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罗豪才 宋功德:公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视

2014-06-11 10:59:34   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  (五)通过公法设定公共治理的监督救济机制

  责任是公共治理的生命。公法如果只有授权而疏于控权与监督,那么善治目标就会因权力与权利的滥用而遭落空。为此,公共治理要求公法对国家管理模式中的监督救济机制加以改造的基础上,建构一套与公共治理相匹配的监督救济机制。概而言之,它由对称、多向、效益型公共权力监督机制,开放、公正、高效性公民权利救济机制,以及严密、分散、多样化公共治理责任机制三大板块构成。

  1. 公共权力监督机制应当是对称、多向、效益的

  在公共治理模式中,公共权力主体的多元化、运作方式的多样化意味着仅仅依靠单一的三权相互制约已经很难实现权力结构的均衡,这就需要公法建构起一种与之匹配的公共权力监督网络,才能全面覆盖公共权力并对其加以有效监督。大致说来,这种蜂窝状的公共权力监督机制具有三个基本特征:一是对称性。要求公法对公共机构的授权与监督保持对称,无论对于哪种公共关系,公法只要授予特定公共机构特定范围、特定强度的公共权力,就应当同时规定相应范围与强度的监督,不留监督死角与权力真空。二是多向性。要求每一项公共权力在行使时,都会同时受到来自各个方向的法律监督。例如,工商机关在实施经济性规制时,一方面要受到权力监督,包括来自人大、本级政府、上级工商机关、审计和监察部门、法院等实施的国家权力监督,以及来自消费者协会、各种行业协会实施的社会权力监督;另一方面还要受到权利监督,包括来自规制对象,以及利益相关人的权利监督。只有当公共权力处于多向监督这盏“无影灯”的全方位照射下,才难以借阴影而变异。三是效益性。这是对监督机制提出低成本、高收益的要求。为了解决监督动力不足和监督信息不对称这两个制约监督效益的主要因素,公法应当以无处不在的群众监督为基础、以比较容易掌握情况的内部监督为重点、以相对独立的其他权力监督为关键、以完善和强化监督者的责任为保障,充分利用诸如电子监控、网络平台等现代技术,建构一个有活力、高效益的公共权力监督机制。公法为回应公共治理的需要而建构网络状权力监督机制时,一要避免平均用力,应当有针对性地解决公共治理实践当中的权力越位、缺位、错位、不到位问题;二要避免将权力监督与僵化的控权混为一谈,权力监督旨在扬长避短,而非机械束缚权力手脚;三要在一如既往地坚持将国家权力当作监督重点的同时,有效解决社会权力滥用问题;四要回应公共治理对程序透明与过程开放的内在要求,将公共机构滥用程序性权力当作监督的一个关键。

  2. 权利救济机制应当是开放、会正、高效的

  没有救济就没有权利。公法如果不让公共治理模式下的公民权利规定流于形式,那就需要提供一种开放、公正、高效的权利救济机制。其一,所谓开放,是指权利救济机制应当遵循一种开放性原则:但凡赋予公民参与公共治理的实体性与程序性权利,就应当提供相应的权利救济;但凡一种公民权利有可能受到公共权力的侵犯,就应当通过救济获得保障,据此形成一种开放性结构:一则权利救济机制应当向公域中的各类公共关系、各种权利主体、各类公民权利保持开放;二则要求权利救济程序本身应当透明,向社会公开相关公共信息,防止暗箱操作;三则要求权利救济过程向当事人和其他社会公众开放,将救济过程塑造成为一通过公平博弈营造共识的过程。其二,所谓公正,是指权利救济应当不偏不倚,符合公平、正义要求。这就要求救济主体:一则应当立场中立,既“不能做审理自己案件的法官”,也不能区别对待、厚此薄彼,歧视一方当事人;二则应当公正认定事实、适用法律,保证权利救济的合法、合理。其三,所谓高效,是指权利救济应当及时、救济成本低廉。“迟来的正义不再是正义”,及时性要求权利救济应当程序便捷,每一阶段都严格规定时效;而救济成本低廉则不仅指公民只需支付少量成本即可获得权利救济,而且指公共机构在提供权利救济时应当依据比例原则进行利益衡量。我们认为,公法在建构公共治理权利救济机制时应当注意以下几点:一是权利救济机制的开放性并非意味着权利救济可以没有边界,相反,只能立足实际、量力而行;二是要在按照公共治理行为方式的不同,在分别规定相应的实体性权利救济的同时,强化程序性权利救济——程序性权利无保障,则无公共治理,为此要拓展、细化参与性程序权利救济,就是否有权参与、参与权是否平等、参与的深度与广度、诉求表达是否充分、公共机构是否听取意见和建议、是否记录在案、是否依笔录作出决定、是否说明理由、是否告知救济权利等作出详尽规定;三是要在对社会调解、民间仲裁、行政复议和诉讼等各种类型的权利救济方式的职能加以明确分工的基础上,强化其呼应性、衔接性与功能整合,确保各种救济方式的各展所长,尤其是充分发挥社会自治组织的权利救济与纠纷化解功能,这也是公共治理的应有之义,要防止权利救济出现“扎堆”——法院出现“讼累”,而其他纠纷化解机制则闲置;四则,权利救济决定的执行制度要配套,要强化执行力度。

  3. 公共治理责任机制应当是严密、分散、多样化的

  国家管理模式中的法律责任体系失之片面,公法重职权、轻职责,重追究个人违法责任、轻追究国家机关违法责任。有鉴于此,公共治理的责任体系应当力求全面,无论是个人或组织滥用权利都应当承担违法责任,无论是国家机关还是社会自治组织违法行使职权都应当依法承担违法责任。公法只有首先遵循权责一致原则,建立一套与职权相称的职责、与权利相称的义务体系,以此为前提,才能建构一种严密、分散、多样化的公共治理责任机制。其一,所谓严密,是指责任规定应当详尽,不留责任空隙,不留规避空间:职责之于职权、违法责任之于违法行为,皆如影随形;既要避免有权无责或权大责小的问题,也要避免有责无权、权小责大的问题,实现权责一致。在此基础上,建构一套完善的、操作性强的公共治理责任追究机制,确保“有责必究”。其二,所谓分散,是指公共治理责任主体的多元化,它是公共治理模式遵循权责一致、并推行多元权力的必然结果。不将所有鸡蛋放在一个篮子里,这种分散处理责任的思维有助于分散公共治理的风险,只有变无限责任为有限责任才能保证法律责任的真正兑现。责任分散以职权分工为前提,公法为此必须确立起调查与决定分离、技术鉴定与行政执法分离、决策与执行分离、罚缴分离、审执分离等多种职权分工格局。其三,所谓多样化,一则指责任渊源的多样化,法定的或约定的;二则指责任形式的多样化,适用于公务人员的行政处分,适用于公共机构违法的国家赔偿、罚款、通报批评等,适用于个人和组织的精神罚、财产罚、行为罚、人身罚等;三则指责任追究机制的多样化,例如行政处罚决定的单方作出、国家赔偿的调解结案、刑事诉讼的辩诉交易等;四则指责任实现方式的多样化,自动履行或者强制执行,其中强制执行又可分为行政机关的自力执行与申请法院强制执行。

  三、公共治理兴起推动公法变革

  公域之治的模式选择与公法规则之间的相伴而生、相辅相成性,决定着一旦公域之治模式由国家管理变为公共治理,那么与国家管理模式相适应的公法就应当转变成为公共治理导向的公法。概而言之,这场在公法制度基础、制度结构与机制设计三个维度同时展开的全方位公法变革,集中体现为从以国家管理为轴心而展开的传统公法,转变为与公共治理相匹配的现代公法。

  (一) 公共治理推动公法制度基础的重塑

  我们认为,公法关系观、公法价值取向、公法利益导向三者共同构筑起坚固的公法制度基础。传统的公法观在对待公法制度基础中的诸如权力与权利、自由与秩序、公益与私益等内在矛盾时,因缺乏辩证分析和理性思考而致顾此失彼或者厚此薄彼,造成公法制度基础出现结构性缺陷,筑于其上的传统公法制度结构也就难免因此失衡。公共治理的兴起导致公域之治模式选择发生剧变,这无疑对公法制度基础带来巨大震憾:不仅要全面反思公共权力与公民权利的关系,而且要对效率、公平、自由、秩序等公法价值项进行重新排序,此外还要重新定位公益与私益的关系。唯有如此,才能为现代公法的建构提供一个坚实的制度根基。

  1. 公共治理推动公法关系观从对抗与控制朝着互动与合作转换

  在公共治理模式中,公共机构与公民以治理主体的身份平等参与公共事物的处理、决策,这就要求与之匹配的公法建构一种互动与合作的公法关系。大致说来,从国家管理模式转变为公共治理模式,公法关系观主要发生三个方面的改变:一则,重新理解公共权力,赋予公共权力以新的品性,将公共权力与政府和强制性之间的必然性改变为或然性,亦即权力未必只能由政府行使,权力运作方式未必只能是强制性的,在遵循法治理念与保证统筹兼顾的基础上,实现公共权力行使主体的多元化和行为方式的多样化。与此同时,全面认识到公共权力是把双刃剑,既有保障和改善公民自由状态的积极作用,又有损害公民自由的消极作用,因此要依靠公法来扬长避短。二则,重新规定公民权利,赋予公民权利以新的意义,不仅授予公民以不受公共权力侵犯的消极权利,而且还授予公民以更多发展机会的积极权利。此外,还要全方位拓展公民权利的种类和范围,以便与扩张的公共权力形成对应。三则,公法应当在重新规定公共权力与公民权利的基础上,充分彰显公域之治的“公共性”,让公共事物成为公共机构和公众共同关注、处理的对象,超越于公共权力与公民权利之间表面性的、局部性的冲突之外,全面、辩证地对等公共权力与公民权利之间的相辅相成特性,从而将传统公法建构的对抗与控制性公法关系改造为合作与互动性公法关系。

  2. 公共治理推动公法价值取向的重构

  在管理模式中,公共机构在公共关系中居于支配地位,社会稳定与统治秩序的意义往往因被片面夸大导致更为根本、更为重要的价值目标的遮蔽,公众的价值诉求往往得不到充分反映。但治理模式的基本立场却是反映和满足公众正当的利益诉求,并以实现公民自由的最大化作为终极目标,秩序作为一种初级价值,在更多情形下被当作实现自由等其他更高价值目标的手段—“自由为体、秩序为用”。为此,公共治理要求公法重构其价值取向。一要解决传统公法价值回应的错位问题,公法价值是公法这种客体对公法主体需求的一种满足,公法尽管要保障公共权力的正常运作,但不能因此蜕变成为对公共机构的统治或者管理的回应,而应全面回应公众的正当需求。二要解决传统公法价值取向的顾此失彼问题,例如以牺牲或者贬损程序正义、目标理性、实质法治、公民自由等为代价,实现实体正义、工具理性、形式法治、公共秩序,要全面理解公法价值内涵,做到统筹兼顾。三要将管理模式中本末倒置的价值取向重新颠倒过来,确立自由为本、秩序为末,以公平促效率,以人为本、规则为用等公法价值取向,对不同的公法价值取向加以合理排序,理顺其关系。四要全面拓展公法价值的适用范围,实现公法价值覆盖范围的最大化。例如,公法主体的平等不仅指权力主体之间的平等,还要包括权力主体与权利主体之间的平等,二者能够以平等的法律身份平等参与公共过程②;再如,不能将发展狭隘地理解为GDP的增长,而是指经济与社会的协调发展,最终还要通过可持续性发展来实现人的全面发展;又如,自由不仅包括合法权益不受侵犯的消极自由,还要包括积极发挥人的潜能的积极自由。

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