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丹尼尔·图勒尔:国际人道主义法和人权法
 
 

 

国际人道主义法和人权法

瑞士苏黎世大学国际法和外国宪法研究所所长  丹尼尔·图勒尔


  《孙子兵法》是最古老最成功的军事战略著作之一,作者孙武在书中提到:

  夫用兵之法,全国为上,破国次之;全军为上,破军次之;全旅为上,破旅次之;全卒为上,破卒次之;全伍为上,破伍次之。

  公元前6世纪的这一道教思想对于《国际人道主义法》(IHL)的主要原则之一仍有借鉴价值:必要性原则是对战争的主要约束之一。然而,今天的《国际人道主义法》主要是关于平民和民用品的保护。

  我这篇文章的主题是“国际人道主义法和人权法”。首先请允许我以一些概括性的言论作为开头。然后我将讨论国际人道主义法和人权法二体系间的关系。最后,我将从二战以来这部法律的演进过程角度探讨可解释性和执行性的方式方法。

  在很长一段时间内,国际人道主义法是一个封闭的规范系统,只受少数学者和外交官的关注。但国际人道主义法的意义远远超过了这些,它的深层意义远远超出战争与和平的范围。实际上,国际人道主义法是现代人权思想的先驱。它是其后几十年伴随着《联合国宪章》和《国际人权宣言》出现的现代人权运动的先驱。

  国际人道主义法将个人至于核心地位,这是领先其时代的。从最开始,它就主张减轻个人的痛苦,如果有必要的话这可以通过限制国家行为或者行为自由去实现。19世纪60年代, 国际红十字委员会的五位创建者之一路易斯·艾皮亚宣告“如果不自相矛盾的话,那么将战争人格化就是我们的使命”。

  这句话对于现代的国际法学者来说应该是耳熟能详的。但实际上,这句话还有更加古老的渊源。在《社会契约论中》,让-雅克·卢梭作出如下评论:

  “战争不是人与人之间的关系而是国与国之间的关系,个人之间为敌只是偶然的,而且不是以人的身份或者公民的身份,而是以战士的身份;不是以其祖国成员的身份,而是以其祖国守卫者的身份。最终,国家只能与国家为敌,而不能与人为敌,因为性质上截然不同的两种事物之间是没有真正的关系可言的[…] 战争的目标在于摧毁敌国,敌对方有权杀死我方手持武器的守卫者;但一旦守卫着放下武器投降的话,他们就不再是敌人或者敌对方的工具,而仅仅只是人了,他们的生命任何人都无权剥夺。”

  一位名叫Emer de Vattel的瑞士学者先于卢梭于1758年在《国际法》(见下)中写道:

  “一旦你的敌人放下武器投降,你就无权剥夺其生命。”

  第二次世界大战之后,一个人权体系逐步得到发展 ,两支法律国际人道主义法和人权法之间的富有成效的联系得以建立。总的来说,人权体系的演进给业已确立的国际秩序结构带来了巨大的变化。以前,这种秩序只与国家相关。但是人权运动将个人推到了国际法的前沿。范式演进的一个有趣的方面就是通过二者之间的相互影响,国际人道主义法和人权法都得到了极大的丰富。国际人道主义法在其执行机制方面是有缺陷的,这样一来,国际人权法领域的执行机制帮助了国际人道主义法的执行。另外,Moynier的通过国际刑法去执行国际人道主义法的理想逐步得到了实现。我们也可以期望最近在人权执行方面的进展,即真相和调解委员会的建立,来影响国际人道主义法。在某些情况下执行国际人道主义法的某些原则时,该替代方法被认为像刑事法庭和特别法庭一样有效甚至更加有效。

  一、相互影响、趋同过程和互斥的重要方面

  (一)总论

  1、理论模型

  国际人道主义法已经独立存在很长时间。用现代的术语,可称之为“封闭系统”。然而,鉴于联合国宪章中人权法的崛起,这部新法律和传统的国际人道主义法的关系有必要进行阐明。这方面已提出了三种基本理论:

  ·  “分离理论”认为两个体系的历史和内容都不相同,二者没有什么共同点。这种理论是显然站不住脚的。国际组织以及国家在武装冲突的情形之下越来越多地同时求助于国际人道主义法和人权法,因此,“分离理论”与这种做法是相悖离的。同样,在法理学和教旨中就一种情况也越来越多地同时参考这两个体系。

  · “聚合理论”认为国际人道主义法和人权法已经结合成了一个新的独立的规则体系:二者都失去了各自的特征,作为一个规则体系整体的部分,二者已不可区分。这正是1968年联合国组织的德黑兰会议背后的理论,会议中将国际人道主义法定位为“武装冲突中的国际人权”。这套理论和“分离理论”是同样错误的,这两套理论都不能够反映法律事实。这是因为国际人道主义法和人权法都在很大程度上保留了各自的特征:不同的法律基础、内容、精神和不同的执行机制。

  · 正如“趋同理论(或补充理论)”所正确指出的那样,真理在两个极端之间。根据这套理论,国际人道主义法和人权法就像两个互有重叠的圆。有的人权(比如选举权)是在国际人道主义法的范畴之外的,国际人道主义法也有一些原则(比如对于敌对行为的规范)是人权法所没有涉及到的。但是越来越多地,这两个体系的重要组成部分不但有同样的目标,而且有相似的内容。现在在理论和实践中的艰巨任务就在于针对具体案例或者从整体着眼发展一套判据来判断,当两个体系之间有重叠的时候,二者有什么联系。

  现在我来解释为什么现在看来第三种理论是最合适的。这并不是显而易见的。最早的人权工具是凭着理想起草的,当时认为在联合国宪章的约束之下,和平必会大放异彩。战时提倡和保障人权的必要性根本就没有被注意到。1848年联合国大会颁布《世界人权宣言》时,其中也没有战争条款。这里忽略了一个事实:在战争或者全国警备状态之时人权受到的威胁最大。然而,事情渐渐有了转机,渐渐地一种更加现实的观点得以确立。例如,《欧洲人权公约》就将武装冲突纳入其应用范围之内了。节录公约的一部分,即第15条的第一段,如下:

  在战争和其他危机国民生命公共紧急状况之下,缔约国可以违背公约中规定的义务采取相应措施,但应严格按照公约受到具体情形严重程度的限制,前提是这些措施不违反国际法中规定的其他义务。”

  这个条款实际上默认了新国际机制的建立虽然代表谋求世界和平的重要进步,他们却不能消灭战争和暴力。因此,武装冲突中人权法的应用依然是有意义的。

  与之类似的,在《公民权利和政治权利国际公约》第4条的第一段中写道:

  “在危及国民生命和官方组织存在性的公共紧急状况下, 缔约国(……)可以违背公约中规定的义务(……)采取相应措施,但应严格按照公约受到具体情形严重程度的限制,前提是这些措施不违反国际法中规定的其他义务,也不能单单出于因种族、肤色、性别、语言、宗教和社会出身的歧视。

  其他的人权公约也包含类似的条款。这仅举的几例似乎表明现在人权法的基本观念之一是武装冲突中的适用性。考虑到人权的普世性目标,这是很“符合逻辑的”。另一方面,国际人道主义法文书指的是人权法体系之外的原则和规范。在这里,我以《第一号附加议定书》的第75条为例。这一条款拓展了共同条款第3条中所规定的保护范围,第3条被称为“小公约”,从某种意义上来说它是法律原则,尤其是司法保障这一复杂领域的法律原则的总结。它为武装冲突时由于某些原因不能取得相应地位(战俘、《日内瓦第四公约》中规定的平民囚犯、受伤者、生病者、遭船难者)的人提供最低保护。

  《第一号附加议定书》第75条第8段规定:“对于第一段中所规定的人员,此议定书中的任何条款都不应视为对其他任何国际法中能够提供更大保护的条款的限制。”

  我们可以看到,与人权规定不同,这个“法律总结”不留任何违反的余地。

  2、国际人道主义法和人权法的重叠

  有没有一种理论帮助我们决定什么时候用国际人道主义法,什么时候用人权法? 合理的处理方法是什么?让我提出以下两点:

  · 国际人道主义法只适用于武装冲突。然而,在相关的人权条约中的战争和紧急状态条款尚且起作用之时,人权法仍然起作用。从人权法随时保护权利主体这一目的来看,这是合理的,因此在武装冲突中人权法仍然相关且适用。如果人权是人类固有的权力的话,那么人权就不能有任何附加条件,除非有人认为在战争中战士和受害者不再是人。 国际人道主义法和人权法是同时适用的。根据国际法(收编在《维也纳条约法公约》第31条中),这两部法律需协同使用。国际人道主义法需依照人权法进行解读,人权法也需要依照国际人道主义法进行解读;因此二者相互加强,进而为个人提供最大可能的自由。

  · 然而,有些情况下人权与人道主义规则是相抵触的。在这些情况之下,国际人道主义法作为特别法优先适用。国际人道主义法的力量和优势是与战场的接近程度成正比的。因此,越是与战场接近的法律情形,国际人道主义法对于人权法的优势就越大。在法律执行中,通常是人权法占优势。法律的实施通常是在国家机构的框架之下进行的,而国家机构是人权法的论坛而不是国际人道主义法的论坛。

  在国际人道主义法和人权法重叠的领域中,解决二者关系的合理方法似乎是:总的原则是互补性原则,但是在特殊情况下,更适合具体情况的专门法律优先适用。

  (二)互补性原则(平行解释)

  国际人道主义法和人权法相重叠经常发生在占领和非国际武装冲突中。在这些情况之下,人权法对国际人道主义法提供的保护进行补充。二者相互强化。

  国际人道主义法已确认人权法在武装冲突中的应用。这也是安理会、联合国大会、人权委员会和现在的人权理事会的通常做法。他们屡次重申了在武装冲突中人权的适用性。

  法学和国家实务都接受了人权在武装冲突中的应用,无论是在国际层面还是在国家层面。

  在以下几个方面的内容都达成了一致:生命权;禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚;基于种族、性别、语言和宗教的歧视;程序正当。在非国际武装冲突方面,共同条款第3条指出“由常设法庭提供所有常人认为必不可少的司法保障”。类似地,《日内瓦第三公约》的第84条规定战俘只能由被公认的能够提供独立性和公正性担保的法庭进行审判。很明显,这两个条款都能从人权文书中规定的平行权利得到解释。

  另一方面,在很多情形之下,国际人道主义法的条款比人权法中的相应条款更加精确和苛刻;前者可以看作是后者相应权利的强化。在这里,以失踪者与家人团聚的权利为例很合适。当然可以举更多的例子。我将举两个涉及到国际人道主义法和人权法重叠的两个有趣的问题:行政拘留和交战国占领。

  3、 例一:武装冲突中和其他涉暴情形下行政拘留和拘禁的程序原则和保障

  无论是国际还是国内,在武装冲突期间为了安全而剥夺自由都属于非常控制措施。在非武装冲突情形中出于国家安全考虑而对个人进行行政拘留的频率一直在上升。在保护受到影响的个人的权利方面,无论是拘禁还是行政拘留理由都是不充分的。根据国际人道主义法和人权法的条款,程序原则和保障在所有为了安全原因剥夺自由的案件中可以作为最低标准。在法律文书中对于国际武装冲突有一些基本的规定。但是在非国际武装冲突中行政拘留应该如何实施确实是根本不明确的。共同条款第3条规定了所有非国际武装冲突的最低标准,但除了“人道对待”的要求之外没有其他相关条款。

  鉴于在非国际武装冲突中没有对个人拘禁的规定,在这种冲突中设计程序原则和保障时有必要参考人权法。

  4、例二:交战国占领

  关于交战国占领的法律汇编于1889年和1907年的海牙宣言和公约。这些文书中所包含的条款现在已演变为惯例法。《第四日内瓦公约》很详细地发展了这一体系。《第一号附加议定书》只增添了一些细节。

  《海牙章程》的制定者在制定章程时所认定的占领的概念是在武装冲突中,一方军事力量将对方驱逐出其本土。但是现代的军事占领发生了很大的变化。首先,军事占领的时间延长了。土耳其占领塞浦路斯北部和以色列占领巴勒斯坦领土就是很好地例子。在处理这样的情形之时,旧的交战国占领法则就常常显得力不从心;这引起了很多传统规则在当今适用性的问题。当然旧的理论中占领方利益和被占领方利益之间的权衡现在仍然是适用的。但是当具体情况发生变化的时候,又该如何进行权衡呢?在任何一种法律体系的分析之中,将体系中所包含的利益的定义弄清楚都是很有效的。国际人道主义法和人权法是同时适用的。

  (三)例外:特别法(更专门的规则起主要作用的例子)

  联合国国际法庭规定在武装冲突中人权条款仍然是有效的,除非一方依法对其违反。联合国国际法庭在《关于核武器的咨询意见》中写道:《公民权利和政治权利国际公约》在战时仍然适用,除非按照公约第4条的规定,在出于国家紧急状态时可以违反其中的一些条款。

  联合国国际法庭指明了《公民权利和政治权利国际公约》的第6条中规定的生命权和国际人道主义法 中规定的生命权之间的关系。联合国国际法庭认为为了确定剥夺生命行为的合法性,应该反致关于武装冲突的特别法。任意剥夺生命仍然是被禁止的,问题是,在武装冲突中如何判断剥夺生命的行为是任意的?联合国国际法庭认为应用特别法来解决这个问题。因此必须利用专门规范敌对行为来处理武装冲突中的问题。这样一来,在战争中某个剥夺生命的案例是否被判定为是任意的,秩序参考在武装冲突中使用的特别法即可,这一点是与《公民权利和政治权利国际公约》的第6条相违背的;单单从《公民权利和政治权利国际公约》的条款中可能是无法进行任意性的判断的。换句话说,根据人权法,有计划的蓄意杀人当然是非法的。但这并不是说蓄意杀人是绝对禁止的:为了保护生命而杀人是合法,这也被认为是不可避免的;比如说,出于自卫的杀人连事先的警告都不需要。但这条标准与武装冲突中有计划的行动所使用的法律又有很大不同。国际人道主义法允许武装进攻所造成的平民伤亡,但要求这些伤亡与可预见得到的具体和直接的军事优势相比不能过大。

  二、可说明性(程序,机制)

  有效性是法律所固有的概念之一。但是我们也不能对法律的有效性要求太过苛刻,至少不应过早地对一部法律的有效性提出苛刻的要求。汤姆斯·霍布斯认为“没有武力的保障,那么契约就只是一纸空文。” 美国最高法院的小奥列佛·温德尔·福尔摩斯大法官认为法律的真正意义在于:“法律只是法庭行为的预言,除此之外没有矫饰的东西。”福尔摩斯认为谈论抽象的“权利”是没有意义的;重要的是补救方法。如果没有补救方法,法庭就不会执行规则,那么依照福尔摩斯的观点,将规则称为“法律”就没有意义了。英国哲学家J.L.奥斯汀说法律等同于君主的“命令”。我觉得这些观点将法律的概念定义得太窄了。我们考虑问题时可以不遵循这些实证主义时代和君权崇拜时代的思维路线。那样的思维路线不能反映国家中法律运行的实际;在国际层面上,依照那样的观点,国际法律就都成了政策了。

  然而,如果没有一个有效性的最低限度的话,一个规则或者规则系统就不能称之为法律。我们并不是说规则要想成为法律就必须在背后有支持其执行的力量。但是,总的来说,法律还是需要有执行力的。国际人道主义法之所以是脆弱的,是因为,除了国际红十字委员会的监督之外,不能够提供具体的程序去支持其执行以赋予其效力。正像英国军事史学家约翰·基冈 所说,总不能在战场边线站裁判或者警察吧。但是,单将国际人道主义法和人权法的实施我就能讲满一个小时。我将提到三种切实的措施:人权机制、刑事法庭和特别法庭、真相与调解委员会。

  (一)人权机制

  所有主要的人权公约都在国际层面上确立得到补救的权利和个人起诉权。个人诉讼机制产生了判例法。执行机制是在个人权利和国家法庭与国际机构中的私人起诉权的基础上发展起来的。另一方面,国际人道主义法并不是,或者至少不是特意考虑到程序权而制定的;所以很难想象国际人道主义法能够包含人权法中所有的程序权利。人权文书的一个典型特征是它们保证个人获得补救的权利、获得独立公正的调查的权利、获得个人赔偿的权利。在国际上对于这样的对国际人道主义法的违反尚没有关于个人诉讼的程序。

  然而,人权法庭、类法庭机构和其他监督机构有时也参考或者使用国际人道主义法。比如,美洲国家间人权委员会和欧洲人权法庭。但是国际监督仅限于人权公约所规定的权利。因此,人权法庭和类法庭机构作为执行国际人道主义法的机构的有效性可能受到了限制。

  (二)个人刑事责任

  我敢断定现在国际刑事特别法庭是在执行国际人道主义法方面最有效的方式。 与其他法律不同,违反国际人道主义法的一般都是官方当局。在国家主权的保护之下,他们往往享受豁免权和免罪待遇从而逃脱责任。国际特别法庭的目标就在于通过追究个人责任来结束免罪权。

  二战之后纽伦堡的国际战争罪特别法庭确立了个人刑事责任原则。纽伦堡法庭为五十年之后建立的前南斯拉夫和卢旺达特别法庭的建立开辟了道路、提供了先例。

  1998年,在一个国际条约的基础上建立了永久性的国际刑事法庭,即ICC。至今,已有110个国家批准了其法典。根据国际刑事法庭的法典,ICC对于犯有严重国际暴行的个人有司法权:如反人道主义罪、种族灭绝罪和战争罪(对于侵略罪法庭也有司法权,但尚没有具有法律效力的定义)。

  那么,至今为止,这些新建立的国际刑事法律机构和程序取得了什么实际效果呢?下面我介绍几项重要突破:2008年7月15日,法庭的检查官正式提出对苏丹总统奥马尔-哈桑-艾哈迈德-巴希尔的逮捕令:指控为最近5年在苏丹达尔富尔地区犯下的种族灭绝和反人道主义罪。在前南斯拉夫问题国际刑事法庭,斯洛博丹·米诺舍维奇是第一位被控战争罪的国家元首。去年拉多万·卡拉季奇最终被逮捕。

  虽然取得了重要进展,但也不乏挫折。拉德卡·马拉狄克依然逍遥法外。

  利用国际刑事法庭来解决战争罪问题可望有良好的前景。国际社会现在拥有一个具有司法权的永久性机构来起诉这类罪行在国际法中确实是史无前例的。国家仍然承担起诉和审判各自罪犯,包括犯下国际罪行的罪犯的主要责任。

  近来,真相和调解委员会作为一种附加的或可选的工具被提出来。这些委员关于公正的概念是以受害者和幸存者为中心的,是不具有惩罚性的。以受害者为中心的公正理念由于使得受害者尽可能详细的回顾痛苦的记忆并且坚持让受害者讲述自己的经历,所以是不可能通过审判的形式来实现的。

  总之,我认为,规则需要一定的时间才能被理解和接受:在不断的应用过程中它们才能够汲取力量–它们的应用在最开始可能是零星的,但会逐渐变得越来越频繁,伴随着每一次应用都会汲取营养。想一想对于米洛舍维奇、卡拉季奇和马拉狄克的控告所引起的质疑。现在,马拉狄克是唯一一个仍逍遥法外的了。

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