由此可见，文化权利在传统的宪法学理论中被视为一种公民请求国家实现的积极权利。然而，随着近代宪法学的发展，文化权利不仅被赋予其给付请求权的积极面向而且也被赋予防御权的消极面向，这是由于人权本质上的一体和不可分割所决定的。基于1993 年《维也纳宣言》中所宣称的，“所有人权都是普遍、不可分割、相互依存并且相互联系的”的人权哲学，文化权利亦不例外，文化权利所特有的文化维度促使其与包括相关经济、社会权利和公民与政治权利在内的其他人权紧密联系，但各项人权同时具有各自的独立性和独特性，涉及到人类生活的特定方面。  故此，文化权利可以在公民基本权利的类型方面进行进一步的框架更新。如下：

　　表2 基本权利的现代分析框架
 

 

　　故此，文化权利的主体、客体和规范内容已经在新的分析框架下逐渐清晰。就文化权利的主体而言，个人和集体都可以成为文化权利的享有者。就文化权利的客体而言，文化权利关涉到公民或则集体在技术和器物层面的文化（例如科技文化）、制度和上层建筑方面的文化（例如习惯法和民间法文化）、观念或者宗教意义上的文化（例如道教文化、基督教文化）。就文化权利的内容而言，它不仅包括了公民或者团体请求国家为一定给付的积极权利也包括了公民或者团体预防国家干涉、维系其自由开展和实现的消极权利。 举例而言，对于公民x的某项文化权利，它实际上包括两个方面的内容：第一个方面，公民在宪法上处于一种积极地位，转化为法律关系而言，对于公民x，必定对应着国家承认公民x的相关法律权利并且（1）赋予公民x要求国家给付的请求权（2）国家采取必要的法律措施助其实现其相应的请求权。第二个方面，公民在宪法上处于一种消极地位，转化为法律关系而言，对于公民x，必定对应某种国家不得肆意干涉或者限制公民文化自我选择、自我开展的自由，同时，国家即使有权力颁布禁令去限制x的文化自由，该种限制只能是在一个民主多元的社会中所必需的且该种限制必需符合比例性原则。究其实质，公民在第二个层面上的文化权利其实是一种公民对抗国家的防御权（Abwehrrechte/freedom from interfering）。总结上述论证，公民文化权利的内在构造可以归纳如下图：

　　文化权利之内在构造

 

　　以上图中文化权利的规范要素做基础，我们可以继对文化权利加以类型化，其基本模式如下：
 

　　以文化权利的主体类型化标准划分，文化权利包括个体文化权利（Individual Cultural Rights）和集体文化权利（Collective Cultural Rights）两种类型。文化权利作为个体权利的规范内容包括：（1）参与文化活动和文化生活的自由；（2）分享文化利益的权利；（3）文学、艺术和科学创造的自由。（4）对任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利。（5）文化权利涉及宗教信仰自由和宗教活动自由。 同时，文化权利作为集体权利的规范内容：（1）人民的文化自决权；（2）文化资产和遗产受到保护的权利；（2）土著人/少数民族的群体文化权利；（4）文化教育权。

 

　　以文化权利的内容的积极和消极面向作为区分标准，文化权利包括积极文化权利（Positive Cultural Rights）和消极文化权利（Negative Cultural Rights）两种类型。其中，积极文化权利包括：（1）请求国家为一定给付义务的请求权；（2）平等、多元文化制度的创设权；（3）请求国家排除第三方（私主体）文化干涉和侵犯的请求权。消极文化权利包括：（1）公民或团体享有文学、艺术和科学创造的自由，国家不得肆意干涉和限制；（2）国家尊重公民或团体的文化自我决定和自我实现。

 

　　五、文化权利的基本属性

 

　　（一）文化权利之消极属性与积极属性

 

　　1．一般分析框架

 

　　文化权利兼具 “消极权利”和“积极权利”的双重属性，那种基于“积极权利”和“消极权利”二分法（dichotomy）的权利哲学割裂了文化权利内在全能的统一性和完整性，违背了《世界人权宣言》和《维也纳行动纲领》关于人权“普遍、不可分割、相互依存”的法理。在“权利一体化”范式 下，文化权利的消极面向对应的是一种国家消极的不干涉的义务，积极面向是对应的是一种国家积极的作为义务。笔者在此处提出一个一般分析框架，如图所示：

 

　　表1-文化权利中的法律关系
 

 

　　由此可见，文化权利不仅包含了经典意义上属于消极权利的防御功能，同时也包含了属于现代意义上积极权利的给付功能。正如美国著名学者亨利•舒（Henry Shue）所指出的那样，人身自由权或者生存权都不能简单地被划分为“消极权利”和“积极权利”两种，有时政治权利比文化权利更加“积极”而有时文化权利比公民权利和政治权利更加“消极”。  亨利•舒由此提出“义务层次理论”来说明任何一种权利对应的义务都包括以下三类：

 

　　（1）避免剥夺的义务

　　（2）保护个人不受剥夺的义务

　　（3）帮助被剥夺者的义务

　　著名人权法学家菲利普•阿尔斯通和佐恩•艾德发展了亨利•舒的义务层次理论并认为对于任何形式的人权而言，义务都有以下三个层次：

　　（1）尊重的义务（the obligation to respect）

　　（2）保护的义务（the obligation to protect）
 

　　（3）实现的义务（the obligation to fulfill）

　　对于文化权利而言，国家/政府的义务有以下几个层次（1）国家不得肆意干涉公民的文化自主选择权（2）国家阻止/禁止文化团体之间的文化歧视（3）国家保障有效和健全的法律体系实现公民文化权利的平等对待。

　　2．文化权利的霍费尔德分析（Hohfeldian Analysis）

　　霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）认为，人们在用权利（right）这一概念时总是将特权/优先（privilege）、权力（power）、豁免/免除（immunity）的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利（right）的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔德采用确定权利（right）的相关概念义务（duty）的内涵来确定权利（right）的内涵的办法。他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么。例如，在X与Y之间的法律关系中，Y具有离开土地的义务，那么，与此相关的就是，X具有要求Y离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利（right），这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权（Anspruch）概念比较相似。以下是霍菲尔德司《法推理中应用的基本法律概念》 中的论述。他认为研究基本法律概念的方法最好是对相互“关联”（correlative）和相互“对立”（opposite）的概念进行逻辑分析。从字面上讲，“关联”的概念是指两个相辅相成、缺一不可的概念；对立的概念则是指两个相互冲突和矛盾的概念。就广义的权利—义务概念而论，它分别包括了以下几对相互关联的概念和相互对立的概念：
 

 

　　其中垂直的箭头代表关联法律概念（jural correlatives），其法律地位互为阐释；对角线箭头代表对立法律概念（jural opposites），其法律该地位互为否定。

　　霍菲尔德认为，这八个概念是“法律的最低公分母”，通过这些概念，人们就可以容易地对法律关系进行比较，并发现其中的相似性。 笔者在此试图对文化权利进行一个解剖，以文化参与权为例，对该权利的相对方的权利（狭义）、特权、权力、豁免、义务（狭义）、无一权力、责任（应当）、无能力进行构造性分析进而得出该项权利在法理上的意涵。如下：

　　表2 文化权利中的法律关系
 

　　有上图可以作出如下的阐释：对于公民A 的公民身份而言，公民的文化权利包含两个方面的关系

　　（1）权利-义务关系

　　公民享有宪法法定化模式下的文化权利并承担着公民行使该种权利的附随义务。政府对于公民承担提供文化方面保障的义务并附带享有对上述义务进行合法限制的“剩余权力”

　　国家对于公民文化权利的限制总和不得大于公民所享有的文化权利，否则会出现公民文化权利为零或为负的情况，而这种情况是和宪法对公民文化权利法定化的“法律事实”不符合的。

　　国家对于公民文化权利的限制必须符合严格的“合乎比例”的原则，从法理学上看，这种限制遭到来自目的和手段两个方面的制约：首先，限制公民文化权利的手段必须是为了达到文化权利的总体保障的目的。其次，限制公民文化权利的手段与所要到达的总体保障的目的构成逻辑上的必需和必要。

　　（2）权力-责任关系

　　国家作为公权力的持有者在行使国家权力的时候必定承担该权力所附加的责任。这是现代宪法架构下“责任政府”的根本性原则。为了保障公民的文化权利，国家权力在必要和必需的时候从“积极权利”和“给付义务”主导范式下适当的扩张，这种扩张首先是符合“合宪性原则”，其次是符合“多数民主”原则，再次是符合保障“少数人权利”的人权原则。

　　国家也必须基于宪法和法律承担与这些公权力“比例适当”的责任，国家责任的增减也不是任意的，国家责任的大小取决于宪法要求国家保障社会公民文化权利的“宪法必要”。

　　正如《林堡原则》所指出的：

　　《经济、社会、文化权利国家公约》与《公民权利和政治权利国际公约》之间是相互关联的。尽管我们可以将大部分权利明确地划分为属于一个或者另一个公约的范畴，但是，仍有一些两个文件都提及的权利和条款，我们不能对其做出明确的区分。不仅如此，两个公约还分享了一些共同的规定和条款。

　　经济、社会、文化权利委员会第9号一般性评论在关于公约的国内履行和实施中还尤其强调了两类权利的“不可分性”（indivisibal and interdependent）：

 

　　一个根据经济、社会、文化权利的定义而将这种权利归为某一类型的严格分类，并使得这种权利在司法救济之外的做法是任意的并且与两个公约是不可分割相互依存的原则相矛盾。

　　由此，文化权利的积极面向和消极面向是一体的，两种面向在法律关系上有着共通性和不可分割性。

　　（二）文化权利之个体属性与集体属性

　　沟通国际人权和宪法法理，我们不难发现文化权利属于一种“自我实现”意义上的基本权利。许育典教授的研究表明：自我实现（Selbstverwirklichung）意指自我人格的“自由”展开，自我实现包含了两个基本要素：一个是“自我展开”；另一个是“自由”的自我展开，也就是对是否如何自我展开的“自我决定”。而作为法律制度构建的文化权利则是为了确保和促进人自我实现的法秩序。  自我实现不仅仅指经典的个体意义上法益的自决和展开，也包含在社群（集体）意义上的法益的自决和展开。强调多元文化的社群主义支持者Tamir强调，实现真正具有意义的自由，必须拥有得以依文化自我意识（Kulturelles Selbstverstandnis）而形塑独特生活方式的行动自由权，才可能实现。也正如Neil MacCormick所指出的那样：康德理念中对人的尊重暗含……一种我们每个人的义务，即尊重他者所赖以形成“文化共同体”的身份归属。  Will Kymlicka认为集体提供了个人行为选择的文化结构(Cultural Structure)，而集体在于促成每一个个体的福祉。  从宪法法理上将，个体权利的易受侵犯性产生了个体人权的需求，集体权利的脆弱性（尤其是文化权利）又催生了集体人权的需求。为了体系化的回应人权的需求，法律需要保障个体和集体两个维度的权利。 本文在此试图从比较法的角度对个体文化权利和集体文化权利分别作出说明和解释。
 

　　1. 个体文化权利

　　人权就其传统和经典意义而言主要指涉的是个体权利（Individual Rights），故作为自由权意义上公民的文化权利首先属于一种个体人权。在这个方面，欧洲人权法院关于公民个体意义上的文化权利的法理发展引人注目。1950年11月4日在欧洲理事会主持下于罗马签署并于1953年9月3日生效的《欧洲人权公约》（European Convention of Human Rights，全称为Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms）是第一个区域性国际人权条约，它规定集体保障和施行《世界人权宣言》中所规定的某些权利及基本自由。其中，《欧洲人权公约》第10条被广泛理解为保护公民个人文化权利的最为重要的条款。 欧洲人权法院（European Court of Human Rights）作为使用该公约的机构对于文化权利的法理发展起着主导性的作用，该法院强调了在公约第10条的语境下保障公民个人艺术表达自由的重要性，实际上，欧洲人权法院在涉及小说、诗歌、绘画等艺术表达的案件中适用了一种较高的保护标准，该法院认为艺术活动和创作的自由触及到公民生活中文化信息、思想理念的交流，这对于一个民主社会尤为必要。在穆勒诉瑞士案（Müller and Others v. Switzerland） 中，穆勒（Müller）等10个上诉人是一群在瑞士的艺术家，在一次公开的画展活动上，穆勒画了一幅包含有同性恋、性爱的裸露作品，事实上，穆勒所参加的画展是一个公开的活动，该活动组织方没有事先告知画展的参加者和参观者任何关于同性恋的警告，但是穆勒的作品却被活动主办方没收了并且瑞士当局启动了对穆勒等人的刑事控告。穆勒等10个艺术家不服瑞士当局的处罚和判决，遂在瑞士提起诉讼，在用尽当地救济之后，穆勒等将案件上诉至欧洲人权法院，请求欧洲人权法院判决瑞士违反了《欧洲人权公约》第10条。 虽然欧洲人权法院最终判决瑞士胜诉，但是法院同时肯定了在艺术创作和活动自由的领域，《欧洲人权公约》第10条所保障的言论自由可以覆盖到艺术表达上来，因而对艺术创作活动的限制必需符合两个条件：（1）必须有明确的法律所规定；（2）该限制符合民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。相反地，在帕迪雷诉法国案（Paturel v. France） 中，有人利用公共资金进行私人反宗教运动（anti-sect movement）受到某出版物的攻击，法国将该出版行为入罪，欧洲人权法院认为法国的行为违反了《欧洲人权公约》第10条。在艾里那克诉土耳其案（Alınak v. Turkey） 中， 土耳其人艾里那克因为出版了一部以土耳其东南部舍尔纳克省（土耳其语：Şırnak）村民被酷刑对待的小说（土耳其语：Şiro'nun Ateşi ）而被土耳其当局没收了出版物并禁止该出版物的发行，欧洲人权法院认为上诉人所出版的书籍的确含有一些可以与真实语境相映照的章节，这些章节或许可以在当地村民阅读之后产生一些仇恨、对抗甚至是暴力行为，但是必须注意的是上诉人是以“小说”这种艺术创作的方式来对公众进行传播的，这不同于通过大众媒体的传播（mass media），应该正确地将上诉人的出版物视为一种文学艺术创作而属于公民的文化权利范畴，土耳其当局对该文学艺术作品的禁止和处罚没有达到《欧洲人权公约》第10条所要求的限制条件，土耳其队其公民文化权利的干涉没有与其所意欲追求的目的成比例，也不是民主社会所必须。  类似地，在我国的司法实践中，也有关于公民文学艺术创作由于模拟现实而被诉至法院的“《人秧》侵权事件”，在这起事件中核心的法律问题也在于涂怀章的作品《人秧》是否属于文学艺术创作的自由范围。

 

　　2.集体文化权利

　　内生于文化权利的“文化自我实现和自我开展”不仅仅指经典的个体意义上法益的自决和展开，还可能包含在社群（集体）意义上的法益的自决和展开。如果否定文化权利的集体维度，那么基于文化多远的建制则会在现代国家演变为优势文化对弱势文化的吞噬。例如，土著民族文化在以国家权力和政策干预的方式、通过强势文化非暴力的有意或无意的同化和融合下，即在国家意向下的同化和融合中消失。土著民族作为承载这种文化的人很难说还能作为一种有民族特性的人们共同体存在。这种民族社会和文化的消亡又导致民族本身的消亡的现象被认为是在人类学意义上的民族消亡和文化消亡，在国际人权法意义上则被称为“种族文化灭绝”(Ethnocide)。  因此，当代人权法和宪法法理的发展都认可了特定的集体或者民族得享有普遍性的文化权利，国际劳工组织于1957年制定了《原住民及部族人口公约》（Indigenous and Tribal Populations Convention, C107, 第107号公约） ，之后又于1991年通过了《独立国家土著和部落居民公约》（第169号公约）  2007年《联合国土著人民权利宣言》 （UNDRIP）可以视为是少数民族权利保护的最新法理发展。联合国防止歧视和保护少数人小组委员会也任命了一个土著居民问题工作组，审查各国对土著人权利保护进展，制定有关土著人权利的国际标准。 欧洲理事会在1994年所制订，于1998年生效之《保障少数民族架构公约》(Framework Convention for the Protection of National Minorities) ，为欧洲第一份关于文化权保障且具拘束力之多边法律文件。在本架构公约中将保障少数民族之文化多样性视为其宗旨之一，其规定缔约国应在文化生活領域，采取促进少数民族平等性之适当措施 (第4条第2项)；缔约国应维持与发展少数民族之文化，并保存其文化资产 (第5条第1项)；缔约国允诺对于因为文化身份而受歧视之行为或威胁之个人，采取适当保护措施 (第6条第2项)；缔约国并应在教育与研究领域采取必要措施，促进少数民族对其文化之认识 (第12条)；缔约国亦应创造必要条件，使少数民族能参与文化生活 (第15条)；缔约国不应干预少数民族之个人与其他具共享文化身分或文化资产。

　　就宪法上少数民族所享有的文化权利而言，诸如南非、新西兰、澳大利亚等国家的宪法都承认了少数民族应该享有保持和延续其文化发展的权利，而这项权利又和国际法上的“自决权”（Right of Self-determination）紧密相连。就集体文化权利的主体而言，如何界定作为集体的少数民族或者土著民的文化权利呢？首要的问题就在于“何为少数民族/土著民”。在人类学等非法学意义上看，英文中有“nation”、“nationality”、“ethnic”、“ethnic group”、“race”、“people”、“population”、“indigenous people”、“minority people”等多个词语都可以表达民族或者少数民族一词，同时与这些西方词语相对应的中文翻译遂成为民族研究或者文化研究的一个语言学上的难题。 本文认为法学意义上的“少数民族文化权利”研究有必要在借鉴上述人类学、语言学的研究成果的基础上，寻找作为“文化权利”主体之一的“少数民族”的法学含义。《公民权利和政治权利国际公约》第27条明文规定： “在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”    该条文成为少数民族权利研究最为重要的法律渊源（Legal Sources）。《经济、社会、文化权利国际公约》第15条保障个人享有人类文明的发展或进步成果的权利，而联合国经济、社会、文化权利委员会认为每个人因为创作而拥有了知识产权，但是纵使个人享有也必须同时保障全体人类也能享有科学、文化进步带来的好处，个人权利的享有不能成为全体人类享有科学文化成果的阻碍。比较人权两公约，《公民权利和政治权利国际公约》第27条侧重于族群文化的维度，即少数民族或原住民的文化权利；《经济、社会、文化权利国际公约》第15条侧重从文化权利的本质内容上保障所有主体的文化权利。

 

　　在日本，尽管原住民族权利的恢复与保护已经是国际社会的主流共识，但在前一个世纪里，政府始终漠视日本国内唯一的原住民族──阿伊努民族的各种固有权利。这个状况一直到二风谷判决（1997）出现之后才出现重大的转变。札幌地方法院在此判决中，首度承认了阿伊努族确实是原住民族，并以此引申出：日本政府应该遵从日本宪法以及两大国际人权公约的规定，恢复并积极保障阿伊努民族的各项权利。  札幌地方法院在判决书中接受了原告证人相内俊一（北海道教育大学岩见泽分校教授）所叙述的“原住民族”的定义，并承认该定义复合国际原住民族定义。 所谓原住民族，乃是在近代国家统治之前，在当地已经存在有与国家主流多数民族相异的文化与认同之少数民族，且其后虽受多数民族统治，仍未失去其具有历史连续性的独特的文化与认同之社会集团。  在土著人法律定义的研究上，在人权法学界影响最大的是联合国防止歧视和保护少数委员会土著居民问题工作组的特别报告员（Special Rapporteur of the Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities）——何赛•马丁内斯•科博先生（Jose R. Martinez Cobo），他以二十世纪八十年代出版的《土著居民歧视问题》而著称。科博先生对少数民族/土著居民的定义为：在社会中居于非主导地位的团体或居民，他们致力于以他们自己的文化模式、社会制度和法律体系向其后代人保护、发展和延续他们的长期形成的文化传统、民族认同。

　　界定了少数民族的定义后，我们大致可以认为少数民族文化权利是少数民族人权最基本的内容之一, 是自然的, 不可让渡的权利。少数民族的文化权利包括: 文学艺术权利、语言文字权利、饮食和服饰权利、节日权利、少数民族用品权利、少数民族建筑风格权利、历史遗址和文化的权利、传统体育权利、新闻出版权利、其它权利等。  下面以我国关于民间文化艺术作品的典型案例——《乌苏里船歌》侵权案 来说明少数民族文化权利保护中的法律问题。

 

　　（1） 案情

　　赫哲族是一个世代生息繁衍在东北地区、历史上以捕鱼狩猎为生的少数民族。《想情郎》是一首世代流传在乌苏里江流域赫哲族中的民间曲调，已无法考证该曲调的最初形成时间和创作人。该曲调在20世纪50年代末第一次被记录下来。在同一时期，还首次收集记录了与上述曲调基本相同的赫哲族歌曲《狩猎的哥哥回来了》。

　　1962年，郭颂、汪云才、胡小石到乌苏里江流域的赫哲族聚居区进行采风，收集到了包括《想情郎》等在内的赫哲族民间曲调。在此基础上，郭颂、汪云才、胡小石共同创作完成了《乌苏里船歌》音乐作品。1963年，该音乐作品首次在中央人民广播电台进行了录制。在中央人民广播电台的录制记录上载明：“录制：63年12月28日；名称：《乌苏里船歌》；时间：3分20秒；作者：东北赫哲族民歌；演播：黑龙江歌舞团郭颂；伴奏：武汉歌舞剧院乐队。”1964年10月，百花文艺出版社出版的《红色的歌》第6期刊载了歌曲《乌苏里船歌》，在署名时注明为赫哲族民歌，汪云才、郭颂编曲。

　　1999年11月12日，中央电视台与南宁市人民政府共同主办了“99南宁国际民歌艺术节”开幕式晚会。在郭颂演唱完《乌苏里船歌》后，中央电视台节目主持人说：刚才郭颂老师演唱的《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲，但我们一直以为它是赫哲族人的传统民歌。南宁国际民歌艺术节组委会将此次开幕式晚会录制成VCD光盘，中央电视台认可共复制8000套作为礼品赠送。同时，赫哲族乡人民政府没有证据证明主办者进行了商业销售。

　　案件一审原告黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府（以下称赫哲族乡人民政府）认为：《乌苏里船歌》是赫哲族人民在长期劳动和生活中逐渐产生的反映赫哲族民族特点、精神风貌和文化特征的民歌。该首歌曲属于《著作权法》规定的“民间文学艺术作品”，应当受到我国著作权法的保护，赫哲族人民依法享有署名权等精神权利和获得报酬权等经济权利。因此，赫哲族乡人民政府将郭颂、中央电视台（歌曲传播方）、北辰购物中心（音像销售方）作为共同被告诉至北京市第二中级人民法院，并要求法院判决被告停止侵权、赔偿其精神和经济损失共计五十万元。在初审法院支持赫哲族乡人民政府除经济和精神赔偿外其他诉讼请求的情况下，案件一审共同被告人将赫哲族乡人民政府上诉至北京市高级人民法院。

　　案件上诉人郭颂坚持认为《乌苏里船歌》是其创作的歌曲，另一上诉人中央电视台坚持认为，有关音乐作品《乌苏里船歌》的署名是经多方查阅资料而得出的结论，迄今未发现与该署名相抵触的权威性资料。
 

　　另外，案件初中，双方当事人一致同意由中国音乐著作权协会作为鉴定机构。中国音乐著作权协会接受本院委托，从双方当事人认可的十名候选人中，确定了三位专家作为鉴定人进行了鉴定。中国音乐著作权协会的鉴定结论为：“1．《乌苏里船歌》的主部即中部主题曲调与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同，《乌苏里船歌》的引子及尾声为创作；2．《乌苏里船歌》是在《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》原主题曲调的基础上改编完成的，应属改编或编曲，而不是作曲。”

　　（2）争议焦点：

　　系争法律问题一： 民族自治地方的国家政权是否能以自己的名义对民间音乐作品的保护提起诉讼？

　　系争法律问题二：以传统民间音乐曲调为基础创作出的音乐作品是否属于改编作品？改编作品的著作权由谁享有？

　　（3） 判决结论

　　郭颂、中央电视台以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”；郭颂、中央电视台于本判决生效之日起三十日内在《法制日报》上发表音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明；北京北辰购物中心立即停止销售任何刊载未注明改编出处的音乐作品《乌苏里船歌》的出版物；驳回黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府的其他关于经济和精神赔偿的诉讼请求。

　　（4） 案例要旨：

　　就第一个法律争议问题，北京市最高人民法院认为：赫哲族民族乡人民政府既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内的赫哲族公众的权益，民族自治地方的国家政权是可以以自己的名义对民间音乐作品的保护提起诉讼。

　　就第二个法律争议问题，北京市高级人民法院认为：《著作权法》上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。在《乌苏里船歌》的乐曲中部系改编而成、中部又构成整首乐曲的主部的情况下，《乌苏里船歌》的整首乐曲应为改编作品，而非原创作品。
 

　　《乌苏里船歌》侵权案是我国在民间文学艺术保护领域内的一起典型案例，无论从初审、上诉法院的推理论证还是从同一时期以来学术界的热烈探讨来看，实务和理论界关于少数民族文学艺术作品保护的主轴线都置于了知识产权法之上，主张建立健全民间文学艺术作品的知识产权保护制度。  随着近年来民间文学艺术作品保障需求的提升，我国也有学者主张从公法的角度推动民间文学艺术进行专门制度保护，根据民间文学艺术的性质和法律特征来构建特别权利保护体系，主要从以下几个方面做出规定：（1）明确其保护的政策目标为“承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性、促进文化的交流与创新”。（2）确认其权利主体的多元性与群体性，允许“群体”所有权的存在。（3）保护权利人的精神权利与经济利益，规定以营利目的使用民间文学艺术应取得权利人的许可并在获得经济利益后向权利人支付使用费。（4）基于私权保护与公共利益的平衡对民间文学艺术权利人的权利进行一定限制，规定族群内部成员基于习惯法或实践的使用、为创作原创作品的使用以及为公共利益目的的使用可以不用取得权利人的许可，也不必支付使用费，但应当指明民间文学艺术的来源。（5）民间文学艺术的保护期不受限制。（6）民间文学艺术专有权不得转让。（7）国务院及地方各级文化行政管理部门依法对民间文学艺术进行行政保护，并采取相关措施保存、传承与弘扬民间文学艺术。
 

　　进一步而言，笔者也从中提炼出少数民族文化权利保护的问题，其首当其冲的便是涉及该种权利的属性。由于从少数民族文化就整体而言也类似于民间文学艺术那样，它是某一区域内的群体在长期生产、生活中，直接创作并广泛流传的、反映该区域群体的历史渊源、生活习俗、生产方式、心理特征、宗教信仰且不断演绎的民间文化表现形式的总称。  在权利的逻辑上必须认可少数民族是这种文化权利的主体，然后才能开始在这个逻辑主线上向下游去探寻少数民族特定文化样式具体的代表着或者执行者。故检讨之前理论和学术界关于民间文化艺术的探讨，虽然司法审判面临着十分迫切的技术难题，知识产权日新月异的发展也需要从著作权等角度详细加以审视，但是，少数民族应该享有文化权利并且应该成为集体性文化权利的主体必须得到重视和承认。

　　六、文化权利的规范功能

　　1．文化权利规范之属性

　　相较于其他较为古老和成熟的权利形态，文化权利规范一般而言都比较模糊，法院判例的累积还不足、学术探讨的深入程度仍有待于发掘。不仅国际人权公约的条约机构和人权法院仍然将文化权利视为正在发展中的权利，而且各国宪法法理的植入似乎仍然不能应对现实的需求。借用大陆法系国家法学体系化思维的特征，笔者认为文化权利规范的属性是我国学术界探讨的当务之急。

　　通过对世界上具有代表性法系传统的宪法进行观察，我们不难发现，在成文宪法国家，文化权利规范在一国宪法中出现位置不外有三处：序言中的文化权利、总纲中的文化权利和基本权利部分（权利法案）的文化权利。爰此，学理上有三种见解可以用来定性文化权利——（1）文化权利规范是一种方针政策条款（Programmsätze）；（2）文化权利是一种抽象性的权利；（3）文化权利是一种具体的权利。其定性如下图所示

　　表5  文化权利规范之法律属性（学说与见解）
 

　　第一种观点认为，许多成文宪法国家中并不存在明确的文化权利条款，而在宪法序言中，文化一词被提及。从严格意义上讲，文化权利并非是一种真正可司法性的权利，对于文化权利的侵犯，国家或个人均没有实际的救济手段。故应该将文化权利视为一种“国策”或者国家发展的指针（Richtlinien der Staatsgestaltung）抑或是国家目标条款  (Staatszielebestimmungen)。
 

　　第二种观点认为，文化权利条款既然没有被规定在权利法案中，又不能够通过明列的权利法案推导出来，那么这种权利只能是一种宪法委托（Der Verfassunsauftrag）意义上的抽象权利或者是宪法的授权性条款。从这个意义上讲，只有立法者关于文化权利的内容（立法内容之裁量）具才具有决定权或关于是否立法的决定权（立法制定之裁量）。 亦即文化权利的实现或救济与否在于立法者讲抽象性的文化权利具体以法律形式加以实施。

　　第三点观点认为，文化权利是权利法案所名列的权利，这种罗列表明立宪者将文化权利与其他任何古老的、成熟的权利并列并希望文化权利能够是一项真正的、可以实施的权利。持这种观点的人认为，文化权利是具体的、可司法的、可救济的。

　　本文认为关于文化权利属性的探讨，关涉到宪法中为什么要规定“文化权利”的问题。宪法之所以要将文化权利规定下来，不是想要增加一些政治诗歌或一些纲领式的条文目录，而是要积极的反其道而行，宪法是很严肃与真诚的规定下来，必须将这些价值决定完全满足后，宪法才会完全的显示出它的光芒来指引每个国民及整个国家一条应走的大道。一个实行法治国家的宪法，不是一个宣誓式的宪法（eine deklaratorische Verfassung），而是一个要实践的宪法（eine zu verwirklichende Verfassung）。笔者认为：本文认为从方针政策的角度来看待文化权利条款，从而把文化权利仅仅视为方针条款（Programmsätze）漠视了这些宪法规范在法规范学上的效力，而把文化权利视为宪法委托（Der Verfassunsauftrag），等待立法机关通过普通立法将基本权利具体化的认知又忽视了这些文化权利条款本身具有直接拘束力的宪法事实。基于此，本文认为文化权利可以被恰当地视为是一种具体的、可司法的、可救济的权利。

　　2．文化权利的规范结构

　　借鉴基本权利的一般规范建构的原理，文化权利也具有所谓的主观权利功能和客观权利功能。如果说在一个国家宪法体制中，基本权利处于一个“主观权利”（Subjektives Recht）的地位，那么公民相对于国家可以产生一个直接的请求权。如下图所示，如果直线和圆圈代表主观权利，那么权利的持有者T对的相对人A则产生一个直接的请求权。作为主观权利的基本权利还兼具防御权功能和受益权功能，分别对应国家的消极不干预和积极给付义务。
 

　　若果说在一个国家宪法中，经济、社会、文化权利处于一个“客观权利”（objektives Recht）的地位，那么公民相对于国家并不产生一个直接的请求权。相反，基本权利作为“客观权利”的时候只保障宪法中的客观法秩序/客观价值决定。传统宪法学理论只认可基本权利的主观权利功能，到了二战后，德国公法学者发掘出基本权利还在总体上具有法拘束力的特征，而且整体的国家权力都负有义务去遵守。与此同时，德国学者还发展出基本权利的扩散作用理论，基本权利不仅影响实体法，也影响组织法和程序法，立法者以及法律适用者在制度、解释以及适用法律规范时，都必须要考虑到基本权利的影响，就此而言，基本权利的效力扩散到国家与社会的整体法秩序。

　　关于基本权利在一般意义上的规范结构，如下图所示：
 

 

　　
　　转而言文化权利，文化权利作为基本权利的一种重要类型，也同时具有主观权利和客观法的双重面向。细而言之，我们可以从三个方面展开对文化权的规范剖析：

　　第一，文化权利作为主观权利。文化权利作为主观权利的作用，主要是传统的防御权功能，保障个人文化自由的最大可能自我决定，在此范围内个人可以通过权利救济排除国家干涉。事实上，人格的自由开展正是人的自我实现的主要内涵，也是文化权利建构的核心概念。  文化权利可以是公民个人可司法的权利，这项权利的不仅包括人民对于国家的一种请求权还包括文化权利的水平适用（horizontal application）德国法上叫做文化权利的第三人效力（Drittwirkung von Grundrechten‎），即文化权利也对私主体之间也产生一定的拘束效力，例如，公民和公民之间的文化侵权也可以被文化权利的主观诉求功能涵摄。同时，随着第二代人权理论的发展，当今社会的身份认同和文化认同问题虽然由社会自主形成，但国家亦有促进和介入的必要，如此一来，国家对人民生活的照顾义务，已经从物质生活（社会国）扩张到了精神生活（文化国）。

　　第二， 文化权利作为客观权利。文化权利不但可以具有主观诉求功能，还可以产生一种所谓的“客观法价值秩序”，这种客观法价值秩序，约束国家机关、公民个人、社会团体。最明显的理论是“制度性保障理论”，例如德国法上的“大学自治”条款被视为“制度性保障”，其核心功能不得被国家、私主体肆意侵犯。文化权利的客观权利功能也延伸出文化权利具有一定的组织和程序保障功能，即文化权利是影响组织法和程序法的一项基本权利，这是和文化权利作为基本权利的扩散作用紧密相连的。

　　第三，文化权利的国家保护义务。既然文化权利有主观权利和客观权利功能了，那么如何保障文化权利不被减损、侵犯就成为现代民主国家的一个国家法上的难题。文化权利的国家保护义务应运而生。结合国际宪政和人权的大潮流，国家保护义务又可以分为尊重（obligation to respect）保障（obligation to protect）和实现（obligation to realize）三个层面。国家在文化上的保护义务不仅包括公民个体文化权利的还包括对群体文化权利的保障义务等重要的内容。以少数民族文化权利的国家保护义务为例，在多民族文化传统的国家，国家对少数民族文化权利的保护负有积极保护的义务。这些义务体现在：第一，采取措施保护少数民族文化权利不被侵犯。第二，尊重少数民族的生活习惯。第三，保护少数民族的文化遗产。

　　七、余论：文化权利所要求之多元文化建制

 

　　联合国教科文组织早在1966年的《国际文化合作原则宣言》就明文确认了的文化权利保障之必要性，该宣言第1条明文宣示：每一种文化都拥有必须被尊重和保护尊严和价值，每一个民族拥有发展其文化的权利和义务，本于其丰富和多元之特性以它们之间的及交互影响，任何文化都得形成“属于全人类共同遗产”(the common heritage belonging to all mankind)。  而这种文化权利之理念宣示也契合了《世界文化多样性宣言》第1条之涵义：文化之多样性作为人类共同遗产应该基于当代人和后代人之利益而被认可和确证。  国际法首先肯定了文化多远在世界范围内的法律事实，然后以国际公约的形式对这种法律事实加以保障，举例言之，《非洲人权宪章》第17条保障了个体得享有参享共同体文化生活的权利，同时，集体亦得享有该种延续其文化价值和传统的权利，国家在两个方面都有义务予以尊重和保护。  若将这种文化权利之多元与开放之秉性放置在宪法法理的拷问下，则诞生了一种作为“部门宪法”的“文化宪法”之研究。  如何在一个多元文化并存的宪法国家（Constitutional State）之内确保各种文化形式和样态的永续存在遂成为现代法治国家不得不直面的指导性宪法原则。由于人民拥有了人权意义上对文化发展和存续的自我决定和自我实现之权利，故只要人民在各项法律所限定的范围内实施上述基本权利，国家就不能侵犯人民的文化自由。这一点可以称作文化基本权利的消极内涵。它同样意味着，一个人民的文化自由不能受到另一人民的文化自由的限制，因为国家负有在文化国中保障所有的团体都享有实践文化自由的职责，这成为人民文化基本权利的积极内涵。  无论从国际法还是从比较宪法的角度来看，文化权利对各国都产生了巨大的法理上的指示效应，国家一方面不得肆意干涉和侵犯到公民文化权利所要求的消极核心另一方面又不得漠视弱势文化在一个文化融合日趋多元的世界中走向消亡。举例言之，在二十世纪六十年代，中国大陆和中国台湾采取了两种截然不同的文化国家政策，中国大陆在完成社会主义改造和1954年制宪后，面对新生的社会主义社会，国家曾一度采取对中国传统文化贬抑甚至排斥的政策，试图将社会主义文化在全民中高度意识形态化，在相当长的一段时间内，不仅中华固有的文化遭到了惨烈的破坏，而且那些含有人类优秀文化因子的宗教文化都遭到了巨大的伤害。而在同一时期的台湾海峡对面，台湾居于政治上强烈的对抗以为，并为了强化自身的中国正统性，坚定反共立场与巩固政权，当局乃积极倡导中华文化复兴运动，成立中华文化复兴运动推行委员会（交复会），大力推行对台湾的中国化政策，并且以国家民族主义作为文化发展的定位，文化政策沦为政治的操纵工具。  时隔四十年后再次深刻检讨两岸特定时期的文化政策，我们不难发现，在“文化国”框架下，无论极度破坏固有的文化还是将固有文化奉为至尊都会对文化多远的发展产生相当消极的影响，就前者而言，破坏固有文化则使得国家腐蚀了其本身得以存立的土壤，这也是对人民在文化上自我决定和自我实现最为严重的侵犯；就后者而言，极力甚至强力推行固有文化，则泯灭了社会上各种文化间平衡和交融的自然发展，这是对土著文化或者弱势文化最为严重的侵犯。因此，在文化国的框架下，法治无疑是对文化政策进行规范的最佳选择，在这种治理模式下，国家必须保持一种中立性的立场，即使国家和社会存在着事实上相对强势的文化，但一个遵循法治的政府不得贬损某种特定的文化更不能着力强化某种特定的文化。整体而言，国家的中立性（Die staatliche Neutralität）意味着，国家在自由多元而开放的社会中，对其多元存在且互为竞争性之各样文化事务的开展、接受或支持（Parteinahme），应自我节制。在此意义下，国家必须作为“所有国民的国家”（als”Heimstatt aller Burger”/“home of all citizens”），不受特定文化社群（尤其是多数族群的主流文化）的影响，而促进多元文化的最大可能自由开展。 更有学者提出，既然国家必须尊重即成的文化强弱对比的事实，那么何不以“一元为主，多元为辅”作为其文化政策呢？笔者认为将这种观点置于文化法治国的探讨框架下仍然需要加以堤防和警醒。因为法治必须恪守应然（Das Sollen）与实然（Das Sein）的区分，在应然状态上，国家必须坚持“国家中立”之基本原则，否则一主多辅之格局籍由国家的强化必定会成为一元化的借口。为了贯彻国家基于文化多元上的“中立原则”，首先，国家应该平等地推动各类文化发展，应提供国民平等参与的机会，不得因种族、族裔、性别、年龄、信仰或社会阶级、地域有所差异。其次，政府拟定文化政策，应尊重文化艺术多样性，考虑文化差异并尊重当地风土民情。再次，政府应编列合理之文化预算，保障专款专用并合理分配与运用，对偏远及特殊地区之文化发展，应优先补助。 最后，国家必须急迫地将文化权利的视野放宽拉远，突破以救济模式孤立原住民、取走其土地权的政策，因为实践文化权利的文化政策既是人权政策的贯彻，也是让文化和自然结合的政策，同时也是建置各族群互相依赖且信赖关系之政策。

 

　　八、结论

　　陈独秀在1916年2月15日“青年杂志”1卷6号发表了《吾人最后之觉悟》一文，在该文中他将中西文化的碰撞交融分列为七个时期，第七个时期为：“吾人拜赐于执政，可谓没齿不忘者矣。然自今以往，共和国体果能巩固无虞乎？立宪政治果能施行无阻乎？以予观之，此等政治根本解决问题，犹待吾人最后之觉悟。此谓之第七期民国宪法实行时代。”在宪法实行的时代，文化权利的最后觉醒有赖于吾人在今天为之奠定一个探讨的基本框架。作为深深植根于文化之中的法律制度，以文化权利的规范构造来建设一个“文化法治国”是法律人将来努力的方向，这个构建的过程无论如何也脱离不了文化交融和文化多元的理念，在一个民主和多元的社会中，各种文化都为了延续或者发展而处于一个竞争的状态，在这种状态中，以文化的“自我决定”和“自我开展”为核心的权利体系必须构建起来，这一方面，可以为国家在一个阶段内制定合理和正当的文化政策提供向导和指南，另一方面，人民才可以在繁荣的文化生活中和润地服务着他们所热爱的土地。