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非物质文化遗产的国际人权保护研究——以《保护非物质文化遗产公约》为视角

2014-06-10 16:13:42   来源:《中国人权年鉴》   作者:郭玉军 唐海清

非物质文化遗产的国际人权保护研究——以《保护非物质文化遗产公约》为视角

 郭 玉 军  唐 海 清

  非物质文化遗产的国际人权保护是国际法研究面临的一个重要而复杂的新问题。非物质文化遗产是人类通过口传心授、世代相传的无形的、活态流变的文化遗产&。它是人类智慧的结晶、历史长河的实证、民族精神的寄托、文化传承的媒介。在21世纪全球一体化进程快速发展的背景下,保护和传承非物质文化遗产,已成为国际社会发展的重要课题之一。2003年,联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》,标志着非物质文化遗产的国际保护开始形成。非物质文化遗产的国际人权保护是非物质文化遗产国际保护的重要组成部分。相关国际公约和国际组织文件为非物质文化遗产的国际人权保护提供了依据和保护机制,这对于促进非物质文化遗产的国际人权保护具有重要意义。然而,由于国际人权理论的分歧、国际公约和国际组织文件相关规定的缺失、非物质文化遗产保护本身的特殊性等原因,非物质文化遗产国际人权保护面临较大的困境。这些困境主要表现在两个方面:一是人权评价标准难以确定,普遍主义人权观与相对主义文化观之间存在激烈争锋;二是保护机制不完善,保护体系、保护力度、保护职权等都有待加强。本文以《保护非物质文化遗产公约》为视角,综合考察国际人权法律文件、国际组织相关文件,研究非物质文化遗产国际人权保护的现状、困境及解决路径,以期对非物质文化遗产的国际人权保护的理论研究和实践工作有所促进。

  一、非物质文化遗产国际人权保护的必要性和特殊性

  非物质文化遗产的国际人权保护是国家所必须履行的国际义务,是有关国际组织所必须履行的职责。它不仅体现了国际人权保护的共性,而且具有鲜明的特性。

  (一)非物质文化遗产国际人权保护的必要性

  国际人权保护始于“一战”以后国际上出现的一些人权保护公约。“二战”后,以《联合国宪章》的诞生为标志,国际人权保护全面形成。目前,国际社会制定了一系列保护人权的国际法律文件。其中普遍性的国际人权文件有:《联合国宪章》的相关条款、1948年的《世界人权宣言》以及1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称“1966年国际人权两公约”)。国际人权保护的内容不断发展。关于人权保护的内容,在理论上有分歧,其中“三代人权理论”被广为接受。该理论认为,国际人权保护经历了三个阶段,产生了三代人权。第一代人权主要受法国资产阶级革命的影响,并在18世纪的欧美人权运动中产生,人权保护的主要内容涉及“公民权利和政治权利”。第二代人权在俄国十月革命时期形成,并受西方“福利国家”理论的影响,其基本内容是有关经济、社会和文化方面的权利。第三代人权是在“二战”后非殖民化运动中产生和发展起来的,如民族自决权、生存权和发展权等。对于这三代人权,《联合国宪章》、《世界人权宣言》、1966年国际人权两公约以及一系列的区域性人权保护公约等都做了规定。

  国际人权保护与非物质文化保护存在着既统一又冲突的关系。其统一之处表现为:作为非物质文化遗产保护的主要内容的文化权利本身属于人权;无论是思想和宗教自由、发表意见和接受信息自由、参与文化生活的权利等个体人权,还是自决权、生存权和发展权等集体人权都是非物质文化遗产保护的重要依据。其对立之处表现为:非物质文化遗产与人权之间存在潜在的冲突。有些根植于文化实践中的非物质文化遗产违反和损害了基本人权,例如一些国家或地区的强制婚姻、女性割礼、繁重服饰等风俗就违反了妇女的基本人权。[1]鉴于国际人权保护与非物质文化保护之间的上述关系,非物质文化遗产的国际人权保护已经成为国际法律文件的基本要求。非物质文化遗产的国际人权保护最直接的国际法律依据是《保护非物质文化遗产公约》。《保护非物质文化遗产公约》是非物质文化遗产国际法律保护的基本文件,它在前言中开宗明义地宣布,公约“参照现有的国际人权文件,尤其是1948年的《世界人权宣言》以及1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》”。这说明非物质文化遗产的国际保护必须符合国际人权法律文件保障人权的基本精神。此外,《保护非物质文化遗产公约》在有关非物质文化遗产的定义中规定,“……本公约中,只考虑符合现有的国际人权文件,各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产”。该定义表明,只有符合国际人权法律文件规定的非物质文化遗产,才能为该公约所确定和保护。

  综上可知,保护非物质文化遗产必须要贯彻人权保护的原则。人权保护是非物质文化遗产保护的必要条件,只有符合国际人权法律文件规定的非物质文化遗产,才能为国家和国际社会所承认和保护。对于那些违反国际人权法律文件的非物质文化遗产,国家和国际社会不仅不应予承认和保护,而且有义务制止。例如,印度古老的寡妇自焚殉夫习俗?,就是严重违反人权的行为。早在19世纪20年代,印度就宣布废除这一传统。寡妇自焚殉夫在印度已基本绝迹。然而,印度个别地区至今仍旧保留这一恶习;为保护人权,印度将出台更加严格的法律对此予以严惩。正是由于人权保护在非物质文化遗产保护中的不可或缺,使得其在非物质文化遗产的发展完善中发挥着重要作用:一方面,一些国家和地区违反人权的文化传统和习俗得以废除;另一方面,一些在人权保护方面有所欠缺的非物质文化遗产通过自身的不断变更而符合国际人权法律文件的规定。保护非物质文化遗产和国际人权保护是相互作用的,保护非物质文化遗产同样能够促进国际人权保护。例如,许多非物质文化遗产是弱势文化,普遍面临着文化空间被挤压、甚至是被“文化灭绝”或“文化群体灭绝”的威胁。以语言为例,据儿童基金会统计,目前世界上大约有6,000种语言,其中2,500种正濒临消亡,还有更多的语言正在丧失使它们作为实用语言存在的生态背景。[2]那么对于作为弱势文化的非物质文化遗产实行保护,就是保护少数群体或弱势群体的文化权利,也就是保护他们的基本人权。

  (二)非物质文化遗产国际人权保护的特殊性

  非物质文化遗产的国际人权保护具有很强的独特性。其独特性体现为它的主要内容是保护文化权利。文化权利属于第二代人权,主要规定在《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权文书中。《世界人权宣言》规定,“每个人有权自由参加社区的文化生活,每个人有权实现对于他的尊严和个性的自由发展所必不可少的文化权利”。《经济、社会及文化权利国际公约》规定,“每个人有权参加文化生活,政府必须采取保护、发展、传播文化等措施来实现这一权利”。此外,《经济、社会及文化权利国际公约》规定的“民族自决权”中包含了文化自决权,“每个民族有权自由决定它们的政治地位,也有权自由发展它们的民族文化”。对于文化权利,《公民权利和政治权利国际公约》规定,“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中,不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。

  文化权利本身是一种特殊的人权。文化权利的特殊性首先表现为,与其他人权相比,法律对于文化权利的内涵、保护范围没有界定。主要原因在于“文化”一词很难界定。“文化”这一概念过于模糊,有的学者认为它至少包含三层含义:文明世界的理想特征与目标;特定种族、群体或社会的特征与准则;文学、艺术、音乐等作品。[3]“文化”内涵的不确定,导致文化权利内容、范畴难以确定。文化权利究竟应该包括哪些具体权利,国际社会分歧较大。例如,20世纪90年代,欧洲理事会指令欧洲保护少数民族委员会制定《欧洲人权公约》在文化领域的议定书。保护少数民族委员会在制定的议定书草案中规定了文化权利的基本内容,主要包括:文化认同权、选择归属群体权、参与文化活动权、获取信息权、保护文化和科学遗产权、名称权、自由使用语言权、自主学习语言权、建立文化和教育机构权。然而,欧洲理事会并不完全认可草案中列举的具体文化权利,认为文化认同权、选择归属群体权、参与文化活动权、获取信息权、保护文化和科学遗产权等5项权利要么太模糊而难以界定,要么与文化没有直接的联系,要么增加了缔约国的财政义务。因此保护少数民族委员会没有将这5项权利列入议定书草案的最终文本,而将名称权、自由使用语言权、自主学习语言权、建立文化和教育机构权等4项权利列入草案的最终文本。[4]尽管对于文化权利的具体内容和范围尚无定论,我们认为,一般而言,文化权利包括文化平等权、文化认同权、文化自决权、文化发展权。文化权利的特殊性其次表现为文化权利与其他人权的冲突大量存在。由于法律对于文化权利范围、内涵的不确定性,加之不同权利主体之间的利益差异,使得文化权利与其他人权之间的冲突不可避免。

  由于文化权利的特殊性,文化权利国际人权保护非常复杂,其复杂性主要表现为两方面:一是难以确定文化权利的内涵、保护范围。文化权利常被称为人权中的“不发达部门”。所谓“不发达”,是指相对于其他种类的人权,比如公民权、政治权利、经济和社会权利而言,文化权利在范围、法律内涵和可执行性上最不成熟。它们的确需要进一步地阐明和分类。[5]二是文化权利与其他人权相冲突时的难以评判处理。其中,文化权利与其他人权相冲突时的评判处理最为复杂。非物质文化遗产的国际人权保护不仅保护文化权利,而且保护其他人权。在一项非物质文化遗产的实践中,当文化权利的行使限制、损害其他人权时,怎么评判是否违反国际人权法呢?例如,一些国家和地区流行“女性割礼”这一习俗,导致难产、死胎、新生儿死亡等问题。“女性割礼”虽然也是一种传统文化,体现了这些国家、地区的文化权利,但是损害了妇女、婴儿的健康权。因而世界卫生组织认定“女性割礼”是一种侵犯人权的行为。那么,这一习俗是不可能被批准为非物质文化遗产并列入世界保护名录,国际人权保护组织已经要求彻底革除求这一习俗。再如,歌舞伎是日本典型的民族表演艺术。歌舞伎创立时,妇女可以参加表演,但是后来禁止妇女参加表演。歌舞伎禁止妇女参加表演,应该说是限制了妇女平等参与文化生活的权利,不符合《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际人权文件的规定。但是,歌舞伎还是于2005年被联合国教科文组织列入第三批人类口头和非物质文化遗产名录。同样是行因使文化权利而限制、损害其他人权,“女性割礼”被国际组织要求废除,而却歌舞伎却被教科文组织列入非物质文化遗产保护名录。可见,在非物质文化遗产的国际人权保护中,因行使文化权利而对于其他人权进行一定的限制,也并非一概被禁止。事实上,在被遗产委员会列入代表作名录和急需保护名录的非物质文化遗产中,有很大一部分遗产在保护文化权利的同时却限制了其它人权。[6]关键的问题是,国际人权组织允许限制的合理范围是什么,限制标准是什么?国际法律文件对此并没有规定。这个问题在非物质文化遗产人权保护的实践运用中十分复杂。

  二、非物质文化遗产的国际人权保护机制

  目前,虽然国际法律文件和国际组织的文件对非物质文化遗产的国际人权保护规定比较抽象,但在《保护非物质文化遗产公约》的框架内外,已经初步形成了非物质文化遗产的国际人权保护机制。框架内外的机制相互联系,共同促进非物质文化遗产的国际人权保护。

  (一)《保护非物质文化遗产公约》框架内的保护机制

  1.缔约国国内的人权审查

  根据《保护非物质文化遗产公约》的规定,首先在国家一级保护非物质文化遗产。《公约》的缔约国应首先承担起非物质文化遗产的人权保护责任。其法律依据在于:第一,缔约国具有履行国际人权保护的义务。国际人权保护的义务包括国际公约所设定的义务和国际习惯法所设定的义务。《保护非物质文化遗产公约》的缔约国如果加入1966年国际人权两公约等国际公约,则其必须履行公约所规定的保护人权的义务。即使缔约国没有加入人权公约,我们认为,其也应履行保护人权的国际义务,因为《世界人权宣言》的许多原则可以被看做是国际习惯法的一部分。虽然《宣言》作为一项联合国大会的决议对成员国不具有法律约束力,但是许多学者从《宣言》产生的巨大影响力的角度,认为《宣言》具有一定的法律约束力。如美国著名的国际法学者麦克杜格尔教授认,“《宣言》已被人们认为是《联合国宪章》人权条款的权威解释,是业已建立的习惯法”。[7]第二,缔约国应承担不履行国际人权保护义务的国家责任。国家责任理论认为,国家对于国家实施的或归于国家原因的不履行国际义务的行为承担国家责任。根据这一理论,国家通常不对私人或私人机构的行为负责。但是,即使一国国内违反人权的事项是由私人或私人机构做出的,国家也负有阻止该违反国际义务的行为。其原因在于:其一,国家通常对其管辖范围内的事项负责。其二,国家的不作为或不能阻止本国违反人权的行为,同样是国家行为,也要承担国家责任。

  就非物质文化遗产的国际人权保护而言,尽管大多数非物质文化遗产的创造和实践主体是社区、群体和个人等非国家机构,但国家同样要对这些主体在非

  物质文化遗产的实践中违反人权的行为负责。况且,一旦某项无形遗产被国家列入国家非物质遗产保护名录或申请列入世界保护名录,就等于承认了该项遗产的合法性,这些行为本身就是可解释为国家的行为;如果该项遗产违反了国际人权法,国家应承担相应的制止侵犯人权行为的责任。因此,国家必须承担非物质文化遗产的国际人权保护责任。

  《保护非物质文化遗产公约》对于国际一级保护非物质文化遗产做了明确规定。国家对于非物质文化遗产的国际人权保护措施主要有两方面:一是对于非物质文化遗产列入国家保护名录前进行人权审查;如果该项非物质文化遗产违反国际人权法,则不列入名录,并予以纠正;二是非物质文化遗产列入国家保护名录后进行人权审查;如果该项非物质文化遗产违反国际人权法,则从列入名录中取消,并予以纠正。

  2.政府间保护非物质文化遗产委员会的国际人权审查

  政府间保护非物质文化遗产委员会(以下简称“遗产委员会”)是根据《保护非物质文化遗产公约》的规定在联合国教科文组织内设立的机构。公约规定的遗产委员会的职能包括:宣传公约的目标,鼓励并监督其实施情况;就良好的实践和保护非物质文化遗产的措施提出建议;拟订实施公约的业务指南并提交大会。同时公约规定,遗产委员会审议并决定缔约国提出列入人类非物质文化遗产代表作名录、急需保护的非物质文化遗产名录或接受国际援助的申请。

  可见,《保护非物质文化遗产公约》没有明确遗产委员会有审查一项非物质文化遗产是否符合国际人权法律文件的职能。[6]那么,当公约缔约国决定某些无形遗产为非物质文化遗产,遗产委员会能否进行人权审查呢?这要具体情况具体分析。缔约国决定本国某些无形遗产为非物质文化遗产的行为一般有两种:一是将某些无形遗产列入本国非物质文化遗产保护名录,但并没有向委员会申请列入世界非物质文化遗产代表作名录遗产或者要求提供援助。二是将其列入本国非物质文化遗产保护名录后,再申请列入世界非物质文化遗产代表作名录或者要求提供援助。对于第一种行为,《保护非物质文化遗产公约》并没有授予遗产委员会的审查职权,因此,遗产委员会无权进行人权审查。对于第二种行为,遗产委员会有权进行人权审查,因为《公约》第7条规定:遗产委员会有权审议并决定缔约国提出列入代表作名录、急需保护名录或接受国际援助的申请。而根据公约尊重和保障人权的宗旨,遗产委员会对于缔约国所提交的相关申请的审查必然包括人权审查。值得进一步关注的是,当遗产委员会对于某一缔约国提交的列入代表作名录的遗产不予批准,而缔约国仍然不将其从本国非物质文化遗产保护名录中删除,那么,遗产委员会虽然无权要求缔约国从其名录中删除该遗产,但是有义务报告给教科文组织的相关机构进行审查,确保违反人权行为彻底得到纠正。

  遗产委员会的人权审查是以其有效的咨询机制做保障的。根据《保护非物质文化遗产公约》第8条的规定,委员会可设立其认为执行任务所需的临时特设咨询机构。委员会可邀请在非物质文化遗产各领域确有专长的任何公营或私营机构以及任何自然人参加会议,就任何具体的问题向其提出咨询。因此,遗产委员会在审查一项非物质文化遗产是否符合国际人权法文件的过程中,要咨询人权专家小组的意见。

  总之,遗产委员会的人权审查在国际层面上是一种“被动”的审查。它只对缔约国所提交的要求列入代表名录、急需保护名录或要求提供援助的申请进行审查。但是,这种“被动”审查不是绝对的,它在不批准缔约国所提交的将该国某项非物质文化遗产列入有关名录或寻求国际援助后,缔约国仍然将其保留在本国的保护名录时,遗产委员会有权将其提交给教科文组织的相关机构处理。同时,有效的咨询机制保障了遗产委员会的人权审查。

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