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罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

2014-06-11 13:45:07   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  (二)软法发展格局的百花齐放

  较硬法而言,软法的制定主体更加多元,制定方式更加灵活,载体形态也更加多样,作为结果,我国公域不拘一格的软法一应俱全,呈现出百花齐放的格局。

  1、软法创制主体的多元化

  除政法惯例这种类型的软法主要是自发生成的之外,其他类型的软法都主要出自公共机构的创制,属于理性建构的产物。在我国公域之治的实践中,许多公共机构都在通过制定各种类型的软法来实现公共治理目标,软法创制主体因此具有多元化的特点。这一点从以下四个方面得到全面反映:

  (1)不仅行使国家权力的国家机关制定了大量软法,而且行使社会权力的自治组织也以公法人的身份制定了许多软法制度,未以任何组织名义的社会公众也通过聚会等方式制定了不少软法制度。

  (2)在国家机关中,不仅行使立法权的人大在制定软法,而且政府、法院、检察院等也都在各自的公共领域内制定大量软法,或者对内用作自我规范,或者对外用来规范公共机构与公众之间的关系。

  (3)不仅中央国家机关与全国性的社会自治组织在制定软法,而且地方国家机关与区域性的社会自治组织也在制定软法。

  (4)不仅一个公共机构独自制定软法,而且同一类型的不同公共机构、以及不同类型的数个公共机构之间还经常联合制定软法,进行共同规制或者合作规制。

  2.软法创制进路的多样化

  在传统的法律理念中,由于国家意志被当作法律的唯一正当性来源,这就要求法律应当体现“国家”意志、由“国家”制定或者认可、并由“国家”强制力保障实施。不过,软法的崛起改变了法律创制的唯一国家进路这种思维定式,在国家进路旁边另辟一条社会进路,出现四种基本的软法创制方式:

  第一种是国家创制软法,其方式主要包括国家机关直接制定或者认可两种,前者如国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》(2004年),后者如国务院同意国务院信息化工作办公室会同有关部门制定的《振兴软件产业行动纲要(2002-2005年)》,由国务院办公厅颁布实施。国家机关制定软法,既可以单独进行,也可以合而为之;既可以是一个行政机关既制定又颁布实施,也可以是下级行政机关制定后报上级行政机关批准同意后由其颁布实施。

  第二种是社会自治组织制定软法,其方式主要包括三种:①法律、法规、规章授权的社会组织在其授权范围内创制软法;②依法成立的社会自治组织依据法律、法规、规章在行为法上的明确授权,为完成特定目标而创制软法;③社会自治组织根据组织法上的一般权限,为规范自我管理而创制软法,其制度安排得到国家的明确认可或者默认。社会自治立法,既可以是一个社会自治组织单独进行,也可以是多个社会组织联合制定。

  第三种是不以组织形式出现的社会公众,围绕着特定公共主题而制定软法,得到国家明确认可或者默认。这种制定方式可以表现为多种具体形式,或者是以集会的形式,经由大会表决通过而产生某种宣言;或者是通过分散签名的形式产生某种社会公约。

  第四种是国家与非政府组织共同创制软法,其方式也有多种形式,例如国家机关与政党组织共同发布文件,国家机关与行业协会共同制定软法,国家机关与事业单位为解决特定公共问题而创制软法制度,此外,国家机关有时还与其他社会组织,甚至与企业共同制定一些软法规范。

  3、软法载体形态的不拘一格

  载体形态的多样性,是软法自身得到充分发展的一种体现。在我国公域中,指向公共机构内部的自律规范与指向外部公共关系的软法规范,的确名目繁多,经常冠以诸如宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、岗位职责、基本要求、标准、规范、规定、决定、管理办法、纪要、促进法、示范法等多种称谓,载体形态不拘一格。软法的种类齐全集中体现在两个层面:①政法惯例、公共政策、合作规范、自律规范、专业标准与弹性法条这六种软法规范的主要渊源,在公域中普遍存在、齐头并进。②每一类软法当中的各种软法规范也得到充分发挥,具体形态不一而足,形成了一个主要由立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例,国家性政策规则、社会性政策规则、政党性政策规则(政策性规则多数属于共同规范或合作规范),公共机构自律规范、公务人员自律规范、行业内部自律规范,国家标准、行业标准、地方标准、企业标准,柔性法律文本、弹性法律条款等共同构成的软法规范载体形态。

  4.公法体系中的软法规范远远超过硬法规范

  改革开放后,随着法律创制活动的全面展开和加速进行,立法机关为规范公共关系创制了一大批硬法制度,公法体系中的硬法规范因此日渐增多。不过,就二者在公法体系中所占比例而言,软法规范在数量上要明显超过硬法。23这一点可以从我们的公共生活经验中得到验证。规范特定公域的基本法经常只有一部,但当事人与执法人员在实践中所受到的规范约束却是成千上万。我们虽然不可能通过对整个公法体系中的硬法规范与软法规范所占比例加以实际计算,但这一点完全可以通过以下的层层剥析来加以证明:

  一则,公域之治不仅要依靠国家,而且还要依靠社会自治组织,由于来自立法权方面的限制,后者创制的规范多为激励性、少有罚则、未必依赖国家强制力保障实施的公共制度,它们主要属于软法。二则,国家在规范、调整公共关系时,既要诉诸立法,还要依靠惯例、制定政策、确立专业标准等,对软法具有明显的依赖性。三则,立法机关创制的法律、法规、规章,既有诸如《刑法》、《行政处罚法》等硬法文本,也有类似于《促进法》、《进步法》、《示范法》等软法文本。四则,在立法机关创制的硬法文本中,不仅仅只有硬法条款,还同时存在着数量不菲的鼓励性、指导性、建议性、自由裁量性软法条款。五则,一部硬法文本出台之后,经常需要一系列的后续性立法、解释性立法、执行性立法与其配套,这些规范多半属于软法制度,它们在数量上有可能超出硬法文本数十倍。六则,为了实施和适用生效的法律、法规、规章,行政机关经常要制定大量的行政规范性文件,司法机关要制作许多司法解释,这些“其他规范性文件”因其通常无权为公民设置义务,不能规定罚则,也不宜动用国家权力强制实施,从而主要属于软法。就此而言,我们虽然不太容易提供一个精确的软法规范与硬法规范在公法体系各自所占比例的数据,但可以肯定的是,只在公域之治一定场合扮演一种角色的硬法,较在公域之治的多种场合扮演多种角色的软法而言,前者在数量上显然不及后者。

  软法在公法体系中的数量超过硬法,这是法治化的一种必然现象,因此软法数量多于硬法这种情形不会随着依法治国进程的向前推进而发生大的改变。除此之外,还存在另外三种决定性因素:①我国当前与今后一段时间内都仍然处于经济转轨与社会转型阶段,政府职能逐渐缩减,朝着有限政府的方向转变,当政府放松规制、不再对经济社会加以微观干预时,就特别需要通过创制公共政策、确立专业标准等方式来引导主体行为选择。②我国立法机关创制硬法的能力与速度,无法适应公域之治不断增长的规则需求,这就非常需要依靠惯例、政策、自律规范、专业标准以及弹性法条等填补法律空白。③软法自身,无论是政法惯例、公共政策,还是专业标准与自律规范,其本身都表现出相当程度的运作惯性与发展的连续性,具有一定的自我扩张、自我衍生的本能,这就意味着,即便社会对软法的需求不再那么强烈,软法仍会源源不断地产生。这三个因素与前述几个因素集中在一起,自然就导致软法比例在公法体系中的居高不下。

  (三)软硬兼施的混合法模式成为我国解决公共问题的基本模式

  历史地看,我国缺乏法治传统,硬法体系———尤其是制约公共权力的硬法根底不够深,来自硬法的约束既不全面、也不深刻,政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准等类型的软法,自然就成了我国公域之治的最大本土资源。现实地看,硬法的发展仍然明显滞后于公域的扩张,无法有效满足公域之治的需要,“乘虚而入”的软法在填补法律空白、调整公共关系、规范公共权力、实现公域之治方面,扮演着不可替代的角色,公域之治因此需要一如既往地倚重软法。可以这么说,硬法与软法在法治化进程中的并行不悖、在推动公域之治时的齐心协力,已经成为我国法治的典型本土特色。因具体情境的差异,我国公域之治软硬兼施的混合法模式,主要表现为以下三种基本结构:

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