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罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

2014-06-11 13:45:07   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  (3)法律规范调整对象的相互转化。不同的法律规范之间的关系,集中体现为调整对象上的界分。大致说来,硬法侧重于建构一个公域之治的基本框架,对公共行为提供一种底线上的限制;而软法则据此提出更高的要求,激励公共主体作出更加理性的行为选择。具体而言,硬法与软法调整对象的相互转化,主要发生在两种意义上面:①调整的公共领域指向上的相互转化。既可以将以往由硬法调整的公域转成软法调整,例如从政府规制转变为自我规制;也可以将曾由软法调整的公域转换成硬法调整,例如将自我管理电子空间纳入政府规制视野。②规范的公共关系层面指向上的相互转化。软法与硬法之间的分工经常并非指向不同的公域,而是指向同一领域的不同层面,这种调整层面上的各有侧重会经常发生转换。以规范公共服务为例,伴随着政府从全能转向有限,如果说硬法主要转向从宏观层面上规范公共服务,那么对微观层面的规范就主要转交给以行业自律规范为主体的软法。

  硬法与软法在法律规范意义上的相互转化,加剧了二者关系的复杂性。在多数情形下,软法是在硬法提供的框架下规范和监督公共权力、保障与拓展公民权利。但是,在有些情形下,硬法却又是在软法提供的语境下进行制度安排。例如,在坚持计划生育这项基本国策的语境下制定硬法制度20,在坚持可持续发展的原则下建立健全环境保护硬法制度,在坚持依法行政的原则下制定行政强制法等。不仅如此,相互渗透的硬法与软法还有可能在法律理念、制度安排与机制设计上相互传染,从而在导致软法通过“硬化”来增加其形式理性与确定性的同时,也导致硬法通过“软化”来强化其协商性与互动性。

  通过以上我们对硬法与软法基本关系的粗略考察,不难发现二者之间具有相辅相成、互相依赖、互相强化、优势互补、相互转化等特点,软法与硬法据此并行不悖,形成一种相互渗透、彼此介入的良性互动关系,共同建构起一种规范公共生活的公共场域。不过,需要特别注意的是,硬法与软法的这种关系只是一种法治化语境中的应然图景,而未必就是一种事实,事实其实往往并非如此。从实然的角度观察,我们不难发现软法与硬法的关系经常表现出两面性:既相辅相成,又互相抵牾;既优势互补,又劣势同现;既互相强化,又彼此削弱;既取长补短,又互相制肘;既良性互动,又恶性循环。公域之治中硬法与软法的关系不顺,无疑要导致法律之治绩效的大打折扣,并殃及公域之治与法治目标的全面实现。正是由于二者关系在公法现实中的两面性,才迫切需要我们在全面解读软法现象、深刻理解硬法与软法关系的基础上,对症下药、因势利导,推动软法的优化,提升软法的理性品质,推动法治合力的形成。

  二、 中国公域之治对软法的倚重

  我国虽然缺乏法治传统,但法制传统却可谓源远流长。在公域之治中,软法不仅早已存在,而且普遍存在,长期以来一直发挥重要作用。最近20多年,我国通过持续不断的立法活动创制了大量的规范、调整公共关系的硬法规范,从无到有地建构起一个以制定法为主导的公法体系。尽管如此,日积月累的软法规范在我国公域之治中的作用却并未出现衰减的迹象,各种新增的软法规范反而层出不穷,从而在事实上形成了一个普遍存在、无处不及的软法体系。我们可以形成这样一种基本的判断,即默默无闻的软法在我国公法体系中其实属于“沉默的大多数”,我国的公法规范的体系结构呈现出一种硬法“岛屿”为软法“海洋”所包围的基本格局。

  (一)软法广泛而深刻地分布于公域之中

  通过对我国公域之治的软法的考察,我们发现软法主要通过以下四个方面广泛而又深刻地分布于公域之中:

  1.在横向上,软法广泛覆盖政治、经济、社会、文化等各个领域

  关于这一点,可以通过两个方面获得印证:其一,任何一种软法的基本类型都能够见之于各种公域。我们不妨以公共政策当中的“纲要”为例来证明这一点。一则,纲要早已有之。例如,政务院早于1954年就颁布过《国营企业内部劳动规则纲要》。二则,纲要的制定主体具有中共中央、国务院、各部委、地方政府、非政府组织等多样性。例如,中共中央颁布《公民道德建设纲要》(2001年),国务院制定《中国农村扶贫开发纲要(2001-2010年)》(2001年),国务院颁布的、由国家发展和改革委员会、国土资源部、国家海洋局共同组织制订的《全国海洋经济发展规划纲要》(2003年),国务院办公厅颁布的《中国食物与营养发展纲要(2001-2010年)》(2001年),民政部颁布的《中国慈善事业发展指导纲要(2006-2010年)》(2006年),北京市人民政府颁布的《北京生物工程与医药产业发展振兴纲要》(2002年),北京市人民政府办公厅颁布的《北京交通发展纲要(2004-2020年)》(2005年),中国注册会计师协会颁布的《2005年度注册会计师行业英语及综合能力测试纲要》(2005年)等。三则,纲要涉足政治、经济、社会、文化、科技等各个领域。例如,《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》(中共中央,2005年),《深化干部人事制度改革纲要》(中共中央办公厅,2000年),《90年代国家产业政策纲要》(国务院,1994年),《中国21世纪初可持续发展行动纲要》(国务院,2003年),《中国妇女发展纲要(200l—2010年)》和《中国儿童发展纲要(200l—2010年)》(国务院,2001年),《全民健身计划纲要》(国务院,1995年),《中国教育改革和发展纲要》(中共中央、国务院,1993年)。其二,在特定的公域内,软法的基本类型经常是一应俱全。例如,在工商管理领域,政法惯例、自律规范、合作规范、公共政策、专业标准、弹性法条等软法的基本类型都同时存在,共同规范着工商管理。

  2.在纵向上,软法存在于公域之治的主要环节

  这主要体现在两个方面:①从对公共机构自身及其运作进行全面覆盖。例如,为了规范法院行使审判权,软法对法院的内外都进行了系统的规定,自律规范比如《法官行为规范(试行)》(最高人民法院,2005年),政法惯例比如“先刑后民”,司法政策比如“严打”规定,专业标准比如《道路交通事故受伤人员伤残评定》(国家质检总局,2002年),而弹性法条则见之于大量的司法自由裁量法律条款。②在解决特定的公共问题时,软法依照逻辑要求对其进行全面规定。例如,具有浓缩的行政法典属性的《全面推进依法行政实施纲要》(国务院,2004年),依次规定了全面推进依法行政的重要性和紧迫性,全面推进依法行政的指导思想和目标,依法行政的基本原则和基本要求,转变政府职能、深化行政管理体制改革,建立健全科学民主的决策机制,提高制度建设质量,理顺行政执法体制、加快行政程序建设、规范行政执法行为,积极探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制,完善行政监督制度和机制、强化对行政行为的监督,不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力,提高认识、明确责任、切实加强对推进依法行政的工作的领导,这种系统性规定事实上涵盖了全面推进依法行政、建设法治政府的全部。再如,《关于进一步加强农村文化建设的意见》(中共中央办公厅、国务院办公厅,2005年)依次规定了充分认识加强农村文化建设的重要性和紧迫性,农村文化建设的指导思想和目标任务,加强农村公共文化建设,丰富农民群众精神文化生活,创新农村文化建设的体制和机制,动员社会力量支持农村文化建设,加强对农村文化建设的组织领导,描绘出一幅比较完整的农村文化发展图景。

  3.在功能上,软法主要通过两种方式起到广泛的规范、调整作用

  一方面,由于软法制度安排的功能指向与现代公法具有的规范公共治理、调整公共服务、建设和谐社会这三种基本功能基本重合,因此凡公法所及之处软法也皆可及,这集中体现在部分可以成为软法规范渊源的政党性政策之中21。以《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》(2005年)为例,共由全面建设小康社会的关键时期,全面贯彻落实科学发展观,建设社会主义新农村,推进产业结构优化升级,促进区域协调发展,建设资源节约型、环境友好型社会,深化体制改革和提高对外开放水平,深入实施科技兴国战略和人才强国战略,推进社会主义和谐社会建设,全党全国各族人民团结起来为实现“十一五”规划而奋斗等10个部分构成,已经将公法的三种基本功能纳入其中。另一方面,各种类型的软法规范又从国家与社会两个层面,通过针对市场监管、经济调节、公共服务、社会管理四种基本的公共职能作出相应的制度安排,从而直接发挥广泛的规范、调整公共关系的作用。

  4.在结果上,软法对公域之治产生显著的现实影响

  前已论及,软法与硬法的一个基本区别就是它是一种法律效力结构未必完整、但却极富实效的法律规范。软法在我国公域的广泛而深刻的影响,集中体现为软法在公域产生以下三种意义上的实际影响:

  (1)影响着公共权力/公民权利制度结构的配置。法律制度安排主要是一种权利/义务配置,软法尽管未必直接强制性地配置权利/义务,但经常通过自身的制度安排来直接设定或者间接影响公共主体的法律地位,进而影响着公法的权力/权利结构。例如,公共机构创设的环保标准的高低,能够对一个企业是否有资格获取生产经营许可证产生直接的影响。

  (2)直接影响着公共资源的配置。以产业政策这种典型的公共政策为例,其目的在于通过政府对国内某些产业的有意识的保护或扶持,从而创造某些产业的比较优势,它集中体现出政府运用其所掌握的公共资源优势将社会资源导向某些产业的努力。自1985年至今,国务院以及各部委相继出台了近500项有关产业调整的公共政策,对我国的产业结构调整、优化与升级一直产生着深刻影响。22

  (3)直接影响着公共福利的分配。公法通过利益平衡与福利分配来直接回应公域主体的利益诉求。作为公法的一个组成部分,软法总是以其独有的方式有力地影响着公共福利的分配,不仅公共财政政策、社会保障政策、公共教育政策等公共政策明显具有这种功能,而且政法惯例、自律规范、专业标准与弹性法条等,也都在或明或暗地影响着公共福利的分配。

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