第2号一般性意见：缔约国执行第2条

第三十九届会议（2007年）
 

　　一、导言

　　1.  本一般性评论论述的是第2条的三个组成部分，其中每个部分都载明了相互关联而又不可或缺的特定原则，这些原则正是《公约》绝对禁止酷刑的立足点。《禁止酷刑公约》自通过以来，这一禁止规定的绝对性和不可减损性已成为习惯国际法的一部分。第2条的规定加强了这项禁止酷刑的绝对强制性规范，构成了委员会权力的基础，使委员会有权采取有效的预防手段，包括但不限于采取其后第3至第16条所载的各项措施，以应对出现的各种威胁、问题和做法。

　　2.  根据第2条第1款，每一缔约国有义务采取行动，包括立法、行政、司法或其他行动，以加强禁止酷刑的规定，而这些行动必须最后能够有效地防止酷刑。为了保证确实采取防止或惩罚任何酷刑行为的措施，《公约》在其后各条中载明缔约国有义务采取其中所规定的各项措施。

　　3.  第2条中规定的防止酷刑的义务的范围十分广泛。防止酷刑的义务与第16条第1款所规定的防止其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚(下称“虐待”)的义务是不可分割、互为依存和相互关联的。防止虐待的义务与防止酷刑的义务实际上相重叠，而且基本上相一致。第16条在规定防止虐待的手段时，“特别”强调了第10至第13条所列的措施，但正如委员会所解释过的那样，有效防止虐待的措施并不仅仅限于这几条所列的措施，例如，还包括第14条所规定的补偿。实际上，虐待与酷刑之间往往没有明确的界限。经验表明，发生虐待的情况往往也会助长酷刑的发生，因此，必须采取那些为防止酷刑所必须采取的措施来防止虐待的发生。所以，委员会认为，《公约》禁止虐待的规定同样是不可减损的，必须采取不可减损的有效措施来防止虐待的发生。

　　4.  缔约国有义务消除有碍于杜绝酷刑和虐待的一切法律或其他障碍；采取积极有效措施确保切实防止此种行为的发生和重演。缔约国还有义务不断审查其本国法律和执行《公约》的情况，并按照委员会就个别来文通过的意见和结论性意见加以改进。如果缔约国采取的措施未能实现杜绝酷刑行为这一目标，则按照《公约》的要求，缔约国须作出改进和/或采取新的、更为有效的措施。同样，由于酷刑和虐待的花样不幸地一直在翻新，委员会对有效措施的理解和建议也一直在与时俱进。

　　二、绝对禁止

　　5.  第2条第2款规定，禁止施行酷刑这一点是绝对的，不可减损的。该款强调，缔约国不得援引“任何特殊情况”作为在其管辖的任何领土内施行酷刑的理由。《公约》所指出的特殊情况包括战争状态、战争威胁、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态。其中包括了任何恐怖主义行为或暴力犯罪的威胁以及国际性或非国际性的武装冲突。任何国家想要以在此种情况或一切其他情况下维护公共安全或防止出现紧急状态为理由而施行酷刑或虐待，委员会都深感关注并断然反对。同样，委员会也反对用任何宗教或传统理由来违反绝对禁止施行酷刑或虐待的规定。委员会认为，实行特赦或采取其他阻挠办法，事先排除或表明不愿意对施行酷刑或虐待的人进行即时和公正的起诉和处罚，是违反不可减损原则的。

　　6.  委员会提请《公约》所有缔约国注意其因批准《公约》而承担的义务的不可减损性。在2001年9月11日的袭击事件发生后，委员会表明，第2条(任何特殊情况，不论为……均不得援引为施行酷刑的理由)、第15条(不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑求逼供的证据)和第16条(禁止残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚)所载的义务是三条“在一切情况下都必须遵守”的规定   。委员会认为，第3至第15条同样不可减损，既适用于酷刑，也适用于虐待。委员会确认，缔约国可选择采取某些措施来履行上述义务，但这些措施必须有效，并且符合《公约》的宗旨和目标。

　　7.  委员会还认为，与不可减损原则相联系的“其管辖的任何领土”的概念包括任何领土或设施，必须用来保护在一缔约国法律上或事实上控制之下的任何人，无论是公民还是非公民，不得有任何歧视。委员会强调，防止酷刑的国家义务也适用于法律上或事实上以缔约国名义、与缔约国配合或应缔约国要求而行事的所有人。每一缔约国应作为紧要事项，密切监督其官员或代表其行事的人，并应向委员会报告因采取反恐措施或其他措施而发生的任何酷刑或虐待事件以及为调查、惩罚和防止未来再发生酷刑或虐待行为而采取的措施，其中应特别关注直接行为者的法律责任以及各级指挥系统的官员教唆、同意或默许此种行为的法律责任。

　　三、采取有效措施防止酷刑的义务的内容

　　8.  缔约国必须至少按照《公约》第1条所界定的酷刑行为要素和第4条的要求，将酷刑行为定为根据其刑法须加以惩罚的罪行。

　　9.  《公约》中的定义若与国内法中纳入的定义有重大差距，就会出现实际或可能的漏洞，从而导致有罪不罚。在某些情况下，尽管用语也许相近，但国内法或司法解释可能对其含义作了限定。因此，委员会要求每一缔约国确保政府所有部门都根据《公约》中的定义来界定国家义务。同时，委员会也确认，如果本国的定义至少包含《公约》的标准并且按照《公约》的标准予以适用，则更广泛的本国定义也可促进《公约》的宗旨和目标。委员会特别要强调的是，第1条的旨意和目的并不包括要对行为者的动机进行主观探究，而是必须根据有关情况进行客观裁判。有必要调查和确定各级指挥人员以及直接行为者的责任。

　　10.  委员会确认，大多数缔约国在其刑法典中将某些行为确定为或界定为虐待。与酷刑相比，虐待可能在疼痛或痛苦的程度上有差别，而且无须证明施行虐待是为了不被准许的目的。委员会强调，如果也存在酷刑行为的要素，则仅以虐待罪名起诉有关行为就违反了《公约》。

　　11.  委员会认为，缔约国若将酷刑行为界定为有别于普通攻击行为或其他犯罪行为的罪行，将可直接促进《公约》防止酷刑和虐待的总目标。将酷刑行为称为酷刑并加以界定，有助于实现《公约》的目标，特别是可促使每一个人――包括行为者、受害者和公众――都认识到酷刑罪行的特别严重的性质。将这种行为定为罪行，还可：(a) 突出按罪行的严重程度加以适当惩罚的必要性；(b) 加强禁止规定本身的威慑作用；(c) 使负责官员更能够追查具体的酷刑行为；和(d) 使公众有能力和有权力对违反《公约》的国家行为和国家不行为进行监督和在必要时提出质疑。

　　12.  通过审议各缔约国历次提交的报告、审理个别来文和监督事态发展，委员会在其结论性意见中阐述了它对有效措施的理解，而本文件也择要概述了这一理解。在第2条的一般适用原则和以《公约》特定条款为基础的进一步发展方面，委员会建议了种种具体的行动，这些行动旨在加强每一缔约国的能力，使其能够迅速地、切实地采取必要且适当的措施来防止酷刑和虐待行为，从而有助于缔约国的法律和做法与《公约》完全相符。

　　13.  某些基本保障措施对一切被剥夺自由的人都适用。其中一些保障措施已经载入《公约》，而委员会也一直要求各缔约国采用这些保障措施。委员会就有效措施提出了建议，其目的是澄清目前的基本措施，所建议的措施也并非详尽无遗。除其他外，保障措施包括：保有被拘留者正式名册；被拘留者有权被告知其权利；被拘留者有权迅速获得独立的法律援助、获得独立的医疗保健服务和联系其亲人；需要建立察看和访问拘留和监禁地点的公正机制；以及为被拘留者和有遭受酷刑和虐待危险的人提供司法和其他补救办法，使他们的申诉能够得到迅速和公正的审理，并使他们能够维护其权利并对其拘留或待遇的合法性提出质疑。

　　14.  《公约》生效以来取得的经验加深了委员会对下列各方面的认识：禁止酷刑的规定的范围和性质；酷刑的方式；酷刑发生的背景和后果；以及在不同情况下可采取何种与时俱进的有效措施来防止酷刑。例如，委员会强调，在涉及单独拘留审讯的情况下，警卫必须为同一性别。随着新的预防方法的发现、试用和证明有效(诸如对所有审讯过程进行录像、实施1999年《伊斯坦布尔议定书》  一类的调查程序或采用新的教育公众或保护未成年人的办法)，可按照第2条的授权，在其余条款的基础上扩大为防止酷刑所需要采取的措施的范围。

　　四、国家义务和责任的范围

　　15.  《公约》为缔约国而非为个人规定了义务。国家为其官员和其他人员的行为和不行为承担国际责任，其中包括以官方身份或代表国家行事、与国家配合行事、在其指挥或控制下行事或表面上依法行事的代理人、私营承包商和其他人员。因此，每一缔约国应禁止和防止在一切监管或控制的情况下发生酷刑和虐待行为并对此种行为作出纠正，这些监管和控制的情况包括监狱、医院、学校、负责照顾儿童、老年人、精神病人或残疾人的机构、兵役单位以及如果国家不进行干预就会纵容和加大私下伤害危险的其他机构和环境。然而，对于国家或个人根据习惯国际法和其他条约所引起的施行酷刑和虐待的国际责任，《公约》未作任何限制。

　　16.  第2条第1款要求每一缔约国不但在其主权领土内而且“在其管辖的任何领土内”采取有效措施防止出现酷刑行为。委员会确认，“任何领土”包括缔约国按照国际法直接或间接、全部或部分、法律上或事实上实行有效控制的所有地区。第2条以及第5、第11、第12、第13和第16条提到“任何领土”，不但是指在缔约国注册的船舶或飞机上犯下的违禁行为，而且也指在军事占领或维和行动期间以及在诸如使馆、军事基地、拘留设施或一国实际或有效控制下的其他地区犯下的此种行为。委员会要指出，这一解释加强了第5条第1款(b)项，其中规定缔约国必须采取措施，在“被控罪犯为该国国民”的情况下行使管辖权。委员会认为，第2条所指的“领土”的范围还必须包括缔约国直接或间接、事实上或法律上对被拘留的人实行控制的情况。

　　17.  委员会认为，缔约国有义务采取有效措施，防止政府当局和以官方身份行事的其他人直接犯下、教唆、煽动、鼓励、默许或以其他方式参与或共同犯下《公约》所界定的酷刑行为。因此，缔约国应采取有效措施，防止政府当局或以官方身份行事或表面上依法行事的其他人同意或默许任何酷刑行为。委员会断定，缔约国若没有履行这些义务，就是违反了《公约》。例如，对于私人拥有或管理拘留中心的情况，委员会认为，鉴于有关人员负责执行国家的职能，因而他们是以官方身份行事，所以丝毫不减损国家官员进行监督并采取一切有效措施防止酷刑和虐待的义务。

　　18.  委员会已表明，如果国家当局或以官方身份行事或表面上依法行事的其他人知悉或有合理的理由相信非国家官员或私人行为者正在施行酷刑或虐待但并未按照《公约》阻止、调查、起诉和惩罚这些非国家官员或私人行为者，则国家应承担责任，其官员应视为违禁行为的行为者、共犯或根据《公约》须为同意或默许此种行为负责的人。国家若未适当注意进行干预以制止和制裁酷刑行为并为受害者提供补救，就会纵容非国家行为者，使他们能够犯下《公约》所不准许的行为而且不受惩罚。因此，国家的漠不关心或无所作为构成了鼓励和/或事实上准许。对于缔约国未能防止诸如强奸、家庭暴力、切割女性生殖器和贩卖妇女等基于性别的暴力行为和保护妇女不受此种行为之害，委员会已适用了这项原则。

　　19.  此外，如果将一个人移交或送交已知曾施行过酷刑或虐待或者未实行适当保障措施的个人或机构，由其加以监管或控制，则国家须为此负责，其官员须为违反第2条第1款所规定采取有效措施防止酷刑的国家义务下令、准许或参与此一移交行动而受处罚。对于缔约国未经第2和第3条所要求的适当法律程序而将人送到这种地方，委员会已表示了关注。

　　五、保护因遭受歧视或被边缘化而处于弱势地位的个人和群体

　　20.  不歧视原则是保护人权的一项基本和普遍的原则，对《公约》的解释和适用至为重要。“不歧视”已纳入了《公约》第1条第1款所载的酷刑定义本身，该款明文禁止为了“基于任何一种歧视的任何理由”而作出的特定行为。委员会强调，歧视性地使用精神或肉体暴力或虐待，是决定某一行为是否构成酷刑的一个重要因素。

　　21.  对特别有可能遭受酷刑的某些少数或边缘化个人或人群加以保护，是防止酷刑或虐待义务的一个组成部分。就《公约》引起的义务而言，缔约国必须确保其法律实际上适用于所有人，而无论其种族、肤色、族裔、年龄、宗教信仰或教派、政治见解或其他见解、原籍或社会出身、性别、性倾向、变性身份、心智残障或其他残疾、健康状况、经济状况或土著身份、拘留理由等，其中包括被控犯下政治罪行或恐怖主义行为的人、寻求避难者、难民或其他受到国际保护的人或具有任何其他地位或不利特性的人。因此，缔约国应确保特别有可能遭受酷刑的群体成员受到保护，全力起诉和处罚对这些人施行的一切暴力和虐待行为，并确保实行其他预防性和保护性积极措施，包括但不限于上述各项措施。

　　22.  国家提交的报告往往不说明与妇女相关的具体而又充分的《公约》执行情况。委员会强调，性别是一个关键因素。女性的身份加上诸如种族、国籍、宗教、性倾向、年龄、移民身份等其他特性或身份，可以决定妇女和女孩遭受或可能遭受酷刑或虐待的方式及其后果。妇女遭此危险的情况包括被剥夺自由、接受医疗(特别是涉及生育决定)以及遭受社区和家庭中的私人行为者施行暴力等情况。男人也有可能遭受某些基于性别的违反《公约》的行为之害，诸如强奸或性暴力和虐待。男女以及男孩女孩都有可能因为实际上或被认为不符合社会决定的性角色而遭受违反《公约》的行为之害。委员会要求缔约国在其报告中说明这些情况并说明采取了何种措施来处罚和防止此种行为。

　　23.  因此，不断进行审评是有效措施的一个关键组成部分。委员会一贯建议缔约国在其报告中按年龄、性别和其他主要因素分列数据，以便委员会能够适当评估《公约》的执行情况。分列的数据使缔约国和委员会能够查明、比较和采取步骤纠正那些否则有可能不被注意和不会受到处理的歧视性待遇。委员会要求缔约国尽可能论述各种影响酷刑或虐待行为的发生和预防的因素，并论述在防止针对少数群体、酷刑受害者、儿童和妇女等特定相关人群施行酷刑或虐待方面遇到的困难，其中应考虑到这种酷刑和虐待行为的一般形式和特殊形式。

　　24.  在有可能发生酷刑或虐待行为的环境中消除就业方面的歧视和不断进行宣传教育，对于防止发生这种违反《公约》的行为以及养成尊重妇女和少数群体的风气也至为重要。委员会鼓励各国提倡雇用少数群体成员和妇女，尤其是在医疗卫生、教育、监狱/拘留所、执法、司法和法律等领域以及国家机构和私营部门内。缔约国应在其报告中说明这些方面的进展情况，按性别、种族、原籍和其他相关身份分列数据。

　　六、《公约》要求采取的其他预防措施

　　25.  《公约》第3至第15条载有缔约国为防止酷刑和虐待行为特别是在监管或拘留的情况下防止此种行为所必须采取的具体预防措施。委员会强调，采取有效预防措施的义务超越了《公约》中具体列举的各项措施或本一般性评论要求采取的各项措施的范围。例如，有必要使一般大众认识到禁止酷刑和虐待这一不可减损的义务的历史、范围和必要性，也有必要教育执法人员和其他人员如何察觉和防止酷刑和虐待。同样，基于其审议和评价国家关于官方施行或认可的酷刑或虐待行为的报告的多年经验，委员会认识到，有必要将进行监督以防止酷刑和虐待这一点灵活适用于私下施行暴力的情况。缔约国应在其提交委员会的报告中专门详述预防措施的实行情况，并按相关因素予以分列。

　　七、上级命令

　　26.  禁止酷刑规定的不可减损性还可见于第2条第3款所载的久已确立的原则，即上级官员或政府当局的命令永远不得援引为施行酷刑的理由。因此，下级不得躲藏在上级的权力之后，个人应为其行为负责。同时，如果行使上级权力的人(包括公职人员)知悉或应当知悉正在发生或有可能发生此种违禁行为但并未采取合理和必要的预防措施，则他们也不能逃避其因下级犯下酷刑或虐待行为而必须承担的责任或刑事责任。委员会认为，必须通过主管的、独立的、公正的检察机关和司法机关充分调查任何上级官员的责任，无论是直接教唆或鼓励酷刑或虐待行为的责任，还是同意或默许此种行为的责任。抗拒被其认为非法的命令或在调查酷刑或虐待行为(包括上级官员所犯酷刑或虐待行为)的过程中给予合作的人，应当受到保护，不致遭到任何种类的报复。

　　27.  委员会重申，本一般性评论不得被认为妨碍任何国际文书或国家法律中载有的至少包含了《公约》各项标准的提供更高程度保护的任何规定。