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“儿童最大利益”原则的司法实证研究——从国际公约原则到裁判规范构建

2022-04-27 14:40:37   来源:《人权》2021年第6期   作者:王德志 王必行
  内容提要:“儿童最大利益”是《儿童权利公约》中的重要原则。由于该原则的抽象性与模糊性,其适用不可避免地带有法官个人的主观色彩。通过实证分析可以发现,我国法院援引“儿童最大利益”原则的裁判文书呈现出数量显著增长、纠纷类型化以及明显的地区差异等特征,法院对该原则的适用与最高人民法院发布的司法解释性文件具有高度一致性。该原则的援引在裁判中发挥着阐释法律精神、自由裁量的价值基础以及塑造新规则的价值导向的功能,同时面临着原则适用指引缺失、援引服务于法官意志、权衡思路不完善等不足。应当通过构建“儿童最大利益”原则的规范标准、增加援引原则的案例指引以及提升法官裁判的专业性来对该原则的适用进行完善。

  关键词:儿童最大利益原则 儿童权利公约 儿童权利保护 司法适用

  一、问题的提出

  
《儿童权利公约》(以下简称《公约》)是历史上获得最广泛国家批准的国际人权条约,它为实现儿童权利而提供的伦理和法律框架为所有缔约国共同遵守。《公约》第3条规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”这意味着保障儿童最大利益已经成为各国处理涉及儿童权利案件中最重要的考虑事项。“儿童最大利益”原则是缔约国普遍需要履行的义务,国家政府机构需要将“儿童最大利益”作为处理具体案件的最高原则。

  然而,在规范层面,“儿童最大利益”是一项抽象的原则。不同情境下,儿童最大利益的表现具有不一致性。这项原则要求缔约国政府考虑个案中的具体情境及儿童个体的差异来权衡相关的诸多因素,从而得出最能够保障儿童具体权利的结果。《公约》明确规定了“儿童最大利益”原则,但所载条款未对其含义予以具体解释,这一开放的国际人权准则也因此陷入价值评判的困境。该条款带有浓厚的主观色彩,这将不可避免地需要由适用它的法官、机构和组织作进一步的解释。也就是说,对该原则的运作很大程度上依赖于决策者的价值体系。儿童权利委员会委员乔治•罗伦斯(Jorge Llorens)承认“儿童最大利益是需要将不同的价值和变动的问题纳入思考范围内的变动性概念,也是一个需要进行个案权衡的不确定概念”。这似乎意味着法官的自由裁量将代替确定性的规范成为决定案件结果的最主要因素。欧洲学者罗伯特•芒金(Robert Mnookin)和E.斯韦德(E.Szwed)直言不讳地认为:“儿童最大利益原则的缺陷就是不确定性,需要在多个选项中作出个人化的选择”。然而,恐惧或者否定自由裁量将导致法官无法在疑难的案件中作出有效和充满说服力的判决。自由裁量依旧是当今司法裁判中不可或缺的因素,裁量的过程本身也在不断重塑着裁量行为的理由。例如,罗纳德•德沃金(Ronald Dworkin)认为:“具有裁判权的主体可以在特定权威的标准下进行裁量”。这为联合国儿童权利委员会拓展了增强原则确定性以及完善原则具体内容的空间。2013年儿童权利委员会在第14号一般性意见中将“儿童的观点、儿童的身份、维持家庭环境和维护家庭关系、儿童安全和照料保障、易受伤害性、儿童健康权和儿童受教育权”作为考量儿童最大利益的基本要素。但是,一般性意见无法在具体多变的情境中规定如何适用高度抽象的原则。儿童权利委员会将上述7类权利要素的分析模式归类为“一般性分析模式”,不排斥裁量者纳入其他要素。每种要素的重要性都是相对于其他因素而界定的,要素的内容也会因人和事而异。所以,权衡不同要素间的冲突以及对各要素自由裁量的界定依旧是司法裁判领域的难题。

  “儿童最大利益”原则作为一项国际人权准则以不同方式进入各个国家和地区的法律体系后,仍需要与各自不同的法律传统不断融合,并使之具体化。我国《宪法》第49条概括性地规定了“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”,“父母有抚养教育未成年子女的义务”,以及禁止虐待儿童。同时,受到《公约》的影响,我国《民法典》《未成年人保护法》等法律也将对未成年人的“优先保障和特殊保护”原则写入法律文本中。“儿童最大利益”原则已然成为国内法律体系的一部分,对国内法院的判决具有约束力,并已成为国际人权原则中被援引最多的原则。同时,国内学者对“儿童最大利益”原则的研究也呈现出繁荣的景象。其中既包含对于原则概念含义与发展历史的一般性介绍与研究,也有对该原则在具体领域的适用研究。《儿童权利公约》成为各级法院最常援引的公约。遗憾的是,这些研究多集中于对该原则的制度构建,极少从司法适用的视角作出分析和反思。虽然有学者试图以实证案例对199份援引“儿童最大利益”的判决进行分析,探索我国法院适用“儿童最大利益”原则的方法,但是仍缺乏对该原则在判决中的功能识别。

  为考察“儿童最大利益”原则在我国法院裁判中的适用状况,通过在开放法律联盟网(Openlaw)以“儿童最大利益”为关键词进行模糊检索,我国法院在裁判文书中对该原则有较多的引用,分别表述为“儿童利益最大化”“儿童最大利益”和“子女利益最大化”。基于这一表述的差异,通过2021年10月在中国裁判文书网分别以上述三个关键词进行全文精确检索,发现表述为“儿童利益最大化”的文书有227篇,表述为“儿童最大利益”的有87篇,表述为“子女利益最大化”的有486篇。依据开放法律联盟网的统计,从2016年到2020年引用该原则的判决数量呈现出递增的趋势。然而,至今最高人民法院发布的指导案例中尚无提及如何适用该原则的判决,在典型案例和最高人民法院的公报案例中也仅各包含13例和1例。刊登于最高人民法院公报的案例中,南京市江宁区法院认可被告徐某某刊登未成年人受到其收养父母虐待的图片的行为“符合公共利益和儿童最大利益”,拒绝了原告关于被告侵犯其个人隐私权的诉讼请求。最高人民法院公报刊登此案的目的是界定个人社交媒体报道公共利益相关案件时,如何判断对个人信息的技术处理是否构成侵犯隐私权。“儿童最大利益”原则并非影响判决结果的决定性因素。

  面对现状,我们有必要检讨:在我国批准《公约》后的30年时间内,我国法院是如何在国内判决中适用此原则?在判决中,该原则对判决结果产生了何种影响,是否对我国现有法律体系的确定性形成了冲击?部分学者担忧引入模糊“儿童最大利益”原则将使其演变为对抗一切的权利且缺乏直接可操作性标准。鉴于此,本文第二部分将从实证视角分析我国法院适用“儿童最大利益”原则的特征及该原则在判决中的功能;第三部分将从法治原则视角检视“儿童最大利益”原则在法院适用中的不足;第四部分则是针对我国法院适用“儿童最大利益”原则提出的完善建议。

  二、我国法院适用“儿童最大利益”原则的现状

  
(一)我国法院适用“儿童最大利益”原则的特征

  通过对案件的梳理发现,我国法院援引“儿童最大利益”原则的裁判文书呈现出数量显著增长、纠纷类型化以及明显的地区差异等特征,同时法院对该原则的适用与最高人民法院发布的司法解释性文件具有高度一致性。

  在文书数量上,2012年最早出现3份适用该原则的裁判文书,2013年增加到7份,2014年起呈显著增长趋势,从2014年至2019年,文书数量分别为89份、166份、135份、62份、98份、74份。

  在纠纷类型上,通过以“儿童利益最大化”为关键词检索到裁判文书,仅1例为行政案件,其余皆为民事案件。在民事案件中,有关婚姻家庭的纠纷占极大比例。以“儿童最大利益”为关键词检索到的案件中,有2份为刑事案件,其余69份皆为民事案件,且婚姻家庭纠纷也占据了过半比例。类型化最为显著的表现是,以“子女利益最大化”为关键词检索到的439份裁判文书的案由皆为民事案由中的婚姻家庭类纠纷。

  同时,“儿童最大利益”原则的适用还体现出鲜明的地区差异。以“儿童利益最大化”为关键词进行检索发现,精神损害赔偿纠纷案件援引该原则的24份裁判文书中,仅上海市和北京市已分别有10份和9份。交通事故损害赔偿纠纷案件援引该原则的11份裁判文书中,有7份来自上海市的法院,人身损害赔偿纠纷案件援引该原则的8份裁判文书中,有6份来自北京市的法院。从时间维度上来看,在2014年以前,援引该原则进行裁判的法院多集中在江苏、浙江和上海地区,而在2014年之后其他地区的法院才逐渐开始援引该原则。可见,我国法院对“儿童最大利益”原则的援引表现出了较为明显的地区特征。

  此外,我国法院对“儿童最大利益”原则的适用与最高人民法院发布的司法解释性文件保持了高度一致性。最高人民法院发布司法解释性文件后,援引该原则的案件开始增多,大多地区的法院倾向于依循最高人民法院指引的领域和方式来适用该原则。许多裁判文书的说理参照2014年5月《人民法院报》刊登的“赵某诉许某抚养费纠纷案”评析部分的阐述(“在涉及未成年人的民事诉讼中,均应该从儿童保护角度出发,在利益衡量取舍之时,应优先考虑儿童利益”),以及2015年全国民事审判会议确认的“应从子女利益最大化的原则出发判决子女抚养权归属”。另外,将该原则表述为“子女利益最大化”的案件类型皆为婚姻家庭纠纷,其表述亦与2015年全国民事审判会议上的阐述一致。另外,通过对已有判决作出时间及裁判文书中对该原则称谓的梳理发现,法院对该原则的适用呈现出与最高人民法院发布的司法解释性文件极大程度的一致性。

  通过运用最高人民法院的司法解释性质文件来增强裁判行为的合法性,是一种可行的理性选择。国内法院适用国际人权条约的限制和法律原则本身的不确定性,使得法院在适用“儿童最大利益”原则时需要依赖更加权威的裁判指引。不过,在最高人民法院发布指引前,2013年和2014年均有少量援引“儿童最大利益”原则的裁判文书出现。而上述未与司法解释性文件完全符合的现象,多发生于江苏、浙江、北京、上海等司法文明指数较高的地区。也就是说,上述地区的法院似乎倾向于突破最高人民法院指引的依赖,率先在司法裁判中援引“儿童最大利益”原则。

  (二)我国法院适用“儿童最大利益”原则的功能

  法律原则在一定程度上弥补了法律规则在裁判中难以避免的滞后和僵化。儿童最大利益具有不同于一般人权原则的特殊性,涉及到儿童、家庭、国家之间三位一体的关系。当案件涉及儿童利益因素时,着眼于儿童保护是“儿童最大利益”原则与其他原则的根本区别。“儿童最大利益”原则是国际人权原则中备受关注的一项基本原则。从我国司法实践可以看出,该原则已经成为被承认的司法理念,在司法适用中发挥着不同于其他国际人权原则的独特功能。“儿童最大利益”原则不仅具有宣示与倡导功能,还发挥着阐释法律精神、自由裁量的价值基础以及塑造新规则的价值导向的实质性功能。

  1.典型案例中的“儿童最大利益”原则

  我国法院通过对“儿童最大利益”原则的援引和逻辑阐释,在一定程度上填补了国内儿童权利相关立法的空白,这从典型案例中便可窥见一二。2014年《人民法院报》刊登的精选案例“赵某诉许某抚养费纠纷案”中,被告许某认为其与原告赵某不存在婚姻关系,孩子的出生也非被告意愿,因此不同意平均负担孩子的抚养费用。法律规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。也就是说,对于非婚生子女,不直接抚养孩子的被告许某也应当承担抚养费用,但抚养费用的数额仍由法院来判决。法院需要在其中权衡孩子出生非经男方同意时,女方是否应承担更多抚养责任的问题,而我国现行立法中并无处理该问题的相关规定。法院评析中因而援引“儿童最大利益”原则作为不能减轻男方责任的依据,弥补了法律规则所不能穷尽的事项。同样,最高人民法院发布的“席自闯诉席居方抚养费纠纷案”中,法院也以“儿童最大利益”原则来阐述增加抚养费是否为合理要求。

  除了弥补法律规则的空白之外,典型案例对原则的援引还表现出对国内立法的依赖。未成年人审判工作典型案例“杨洁诉苏忠变更抚养关系案”的案例评析强调,审判涉及未成年人民事权益保护的案件中,应当始终坚持“儿童利益最大化”原则,并认为子女抚养权的判决应着眼于未成年人身心健康以及父母双方的抚养条件和抚养能力予以处理,并征求已满10周岁子女的意见。虽说这里突出了“儿童最大利益”原则在相关裁判中的重要地位,但其说理与最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中的表述别无二致。在这一案件中,法院能够直接援引国内立法作为裁判依据,却仍选择将原则作为说理出发点,这表明“儿童最大利益”原则在此被作为法院裁判的理论辅助依据。

  从上述三个典型案例中不难看出,“儿童最大利益”原则在我国法院裁判中的适用弥补了法律规则的空白,同时为法院的论证提供了理论辅助。虽然典型案例在相似领域发挥裁判指引作用,但各级法院并不完全拘泥于典型案例的纠纷类型和适用方式,在裁判中赋予了“儿童最大利益”原则更多的适用空间。

  2.其他裁判文书中的“儿童最大利益”原则

  (1)阐释法律精神的工具

  第一,劝告当事人。2014年上海市长宁区人民法院率先在“原告何甲诉被告王甲探望权纠纷案”的裁判文书中表示“希望双方以儿童利益最大化原则为着眼点,互谅互让,冷静处理探望问题,给未成年人营造一个健康积极的生活、学习环境”。同年,江苏省东台市人民法院也在“孔某与薛某离婚纠纷案”中强调:“以子女利益最大化作为处理原则,双方不应将子女随哪一方生活理解为诉讼的胜败,更不能因为抚养上的纠纷而使子女幼小的心灵受到伤害,否则将不利于子女的健康成长”。至2016年,河南、北京、山东等地的人民法院纷纷将“儿童最大利益”作为处理家事纠纷的基本原则向当事人阐明,以达到劝告双方当事人的目的。

  第二,解释法律。2014年安徽省阜阳市颍州区人民法院在“吴某某等诉王某某等健康权纠纷案”的判决书中写道:“儿童正处在成长发育阶段……侵权责任法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的校园受伤情况,作出了区别性规定,对无民事行为能力的人校园受伤,加大了校方的责任,这种规定充分体现了我国法律对儿童的特殊保护和国际上奉行的儿童最大利益原则”,进而首次在法律文书中提到我国法律对“儿童最大利益”原则的贯彻。此后,多地法院也在处理侵权纠纷和离婚纠纷时,在裁判说理部分阐明我国侵权法和最高人民法院的司法解释中体现的“儿童最大利益”原则。

  法院在履行纠纷裁判职能的同时,也被赋予了向社会公众传递法律精神之义务。在现有裁判中,法院通过对“儿童最大利益”原则的援引,一方面直接向当事人释明“儿童最大利益”原则之重要性,另一方面从分析国内立法的角度,表明我国法律所体现的儿童最大利益理念。二者的共通之处在于,法院并未将“儿童最大利益”原则作为判决的依据,而是通过对当事人的劝告和阐释法律所维护的法益的方式,向公众传递儿童最大利益的理念,这也正符合我国向儿童权利委员会递交的缔约国报告中对我国法律体现的儿童最大利益的表述。因此,这一方式通过已有立法和官方在国际上的交涉,巧妙地规避了突破《公约》的国内法地位风险和法院本身解释法律的权限风险。

  (2)自由裁量的价值基础

  第一,辅助法律规则的说理。在“张某与朱某离婚纠纷案”中,对于婚生小孩朱某乙,法院根据“儿童最大利益”及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条,认为“因朱某乙现年仍未满五周岁,从小一直由原告照料并跟随原告在外面生活,已建立了深厚的母子感情,如改变抚养环境可能对小孩的健康成长不利”,判决由一直照料朱某乙的原告抚养为宜。显然,该阐释是对《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第2项的适用,具有充分的国内法依据。同样,在“李某某与张某甲同居关系子女抚养纠纷案”“吕某勇与陈某某同居关系子女抚养纠纷案”等类似处理子女抚养问题的案件中,法院虽皆以“从儿童利益最大化原则考虑”“不改变孩子的生长、生活环境,更有利于孩子健康成长”为判决理由,但其依据仍源自《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第2条第2项的规定。

  第二,弥补法律规则的空白。如“胡某1与胡某2抚养费纠纷案”中,法院首先援引《婚姻法》的规定,为裁判确定“离婚后……关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”的法律依据,随后从儿童最大利益的角度分析增加原告抚养费数额的合理性。与之类似,在“张桂梅与林某2发生同居关系子女抚养纠纷案”中,法院也以婚姻法及相关法律规定为依据,论述抚养权归属应从有利于子女身心健康的角度出发,结合具体情况予以解决,而“儿童最大利益”原则随之成为法院论证双方当事人的具体条件和行为是否有利于子女身心健康的重要价值基础。不难发现,法院对“儿童最大利益”原则的证成与适用,恰好弥补了相关法律规则所不能及的领域。

  第三,责任分配的理论支撑。在“王金烁与三明新华都购物广场有限公司燕江店等生命权、健康权、身体权纠纷案”中,法院认为未成年人的监护人应对未成年人摔伤承担主要责任,又基于儿童最大利益考虑,判定致使未成年人摔伤的超市经营者承担30%的赔偿责任。同样涉及摔伤侵权赔偿责任的“冯某1与龙里县新苗幼儿园教育机构责任纠纷案”中,法官依据“儿童最大利益”原则及双方的过错程度,确定未成年人监护人和幼儿园分别承担20%及80%的责任。类似的判决还出现在确定抚养费、营养费与护理费的数额,以及精神损害赔偿等与人身损害相关的纠纷。尽管在上述两例案件中法院皆在说理部分阐述了监护人与被告分别对未成年人的安全保障义务,但该阐述显然不足以论证法院作出的责任承担比例与儿童最大利益之间的关联。不难推测,虽然法院在援引儿童最大利益进行裁判时突破了典型案例中的纠纷类型,但由于缺乏权威的论证指引,法院在这一领域援引“儿童最大利益”原则更易产生不确定的结果,对原则与判决结果之间也缺乏关联性论述。

  在著名的“弗某某•狄某某与董某某离婚纠纷案”中,法院优先适用《公约》展开论证的行为极具争议。但“儿童最大利益”原则在这一案件中发挥的功能并不具有特殊性。虽然在典型案例发布前,“弗某某•狄某某与董某某离婚纠纷案”中法院大胆突破了国际人权条约于国内法律地位限制,直接适用《公约》,并以儿童最大利益作为抚养权判决的根据,但从法院援引《涉外民事关系法律适用法》以及《民法通则》关于法律适用的规定为适用《公约》寻找合法空间的行为来推测,其目的不在于挑战现有法律体系的限制,而是希望援引“儿童最大利益”原则为案件中涉及子女利益的因素(儿童能得到的照顾、健康情况、种族、国籍、生活和教育环境、父母收入以及儿童权利保障)作出更为全面的分析。根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定,法院应从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决抚养权归属。而法院援引“儿童最大利益”原则,正是以该原则为出发点具体评估抚养的具体条件,弥补了国内立法在抚养权归属问题上过于抽象的不足,只是未能对优先适用《公约》的合法性自圆其说。

  不论是辅助法律规则的说理、弥补法律规则的空白,还是责任分配的理论支撑,处理相关案件的法院进一步将“儿童最大利益”原则与判决结果相关联,至少在形式上促使了“儿童最大利益”原则内化成为我国法院判决的价值基础,并呈现出突破特定领域的趋势。但是,在具体的适用过程中,法院仍然表现出十分谨慎的态度,他们援引“儿童最大利益”原则辅助法律规则说理和弥补法律规则空白时,其裁判思路与前文所述的典型案例若合符节。

  (3)塑造新规则的价值导向

  作为国家的司法机关,法院在司法裁判活动中行使的是法律适用权,而非立法权。法院在裁判中将“儿童最大利益”原则作为塑造新规则的价值导向,这极具冒险性,因此数量颇少。

  第一,动摇确定规则。在“上海代孕子女监护权案”中,二审法院直接援引《公约》,并以“儿童最大利益”原则为价值支撑,将代孕生育的“非婚生子女”类推为“继子女”,使得陈某从违法行为中获得了合法身份和抚养权。除了援引《公约》的合法性受到质疑外,有学者认为该判决违背了“禁止非法行为合法化”原则和“身份法定”原则,论证“继父母子女关系”的思路亦与立法逻辑相悖。法院公开将《公约》及“儿童最大利益”原则作为判决代孕子女抚养权归属的主要依据,并以此为基础,类推本案中的代孕子女为“继子女”的释法行为,不仅违背了我国法律关于“继子女范围的确定和变更”的主体规定,也在事实上动摇了代孕行为的非法性质。可见,在论证代孕子女抚养权归属的过程中,“儿童最大利益”原则成为法院改变既有规则,继而赋予未成年子女情感及监护利益的重要依据。

  无独有偶,在“谢某与高某探望权纠纷案”中,一审法院首先认定代孕协议因违反法律和公序良俗而无效,继而以“主观抚养意愿和事实抚养行为”为支撑确认高某之妻陶某继母的地位。与“上海代孕子女监护权案”类似,具有事实抚养关系的“完整家庭”等相关因素成为法院认定“继父母子女”身份的重要价值导向。显然,法院在该案中亦充当了确定继子女范围的法律解释角色。

  第二,续造法律规则。在“许某某诉李某某离婚纠纷案”中,法院首先承认原、被告的婚姻关系出现严重危机,随后又以被告与双方亲友皆有和好之意,以及离婚会影响子女最大利益为判决理由,驳回原告的离婚请求。尽管法院最终援引婚姻法有关感情破裂的规定,试图以双方感情并未完全破裂作为不支持离婚的判决依据,但这显然与法院的说理前后矛盾。一方面,法院对双方婚姻出现严重危机的肯定,已经表明其对婚姻破裂的内心确信,其判决说理却围绕未成年子女的抚养问题未能得到妥善解决而展开。另一方面,不得离婚的法定事由并不包括子女抚养问题未能妥善解决。不难发现,法院将“子女利益最大化”塑造成为不得离婚的实质要素,法定离婚事由仅仅是法院为避免援引子女最大利益原则作为不得离婚之理由的合法性争议而借助的法律规则。

  这类判决并非孤例。例如,在处理“张某与迟某甲离婚纠纷案”时,因原、被告皆不同意抚养子女,法院即从子女利益最大化之角度考虑,不支持原告的离婚诉求。再如在“石某甲与杨某离婚纠纷案”“张某1与豆某离婚纠纷案”中,法院均引用婚姻破裂条款又以双方在子女抚养问题上未能协调一致为裁判理由,不支持离婚诉求。尤其在“石某甲与杨某离婚纠纷案”中,原、被告双方皆同意离婚,法院仍基于双方在子女抚养问题上的消极态度而以该原则为价值支撑驳回离婚请求。当然,我们无法否认法院引用感情破裂条款的合理性,因为法院拥有论证该情形是否存在的自由裁量权。但类比《民法典》第1079条的规定,感情破裂与否的认定思路应为婚姻存续期间夫妻双方或一方是否有损害感情的行为,而离婚后的子女抚养权归属是否协商一致的问题,在前提条件和行为模式上皆不具有同质性。

  三、“儿童最大利益”原则的司法适用不足

  (一)原则适用指引缺失

  我国法院对“儿童最大利益”原则的应用表现出类型化的模式,但在国际人权条约于国内的限制性地位背景下,法院对该原则的适用更大程度上依赖于已有立法和司法解释性质文件的指引。然而对该原则规范指引的缺失造成了该原则僵化的形式性适用,这并不能实现该原则在法院裁判活动中的应有效果。

  在立法中,尤其是民事领域立法中体现“儿童最大利益”的内容,流于抽象的原则层面,缺乏实践指导效果,很大程度上致使法院在引用“儿童最大利益”原则审理案件时往往避而不谈其与案件之关联。

  司法解释性质文件为各级法院构建的“避风港”,能使法官规避行使自由裁量权而产生的超越解释权限的风险。如在“张某与朱某离婚纠纷案”“李某某与张某甲同居关系子女抚养纠纷案”等案件中,法院以“儿童最大利益”原则为依据展开抚养权归属的说理论证,其逻辑表述仍遵从了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定。但我国司法解释性质文件中缺少关于“儿童最大利益”原则的概念、术语解释或评判框架,法官在裁判中只能依赖于最高人民法院的典型案例和会议纪要来规避援引该原则带来的风险。典型案例、指导性案例的缺乏使得抽象的“儿童最大利益”原则的含义并未被具体化,难以规范法官的能动解释。

  同时,我国法律与政策中强调的“儿童优先”原则与“最大利益”原则尽管具有某些相同的属性,但二者所体现的理念价值在本质上有明显的区别。虽然“儿童优先”突出了儿童本位的权利理念,但这是在与父母亲权和其他相关利益相权衡下做出的选择;而“最大利益”则更加强调将儿童作为一个具有独立个体价值的“人”来看待,而非将儿童利益看作给予儿童的恩惠。作为法院履行审判职能的依据之一的政策对儿童利益最大化原则的偏颇理解,实难引导法院在裁判中实现儿童最大利益的价值。

  (二)援引服务于法官意志

  立法赋予法院广泛的自由裁量权,造成对“最大利益”及其审酌因素参差不同的理解,使得最终的裁判结果往往难以预测。例如,美国“最大利益”标准对法院解决儿童监护权纠纷没有提供具体的指导,导致法官在裁判中拥有了极大的灵活性,最终判决形成主要取决于主审法官的性格、信仰、价值观和偏见。

  我国法院尚未正式形成体系化的涉及儿童最大利益的司法裁判理念,儿童“最大利益”的模糊界定与判断标准给予了法官宽泛的自由裁量余地,在审理中同样也难免受到法官个人的价值观、意志和偏见的影响。以“张某1与豆某离婚纠纷案”为例,张某以夫妻感情破裂为由诉至法院请求与豆某离婚,法院以儿童利益最大化为由,认为离婚不利于伦理亲情的维系从而驳回了离婚请求,却未对婚姻存续期间双方的争执以及原告对亲子关系的怀疑可能对幼子造成的心理影响进行分析。有研究发现,孩子会通过观察父母之间的关系来学习如何与他人相处。从“儿童最大利益”角度考虑,父母双方长期的争执是否会对幼子的心理产生消极影响也应被纳入儿童利益的权衡因素,而法院则倾向于以“维系夫妻关系和伦理亲情”等已形成审判经验的社会观念为实质因素进行判断。同样的端倪可见于“张某甲与楼某某离婚纠纷案”。该案判决指出:“本着儿童利益最大化原则,法院应就离婚对未成年人子女的影响进行相应的评估。”同时,判决又认为:“原审法院希望张某甲、楼某某能秉承维系完整家庭会更有利于子女成长之原则,作出对楼某某本次要求离婚的诉讼请求不予准许的判决,并无不当。”实则,“维系完整家庭”是否更有利于子女成长,应作为离婚对子女影响的评估要素,而法院不加以分析便认定其为既定结论,已与“应就离婚对未成年人子女的影响进行相应的评估”自相矛盾。

  上述两例纠纷都将维系家庭完整作为符合儿童最大利益的标准,忽视案件中其他影响儿童利益的因素。这一思路正与我国于2012年最早出现的援引该原则进行裁判的两例案件不谋而合。在这两例案件中,法官皆以离婚不符合儿童最大利益为由,驳回了原告的离婚请求。因此,有理由认为在这类案件中,法院已经形成了固有的裁判思路,“儿童最大利益”原则某种程度上是为法官意志服务。

  (三)权衡思路不完善

  如前所述,在婚姻家庭纠纷的监护权判决中,法院引用“儿童最大利益”原则进行推理时善于将完整的家庭结构作为儿童利益的归属。经过长期的司法实践,这种观念已经演变为法院固守的审判经验。家庭的完整对于儿童的成长固然重要,但在漫长的童年时期,孩子的成长利益更包括与家庭成员之间的相互联系等多种因素。例如在“张某1与豆某离婚纠纷案”中,父母婚姻的破裂无疑会给孩子带来伤害,但不健康的婚姻关系对孩子心理和精神利益的损害一定少于破裂的婚姻吗?法院对此并未予以权衡。

  另外,尽管有法院在权衡中试图详细论证影响儿童利益的各方面因素,但亦未能摆脱刻板经验的影子。在“弗某某•狄某某与董某某离婚纠纷案”中,尽管法院注意到了孩子的心理健康问题,却未经科学论证便直接认定“存在胆怯、不愿做交流、早期语言发育进程异常等情况,需要安全感、稳定而熟悉的环境、同伴和领养人”。实则,童年是最容易受到积极和消极遭遇影响的时期,孩子呈现出来的状态与周围的关系网络密不可分,熟悉的环境是否导致了案件中孩子的异常状况尚无定论,更不谈改善之说。同样,在“梁某甲与黄某变更抚养关系案”中,法院以原告患有精神疾病不符合子女利益最大化原则为由不同意原告变更抚养权的请求,这一判决并未体现出与儿童利益的关系。一方面,即使原告没有证据证明被告的行为不利于孩子,但被告提供的原告患有精神残疾的证据也不能直接表明该精神残疾是否属于严重疾病而不利于抚养孩子。另一方面,孩子随原告生活时间更长,环境更稳定,而被告并无强烈的抚养之意,法院未对此予以分析便将原告的精神残疾作为不符合儿童利益的理由,显然并未对相关影响因素进行全面的阐述。法官对影响儿童利益的各方面因素未予全面分析与权衡,造成了“儿童最大利益”原则援引科学性的缺失。

  四、“儿童最大利益”原则司法适用的完善

  (一)构建“儿童最大利益”原则的规范标准

  对“儿童最大利益”的评判虽然因法律体系和价值观念的差异而难以形成一致的标准,但形成一套详细的、适用于本领域内的审酌参考因素已成为司法实践中的主流趋势。在国际通行做法上,英、美等国都对评判“儿童最大利益”原则的因素和标准进行了法律框架内的确认。2013年,联合国儿童权利委员会通过的第14号一般性意见认为,儿童最大利益概念包括实质性权利、解释性法律原则、行事规则三个层面。同时将“儿童的观点、儿童的身份、维持家庭环境和维护家庭关系、儿童安全和照料保障、易受伤害性、儿童健康权和儿童受教育权”作为考量儿童最大利益的基本要素。近年来,各国主要采取明确规定一系列应予考虑的因素等方式来为法院提供较为明确的审理标准。法律原则不可避免的模糊性使“儿童最大利益”在实践中饱受争议,但在长期司法实践中探索出的法律框架与裁判经验推动了实务界与学界对“儿童最大利益”的具体化。

  对于我国而言,法院在适用“儿童最大利益”原则中呈现出僵化和不完善特征的原因,即在于我国法律未明确规定“儿童最大利益”的概念,对于该原则的援引没有权威和准确的法律框架指引。鉴于制定法中该原则的抽象性与模糊性,我们需要构建一套符合儿童最大利益价值的完整法律评判标准,对该原则的立法原意进行确认与深化,弥补制定法本身的局限,以推动“儿童最大利益”原则在司法裁判中的价值实现。

  我们应当立足我国法律体制现实,探寻具有我国主体立场的“儿童最大利益”要素。我国应当以宪法为依据,在总结我国儿童权益保护实践,参考儿童权利委员会第14号一般性意见以及各国经验的基础上,规定儿童最大利益的概念和价值内涵。我国宪法为“儿童最大利益”原则的具体化提供了价值指引,回溯宪法的基本价值决定是厘清“儿童最大利益”意涵的逻辑起点。“儿童最大利益”原则的宪法基础是《宪法》第46条和第49条。根据国家保护义务理论,国家对“儿童最大利益”的保护应当适应儿童品德、智力、体质等方面全面发展,并保障儿童受教育权、受抚养权以及不受虐待。此外,必须考虑的另一个因素是儿童的意见,“儿童最大利益”与儿童的独立人格密切相关。人格尊严是我国宪法上基本权利体系的出发点以及基础性的宪法价值原理。我国宪法保障儿童利益的目的是将儿童培养成独立自主、全方位发展的个体,尊重儿童的意见,保障儿童参与权是“儿童最大利益”的应有之义。我国《未成年人保护法》第4条规定了处理涉及未成年人事项,符合未成年人最大利益的6项要求。这些标准立足于未成年人保护工作的全局,过于抽象,需要结合司法实践对监护权、财产权、探视权纠纷中涉及的儿童最大利益标准进一步细化。

  (二)增加援引原则的案例指引

  如前文所述,我国法院援引“儿童最大利益”原则的变化趋势与最高人民法院的指引有着极大的一致性。在缺少正式的法律评判框架的背景下,最高人民法院以典型案例、会议纪要以及工作报告上肯定的方式,在推动各级法院援引“儿童最大利益”原则过程中发挥着积极的作用。2018年6月,最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》规定了法院援引指导性案例加强释法说理的规范要求,这意味着指导案例对确定“儿童最大利益”原则审酌因素、规范该原则的援引方面将发挥更为重要的作用。

  然而,至今最高人民法院发布的指导案例中尚无提及如何适用该原则的判决,而在典型性案例和最高人民法院的公报案例中也仅各包含13例和1例。与每年数以百计援引“儿童最大利益”原则的案件,以及数以万计涉及儿童权利保障的案件数量相比,如今援引该原则的案例指导尚无法肩负起规范适用标准的重任。最高人民法院应当在兼顾权威性的同时加大“儿童最大利益”原则指导案例、公报案例、典型案例发布力度,使之保持一定的规模和数量,才能回应实践中保护儿童利益时出现的各类疑难复杂问题。同时,应当在指导案例的发布主体和参照范围等方面进行扩张和革新,提升各级法院对指导性案例的地位、功能和重要性的认识,加大法官对指导案例援引力度,并对法官应用指导案例进行培训和开展学习,从而指导各级法院正确适用“儿童最大利益”原则。

  (三)提升法官裁判专业性

  法官在司法中所面临的首要问题是事实问题,而非法律问题。有关儿童利益的因素包含甚广,且涉及社会科学的各个领域及相互间的权衡问题。法官无法精通社科各领域的专业知识,个人固有的价值观和经验会更深刻地影响到涉及儿童最大利益问题的司法决定。儿童利益保护具有高度社会化的特质,需要依赖司法外的社会资源。除了通过法律和司法解释厘清“儿童最大利益”的内涵之外,从其他国家实践来看,制定评估儿童利益的专业标准对“儿童最大利益”原则的适用具有积极意义。我国国务院及其有关部门应组织儿童保护协会、儿童专家、法学专家出台家事纠纷中评估儿童利益的专业标准和指南。专业标准的出台能够有效消解法官的认知偏差,避免法官裁判时片面固守审判经验,从而提高对“儿童最大利益”原则的适用准确性。

  “儿童最大利益”的专业标准能够为法官提供一定程度指引,保证法官在衡量儿童利益时的专业性,但涉及儿童利益的案件纷繁复杂,为满足对个案的针对性,应对法官进行儿童利益保护相关知识的培训。对法官进行理论与实践相结合、知识与能力相结合的培训,主要提升法官在儿童利益事实认定、裁判思维方面的职业技能,培养法官“儿童具有独立地位”的法治认知。

  此外,儿童研究专家能够把握儿童身心发展的特殊性,完善儿童利益保护案件中的专家咨询制度可以有效弥合法官的法律知识与儿童利益专业知识之间的认知鸿沟。在《民法典》实施之后,我国家事程序的重心由纠纷解决转向权利保护。这就意味着法官应采取职权主义对儿童最大利益中各种因素进行探知。建立涉及儿童案件审理程序中的专家制度,听取儿童研究专家的意见,由此厘清案件中涉及儿童利益的因素,并将专家意见作为事实部分的支撑,写入裁判理由。这些能为法官裁判正确援引“儿童最大利益”原则提供有效路径,避免法官司法推理的片面性,使法官在事实与规范中正确穿梭,从而帮助其作出符合“儿童最大利益”的最优裁判。

  五、结语

  
“儿童最大利益”是保障儿童权利的重要原则,但其高度的抽象性与模糊性使得法官在援引时难免陷入主观解释。对该原则中不同要素间的冲突以及对各要素自由裁量的界定依旧是世界各国司法裁判领域的难点。我国法院裁判文书对该原则的援引数量呈递增趋势,但在缺乏规范性指引的背景下对该原则的适用仍较为形式化。法律适用的体系化完善是一项系统性工程,以构建援引“儿童最大利益”原则的规范标准为基础,完善对该原则的司法适用,是提升未成年人关爱服务水平,保障儿童权利的法律化路径。

  (本文系国家社会科学基金项目“宪法与国际法关系研究”(18BFX034)阶段性成果。)

  (王德志,山东大学法学院教授,博士生导师;王必行,山东大学法学院博士研究生。)

Abstract:“Maximizing the interests of the child”is an essential principle in the Convention on the Rights of the Child.Due to the abstractness and ambiguity of this principle,its application is inevitably subject to the judge’s personality.Through empirical analysis,we can find that the judicial documents citing the principle of“maximizing the interests of children”by Chinese courts show a significant increase in the number of disputes,types of disputes,and pronounced regional characteristics.The court’s application of this principle is highly consistent with the judicial interpretative documents issued by the Supreme People’s Court.The invocation of this principle plays the role of interpreting the provisions of the law,the value basis of discretion,and the value orientation of shaping new rules in adjudication.The application of this principle should be improved by setting normative standards for the principle of“maximizing the interests of the child”,increasing case guidance for invoking the principle,and enhancing the professionalism of judges.

Keywords:The Principle of“Maximizing the Interests of Children”;The Convention on the Rights of the Child;The Protection of Children’s Rights;The Application of Justice

  (责任编辑 郭晓明)

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