

上一篇:试论国际人权制度的缺陷及其根源
下一篇:罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践