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罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

2014-06-11 13:45:07   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  3. 软法作为公法体系的一个组成部分,对整体意义上公法的完善起着促进作用

  个体的意义只有放到整体情境中才能得到全面理解。如同一个角色的意义主要不在于角色本身,而要及于全剧一样,软法的积极效用也主要在于对整个公法体系的完善产生的深刻影响。一则,软法通过对硬法的拾遗补缺或者引导作用,弥补公法体系的制度缝隙。经常是围绕着特定硬法生成的后续性立法、实施细则、法律解释、执行准则,形成一个个的法律板块,推动整个公法体系的完善。二则,软法通过对硬法创制、实施与适用过程的全面渗透,影响着硬法的制度变革,推动着硬法的软化,进而悄悄地促成我国公法软硬兼施的混合法模式的日渐成熟,朝着创制主体多元化、规则形态多样化、实施方式的非强制化的方向转型。三则,软法借助其与硬法的互动性这个通道,将其推崇的民主协商精神、问题意识与回应性融入硬法,进而融入整个公法体系当中,全面提高了整个公法体系的民主性、经济性、回应性、适应性,从而推动着我国公法的制度结构朝着规范完整、体系匀称、良性互动的均衡化方向转变。

  4. 软法有力地推动着公域之治与法治目标的全面实现

  软法不仅通过对大量的公共关系的直接规范、调整,来直接实现一定范围的公域之治的目标;而且还通过其对硬法的影响、进而对整个公法体系产生的深刻影响,来间接地推动公域之治与法治目标的全面实现。一则,基于普遍认同的实效性是软法的生命,软法的成长与发展,有助于避免部分公域公法必须介入、但诉诸硬法又效果不佳、从而导致法律束之高阁问题的出现,这不仅填补了公域的空白,将公域普遍纳入法治视野,而且直接提高了公法实效,增强了法律的权威。例如对政党组织的存在及其运行的规范,政党组织对党员活动的规范,对不同政党之间的关系的规范,以及中国共产党依法执政与民主党派参政议政关系的规范等等,软法都发挥着重要作用,从而为依法执政提供了丰富的执政依据。二则,在经济全球化、政治民主化的背景下,我国的公域之治模式正在从传统的国家管理或者公共管理型向公共治理型转变,这显然有助于实现现代社会的公域之治目标。由于公域之治模式的转型,与软法的普遍兴起以及公法模式的转型之间具有相辅相成、相互强化的内在关联性,如果没有软法,也就无所谓公共治理,因此软法作为建构公共治理模式的必要前提,无疑有力地推动着公域之治目标的全面实现。三则,随着我国政治经济社会的加速发展,不仅法治目标已经不再是片面地维护公共秩序或者片面地制约国家权力,而是如何最优配置公共权力与公民权利,以人为本,循序渐进地拓展公民的自由空间;而且实现法治目标的法律手段也不再是一味地制约,而是努力设计一种内外兼顾、软硬兼施、制约与激励相容的公法机制。对此,传统的硬法显然力不能及,而比硬法更多地体现民主、协商、激励、合作、平衡的软法,其兴起显然顺应了这种法治化趋势,能够以全面的法律手段推动法治目标的全面实现。

  (二) 软法的负面效应归过于软法自身的理性不足

  在公域之治的现实中,软法的确是把双刃剑。软法的优点与缺点都非常明显,它一方面呈现出推动法治目标全面实现的正面效应,另一方面却又不时暴露出与法治精神南辕北辙的致命缺陷,经常受到“法外”或者“非法”的批评与指责,甚至还被贴上损害“法律”权威、妨碍“法治”目标实现的绊脚石之类的黑标签。非理性的软法的存在,不仅有损于硬法的权威与实效,制约着整个公法体系的完善,妨碍着公域之治目标的正常实现;而且还为权力滥用提供了契机,公民权益因此得不到有效保障,公共关系因此出现一定程度的扭曲变形。

  尽管相对于硬法主要是严格的法定程序的产物而言,软法的形成过程要随意或者偶然得多,这就在一定程度上促成了软法在理性方面的先天不足。不过,仅有这种理由不足以为非理性软法的负面效应开脱罪责,事实上,诱使我国当前软法的负面效应发生膨胀的主要原因,并非源于软法之中,而是来自软法之外,是多种因素综合作用的结果。

  1.部分地归过于软法理性的先天不足

  硬法创制不仅要受到主体、权限、内容、程序等方面的严格限制,而且还要受到立法监督、违宪审查、司法审查等合法性监督。相形之下,软法创制所受的制约要宽松许多,软法因此难免有可能出现理性不足——尤其是形式理性不足。以创制程序为例,政法惯例多半源于自发生成,并非理性建构的产物;公共政策的制定程序,无论在开放范围还是开放程度上,都明显不及硬法创制;自律规范制定程序的行政性超过法律性;专业标准创制的技术门槛更是使得大量的实质性介入成为不可能;而弹性法条的出台,也经常是妥协的产物,是迫不得已的模糊。制度是程序的产物,过程决定结果。不过,软法自身的灵活性、回应性、生成性、社会性等特点,又决定着软法不可能照搬严格的硬法创制程序。正因为如此,如果说硬法的形式理性主要是严格的创制程序的必然产物,那么软法的形式理性不足在一定程度上就有先天不足的成分。不过,如果据此认为软法的负面效应都是与生俱来的,那则是一种似是而非的错觉。软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的,真正使得这种潜在的、微弱的非理性高度膨胀成为负面效应的力量,却主要来自于软法的创制与实施的外在的非理性。

  2. 主要归过于软法的创制与实施的缺乏理性

  在传统的狭隘的法律观的支配下,软法长期以来一直被当作一种非法律的事物而拒之于法律殿堂之外,既得不到法治精神的浸润,也不受法治原则的拘束,普遍存在于软法的创制与运行主要环节的形形色色的非理性因素,因此得以乘虚而入,共同造就软法的负面效应。在公域之治的实践中,我们不难发现在软法的创制与实施过程中,经常存在着以下一些非理性现象:创制动机不纯,假公济私;创制依据缺乏,无中生有;创制目的不明确,含糊其词;创制主体越位,权限不足;创制过程封闭,暗箱操作;制度安排随意,缺乏合法性考量;制度内容只唯上、不唯实,人治成分居多;机制设计不合理,牵强附会;权责不对称,有权无责或者权大责小;公共权力运行方式过于随意,正当性、确定性不够;监督救济乏力,经常流于形式;等等。一言以蔽之,软法的创制与实施未能自觉地将其置于宪政与法治的框架之下,没有严格遵循诸如公开、公平、公正、平等、民主、自由等法治原则,未能服从理性要求。既然法律制度安排只是服从法治原则的结果,而软法的创制与实施经常背离法治原则,那么其理性不足、负面效应膨胀、成为法治的陌路人自然也就在所难免了。

  软法负面效应的产生,除以上两点软法的自身原因之外,还有其他一些不容忽视的因素。首先,软法的负面效应主要不是通过软法自身反映出来,而是通过软法与硬法以及整个公法体系的紧张关系反映出来的。而规范关系的紧张经常不是单方原因,而是来自两个方面。就软法与硬法的失谐而言,造成二者边界不清、分工不明、合作不足的原因,就部分地归过于硬法的越位、错位、缺位与不到位。其次,就软法对硬法的创制与实施产生的消极影响而言,此与硬法自身的权威不足与刚性不够也息息相关。最后,软法的负面效应殃及整个公法的均衡化,这也折射出法律至上的权威、法治的理想与信念、崇尚法治的意识等,在我国的公域之治中都尚未得到全面确立,都还需要进一步的巩固和强化。

  (三) 按照法治化要求全面提升公域软法的理性

  软法效应的两面性、尤其是软法负面效应的存在,彰显出我们应当认真对待公域软法的重要的现实意义——这种重要性主要不在于消极描述现实的软法现象,而在于按照法治化的要求批评、分析软法实践的得失,并为软法的优化积极提供理论对策。通过前文研究,我们发现我国公域之治中的政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性法条等软法规范的主要渊源,其两面性有可能导致过功相抵。为此,我们就应当优化软法、提高软法的理性程度,以期在最大限度地激发软法的积极作用与正面效应的同时,最大限度地抑制软法的消极作用与负面效应,收到扬长避短之效。

  在探讨优化软法策略时,我们首先应当有意识地避免陷入两个误区:①误以为软法的积极性与消极性如同一块硬币不可分割的两面,因而无法实现软法的优化。这种观念的错误主要在于将软法的非理性完全归结为先天不足。其实不然。从法治的角度看,我国当前的软法品质仍然存在着很大的提升空间。②将按照“法治化”要求优化软法狭隘地理解为将软法的创制与实施强行纳入既有的硬法轨道,按照硬法模式来“重塑”软法。法治化区别于法律化,更区别于硬法化。按照“法治化”的要求来优化软法主要是指以切合软法的方式,将法治原则、法治精神嵌入软法的创制与实施过程当中,以期全面提高软法的理性程度。

  对于不同类型的软法制度而言,尽管其存在的问题与解决问题的答案不会同出一辙,但如果它们想要转化成为一种名符其实的法律制度,要想实现软法的趋利避害,要想促成软法与硬法的相辅相成,共同推动我国公域之治与法治目标的全面实现,应当从以下两个主要方面来优化软法:

  1.优化软法的前提是转变法律观念,将软法视作公法的一种基本表现形式

  法治原则与法治精神是相对于法律制度而言的,并不适用于法律之外的其他社会规范。这就意味着,如果要依照法治化的要求优化软法,那就必须首先转变传统的法律观念,将软法视作公法的一种基本表现形式。不过,环顾当下的中国法学界,虽然人们对于国际法与国内法、国家法与民间法、公法与私法、实体法与程序法、组织法与行为法等法律的基本表现形式已经普遍认可,但对于按照是否由国家规定罚则以及是否需要依赖国家强制力保障实施的标准将法律分为硬法与软法两种基本类型的做法,却仍然缺乏普遍共识。在我们看来,之所以会出现这种研究现象,不能简单地将其全部归结为传统法律观念的根深蒂固,它还与我国法制建设路径选择有关。我国改革开放之后,开始彻底告别法律虚无主义,主要通过创制硬法的方式来推行法制建设。应当承认,此举取得显著成效,但与此同时,也造成公法实践中“法即硬法”、“硬法万能”误解的普遍流行,导致那些虽然在公法实践中发挥着重要作用,但因其与硬法“出身”不同、作用方式不同的软法制度,被粗暴地拒于法律门外。

  我们认为,这种狭隘的理解法律的方式,既不符合法律构造日益复杂、法律表现形式日趋多样化的现代法治发展趋势,更不符合我国长期以来一直运用软硬兼施的混合法模式实行公域之治的实际。前文有关软法的一般理论的研究已经显示,软法作为法律的一种基本表现形式,也具有法律的公共性、规范性、约束性、普适性等基本特征,只不过它是以不同于硬法的方式加以体现,同时具有不同于硬法的个性特征而已。就此而言,要解决我国公法实践与传统的法律理念和保守法学理论严重脱节的问题,法学界就应当将法治建设的普遍规律与中国国情结合起来,转变“法即硬法”的传统法律观念,不再将硬法当作法律的唯一表现形式,让长期沉默在公法实践水面之下的软法冰山浮出水面,与硬法一样成为我国公法的一种基本表现形式,从而将二者之间消极对立改写为相辅相成和优势互补。

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