我的软法观

罗 豪 才

　　需要认真对待软法现象

　　我们如果有耐心去翻阅那些法理学教科书，就会发现诸如“法是国家意志的体现、是由国家制定或认可，并依靠国家强制力保证实施的社会规范”之类的法定义，长期以来一直居于主导地位。如果我们接受的是这样一种法定义，那么对于成文法而言，意味着能够进入法学研究视野的“法”，只能是国家立法意义上的法律、法规和规章——严格说来，只能是国家立法当中的那些具有命令－服从行为模式、能够运用国家强制力保证实施的法律规范——亦即我们所谓的“硬法”。如此一来，以下几类常见的制度安排就不幸被排除在法的疆域和法学研究视野之外了：

　　一是法律、法规和规章中的那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范，其逻辑结构不够完整，通常不能或不必运用国家强制力保证实施。综观法制现代化进程，此类法律规范所占比重越来越大，日益成为拓展国家法疆域的一个新的增长点。

　　二是国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件。尽管它们不仅在国家机关的自我管理和自身建设方面发挥重要作用，而且还经常对公民、法人和其他组织的权益处理产生相当的影响，但由于它们尚未被纳入《立法法》调整范围，而且它们当中的多数不能依靠国家强制力保证实施，因此似乎算不上是“立法”。

　　三是各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题的自律规范。法治与政治之间具有千丝万缕的联系，政治组织自律规范特别是政党制度，无疑会对法治化产生深刻影响。

　　四是名目繁多的社会共同体创制的自治规范。制度化、规范化、程序化的社会自治，是民主政治的重要组成部分，没有成熟的社会自治规范，就不可能存在理性有序的公众参与和公共治理。此类制度安排对于实现国家管理与社会自治的良性互动、实现法治下的自治或者自治基础上的法治，显然举足轻重。

　　不难看出，这四类制度安排彼此之间虽然也存在着拘束力强弱有别、适用范围大小不等等差异，但它们有一个共同点，即其“效力”不能运用依靠国家强制力保证实施的方式转化为“实效”，而主要是依靠国家激励、当事人自愿服从或者社会自治力等方式。这四类制度安排，就属于我们所谓的“软法”，亦即不能运用国家强制力保证实施的法规范。

　　毫无疑问，一则，在数量上，软法规范远远超过硬法规范，从法律、法规和规章，到国家机关制定的规范性文件，再到政治组织自律规范和社会共同体自治规范，呈现为金字塔型，硬法规范主要集中在塔尖部分；换一个比方，硬法规范只是软法规范“汪洋大海”中的几座“孤岛”。二则，在功能上，软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用，通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式，大大拓展法治化疆域。借助一个假定，我们就可真切地体会软法的重要意义：如果我们将公域之治的所有软法规范撤去，那么国家管理恐怕将难以为继，社会自治恐怕也将不复存在。尽管如此，与软法数量之庞大、功能之重要形成反差的是，就其理论之维而言，软法在法学研究中遭遇严重的边缘化，至今在法学教科书中尚无立锥之地，主流法学研究的理论阳光尚未普照到这个领域。这些在正统法学理论框架的坐标系中找不到合适位置的软法，如同无“家”可归的弃儿，只能孤独而焦虑地徘徊在主流法学研究视野之外。

　　没有科学的软法理论就不可能存在理性的软法实践。软法理论的贫弱难免会造成软法之治的贫血。由于缺乏有力的理论支撑与学术批评，软法之治在推动法治目标实现方面显得不确定和不稳定，相关制度安排甚至以其不是“法”为借口，屡屡突破程序正当和实体正义的底线，明目张胆地游离于法治原则与法治精神的规制之外，损害公民自由。以俗称“红头文件”的规范性文件为例，买房、中考加分的，给公务员设定卖番茄指标的，指定买某一品牌香烟的，要求临街住户只能挂白色窗帘的……近年来，稀奇古怪的红头文件频频被曝光，其制定之滥、内容之乱，已饱受社会诟病。

　　旗帜鲜明地主张“软法也是法”

　　其实，软法在世界多国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但20世纪中后期以来，由于国家管理的失灵，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上了舞台。软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。

　　应当说，在与国家管理模式相匹配的国家－控制法范式下，“法即硬法”的理论主张或许并无大碍，因为与其对应的法治模式是一种单调的硬法之治，软法规范即使存在也只是一个沉默的配角。但是，一旦公共治理模式取代了国家管理模式成为公域之治的主导模式时，“法即硬法”的理论主张就愈发暴露其缺陷。我们应当遵循法治目标与法治化手段相匹配的准则，将那些公共性更强的法治目标交给硬法之治去实现，同时将那些公共性相对较弱的法律目的交给软法之治，让软法在公域之治中发挥着硬法所不能、又为法治化所不可缺的独特规制功能。硬法之治与软法之治据此相辅相成、殊途同归，形成法治合力，共同实现法治目标。

　　更关键的是，我们坚持一种软硬并举的混合治理立场，将软法之治当作与硬法之治并列（而非从属）的另一种法治化进路，旗帜鲜明地主张“软法也是法”。软法之治据此名正言顺地成为一种法律现象，人们能够运用法学知识，遵循法学研究的逻辑进路，根据符合法治精神和法治原则要求的标准来全面研究软法问题。亦即，我们认为现代法治应当对应于一种软硬并举的混合法治理模式，它能够最大限度地整合国家强制与社会自治两种机制，能够发挥硬法与软法两种制度安排的潜力，能够调动公与私两个方面的积极性和能动性，能够全面回应多主体、多样化的利益诉求，能够全方位实现公共性强弱不等的多样化法治化目标。

　　软法更需要是良善之法，其制定也急需法律定规

　　坦白地说，在软硬并举的混合法框架下研究软法问题，可资借鉴的中外研究成果屈指可数，我们基本上是在一张白纸上描绘软法之治的图景，所提供的也多半是一些初步研究结论。软法研究本身就是一个充满争议的话题，自奥斯丁至今已经一个半世纪，虽然其间不时有一些“不安分”的学者试图走出分析法学的“围城”，但更多的学者选择的是沿袭经典法学传统并习惯于生活其中，不愿去动摇那一百五十年的历史，这就使得人们即使就软法之治问题达成初步共识也会困难重重。在这个意义上，无论是针对法定义的反思和修正，还是有关软法之治的理论建构，我们都不敢奢望会在短期内获得广泛认同。我们提倡并致力于软法研究，主要不是为既有软法作辩护，而是要探讨如何将法治理性植入现在仍然不够良善的软法实践当中；我们强调软法之治的重要性，并不意味着硬法之治不重要，而是要在凸显一百多年片面强调硬法之治所造成的那种过犹不及的同时，彰显软法之治的不可或缺。我们希望通过软法研究来优化软法之治，进而推动形成一种软硬并举、优势互补的混合法模式。

　　一言以蔽之，软法更需要是良善之法，其制定也急需法律定规。如何实现软法之治，这一重大的现实课题，给我们的学者和立法者都提出了挑战。

　　我们的研究表明，基于现代法治软硬并举的事实，在法治化进程中，软法具有硬法不可替代的重要作用。法律作为一种社会关系的调节器，应当根据不同社会关系秩序化的难易程度来选择不同刚性程度的法去规范调整，否则会造成法治资源的浪费。对照科学发展与和谐社会的要求，中国的法治化应当重视软法之治，寻求更多协商、运用更少强制、实现更高自由。

　　（《北京日报》2009年11月16日）

　　(十届全国政协副主席，中国人民政协理论研究会名誉会长，北京大学软法研究中心教授)