一、国家豁免的限制标准及适用逻辑

　　伴随时代的发展，国际法的理念也在不断更迭，特别是二战以来国际社会对战争所造成的人道主义灾难进行了深刻反思，传统以主权为核心的国际法秩序受到了人权观念的挑战，并呈现出弱化的趋势。人权理念的发展使得作为实现权利基本手段的诉权愈发受到重视，毕竟没有救济就没有权利。在这种背景下，再主张过于宽泛的国家豁免就显得不合时宜。自20世纪70年代以来，一些西方发达国家陆续通过国内立法或司法判例采纳了限制豁免的立场。2004年12月《联合国国家及其财产管辖豁免公约》力图在维护国家豁免的一般原则与扩大限制豁免的范围之间寻求平衡，公约第三部分的规定反映了其在国家豁免问题上的限制主义倾向。公约所列举的不得援引管辖豁免的情形可以被视为国家豁免受到限制的领域。受此影响，越来越多的国家开始从“绝对豁免”转向“限制豁免”。目前，世界上绝大多数国家已经接受了限制豁免主义的立场。一方面，根据各国主权平等的原则，一国不应屈从于另一国法院的管辖，倘若国内法院对外国国家行使管辖权，必然对国家间关系造成冲击；另一方面，私人一方又享有诉诸法院的权利，不能一概给予外国国家以豁免，否则就会堵塞私人权利的救济渠道，有悖于人权保护的潮流。考虑到这两层关系，在承认外国国家享有管辖豁免的前提下允许法院受理私人针对国家提起的一般民事诉讼，是一种顺应时势的做法。

　　在限制豁免背景下，国家豁免由以往的因人豁免发展为因事豁免，对豁免资格的确定也由身份标准转向行为标准。这时，各国的国内法院不再以外国国家的身份作为实施豁免的前提，而是将一个归属于豁免范围的统治权行为（acta jure imperii）与管理权行为（acta jure gestionis）加以区分并以此作为实施豁免的依据。限制豁免主义在本质上并没有脱离国家主权平等的要求，它的逻辑基础在于以主权为标准对国家的人格予以区分，对于一国的主权行为，按照各国主权平等原则的要求，法院地国不能将自己的管辖权凌驾于被诉国，因此给予其管辖豁免；而对于一国以平等主体的身份参与的民事活动，因其不包含主权因素，这时国家以类似于私人的方式行事，自然也无主权平等推演的余地，由此引发的民事纠纷，国家则不能再以管辖豁免为由逃避责任。其实，国家豁免是以国家主权平等为基础构建起来的一项国际法规则，其中的核心要素在于主权问题——防止一国假借管辖之名将本国主权凌驾于他国之上。倘若被告国的行为不具备主权的属性，自无援引管辖豁免的必要。这种做法为限制豁免主义的适用找到了一种明确可行的标准，历来被奉行限制豁免主义的国家所推崇。

　　在那些接受限制豁免主义的国家，它们的法院在司法实践中主要以主权为标准通过对国家行为的区分来决定管辖豁免：大陆法系国家主要将国家的行为区分为主权行为与非主权行为；英美法系国家则往往将国家的行为区分为商业行为与非商业行为。国家行为的二分法构成了实施限制豁免的基本方法，也是对管辖豁免加以限制的最重要的依据。按照限制豁免主义的要求，对于国家非主权行为引起的损害，私人一方可以在一国法院对另一国提起民事侵权之诉；而对于国家主权行为引起的损害，仍旧会受到国家豁免的阻碍。

　　限制豁免制度所确立的国家豁免的例外并不是宽泛的，它们大多是国家或其代理机构以类似私人的方式实施的非主权行为，同主权职能无涉。当国家以一种类似私人的方式参与民事活动时，它同私人一方被视为平等的主体，它们之间发生的纠纷自然应当适用民事诉讼的方式加以解决。因而，私人一方针对外国国家发起的诉讼往往是以民事诉讼的方式展开的。然而，近些年来，受到国际人权运动发展的影响，因人权问题所引发的在国内法院针对外国国家的人权诉讼持续增多。在这类诉讼中，受诉法院一方面负有尊重另一国管辖豁免权的义务；另一方面又负担有尊重和保护人权的国际法义务。出于人权保护的考虑，一些国家在司法实践中对国家豁免进一步加以限制，对那些因国家公权力侵犯人权的罪行施以管辖，从而将外国国家侵犯人权的行为纳入到国家豁免例外的情形之中。这样，受害的公民一方就得以原告身份在国内法院以外国国家为被告提起民事方面的损害赔偿诉讼。这种将限制豁免的范围扩展至人权诉讼的做法引发了巨大的争议，争议的核心就在于按照国际法的要求一国法院能否以保护人权为由排除对被告国的豁免而对其主权行为行使管辖权。

　　二、以侵权例外作为实施人权诉讼的理论困境

　　尽管限制豁免主义是以国家行为的主权标准来限定豁免范围的，但是各国立法以及国际公约并没有明确规定这种以主权为标准区分国家行为的方法。从1972年《关于国家豁免的欧洲公约》开始，各国的立法大都是以事项列举的方式规定管辖豁免的一般例外，没有明确将对“统治权行为”与“管理权行为”的区分作为限制豁免的依据。在国家侵权问题上亦复如此，它们只是笼统地规定一国在因其行为造成的人身伤害与财产损害的诉讼中不得援引管辖豁免，至于这种损害是由国家的主权行为所致还是由国家的非主权行为所致并未加以申明。2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第12条有关国家豁免的侵权例外规则中就没有提及对国家行为的区分。其实，早先国际法委员会在对公约草案的评述中就指出，侵权例外适用的基础是属地原则，而不论行为的动机是有意或无意，甚至不论所涉活动是统治权活动还是管理权活动。于是，在一些国内法院受理针对外国政府的人权诉讼中，法院试图通过对国家豁免法中侵权例外条款的解释将其作为法院行使管辖权以保障私人一方诉诸法院权利的一项规范依据。这就是所谓侵权例外中的一体主义。按照这种见解，限制国家豁免的方式不再是以主权为标准在区分国家行为的基础上展开的，而是以事项为基础的，在国内法院实施的针对外国国家的人权诉讼可以借助国家豁免的侵权例外得以实现。

　　然而，一体主义的观点有待商榷，它同限制豁免论的适用逻辑相冲突。近代以来的人权概念是针对国家权力而设定的，法律对人权的规定常被用以在公权力关系中保障公民个人的权利与自由。人权对国家提出了义务性的要求，国家负有尊重与保护人权的责任。国家享有公共权力，而基于人性的原因公权力又有被滥用之虞，因此，国家天然地具有对个人基本权利的威胁，它被视为一种必要之恶。国家是人们为了维护安全与秩序这一目的而有意识地建立的，它具有公共职能，其作用限于对公共事务的决策和对公共生活的管理，并不及于整个社会生活的方方面面。国家的权力，在最大范围内，以社会的公共福利为限。在此，市民社会就获得了独立性，而对国家加以限制就形成了公民的权利。国家通过行使公共权力管理社会事务、维护统治秩序，但在平等的市民社会主要通过私主体的意志协调来实现私人自治，公权力不应过多地干预。在这种政治国家与市民社会的二元对峙的格局下，人权既是国家权力所致力于实现的目的，又构成个人对抗国家权力的一种手段。后来，随着生产和资本加速集中，主要的资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，社会中出现了两极分化的现象。一些垄断企业、经济集团和社会组织拥有着巨大的经济实力和社会影响，掌控着行业命脉，形成了一种近乎于国家实体之影响力的私法人，传统以意思自治为基础的私法范畴日益模糊，越来越多的民事活动夹杂着非平等和类权力因素。市民社会很难凭借自身的力量克服这种因自由放任导致的不平等状况，它必须借助于国家的力量重新调整失衡的社会关系，在保留市民社会积极因素的基础上将其带入更高层次的协调整体之中。法律永远不能超越社会经济结构所制约的社会发展。社会情势的变化引起了权利实践的转向。随着个人权利对应国家义务的二元结构出现了松动，人权所指向的义务主体不再仅限于传统意义上的国家，而蔓延至市民生活之域。大陆法系中的“基本权利第三人效力理论”以及英美法系中的“国家行为理论”都是人权效力范围扩大的结果。传统上所认为的个人权利与国家义务的对应关系受到了冲击，通过对人权的义务主体的泛化，现代社会更强调如何充分保障和实现每个人的基本人权。人权除了被视为得向国家请求的基本权利之外，还作为客观的价值秩序构成了法律正当性来源。值得注意的是，尽管现代人权观念有弱化国家作为义务主体的倾向，但总体上它并没有脱离个人权利与国家义务的理论框架。从这个意义上讲，人权仍主要是作为防御公权力侵害的手段而出现的，它存在于有公权力因素的高权关系之中。

　　人权诉讼中的人权争议往往出现在高权关系中，而这种有着公权力因素的高权关系又是政府或其代理机构在行使主权职能的过程中形成的，所以人权诉讼所针对的一般都是国家的主权行为。也正因如此，即便在限制豁免制度下，人权诉讼仍会面临着管辖豁免的障碍。倘若按照一体主义的见解，将国家行使主权权力造成的损害视为一种特殊的侵权，允许私人一方在人权诉讼中通过援引管辖豁免的侵权例外来要求法院行使管辖权，那么就等于赋予国内法院对外国国家的主权行为实施管辖的权力，这显然有悖于限制豁免论以主权为标准限制国家豁免的逻辑，也不符合各国主权平等的国际法原则。就各国实践而言，国家豁免的侵权例外更强调的是属地联系，它要求法院管辖那些发生于本国境内的非主权行为造成的侵权问题。

　　目前，各国的基本共识仍是遵循限制豁免主义的框架在区分主权行为与非主权行为基础上给予外国管辖豁免。尽管有些国家的法院在处理人权诉讼时通过援引国家豁免的侵权例外对那些因主权行为所致的侵权行使了管辖权，但是这种做法还只是个别现象，尚不足以代表国际社会的普遍共识。总体而言，试图运用国家豁免的侵权例外规则来推进人权诉讼的做法颠覆了限制豁免主义以主权为标准限制豁免的方法，很难行得通。

　　三、规范等级理论对限制豁免主义的影响

　　（一）国际法的体系化发展与规范等级理论的应用

　　限制豁免主义本质上仍是在国家主权的框架下展开的。现实中，一些国家在司法中通过援引侵权例外来实现对外国主权行为的管辖并以此推进人权诉讼的做法，打破了限制豁免主义以主权为标准确定豁免范围的方法，这会使对国家豁免的限制因为缺乏固定的标准而完全变成法院自由裁量的事项，不符合法治主义的要求。为了实现个案中的人权救济，实践中有个别国家的法院运用国际强行法的概念对侵犯人权的外国主权行为行使管辖权。这种做法并不寄希望于通过对侵权例外条款的扩大解释来消解国家豁免对管辖权问题构成的制度障碍，而是从国际法体系论的角度出发，引入一种新的理论来限制管辖豁免在严重侵犯人权问题上的适用，从而使私人一方在国内法院对外国国家行使诉权具备可能性。

　　长期以来，国际社会并不存在一个超越于各主权国家之上的世界政府，这一平权式的结构决定了不会有统一的立法机关来制定国际法，各国通常都是按照各自的意志和需求来遵从惯例或签订条约。因此，国际法呈现出一种不成体系的状况。但随着1969年《维也纳条约法公约》第53条引入了强行法概念，国际法作为约定法、平权法的离散状况得到了校正，并开始朝着体系化的方向发展。国际强行法被认为在国际法秩序中拥有更高的规范效力，其不受贬抑，非由同等性质的国际法规范不得更改。受到强行法效力优先的影响，国际社会开始考虑运用法的效力等级来解决国际法适用上的冲突问题。于是，出现了国际法的规范等级理论。按照这一理论，在面对同一法律问题时，可能存在多个应适用的规则，而这些规则又相互抵触且不具备特别与一般的涵摄关系，在这种情形下，那些属于强行法的规则因其被公认的不许贬抑性而应当得到优先适用。

　　规范等级理论被应用于国家豁免与人权保护出现冲突的情形中。倘若外国国家行为侵犯了强行法规则所保护的基本人权，那么具有更高位阶的强行法规则应当优先于国家豁免被适用。这种理论起初出现在美国，后又在欧洲的司法实践中广为传播。其背后蕴藏着人权高于主权的逻辑。在希腊、意大利等国的国内法院审理的针对德国的诉讼以及随后国际法院审理的“国家豁免案”都对规范等级理论做了引证或说明，尤其是国际法院在“国家豁免案”中对有关问题的论述具有深远的影响。

　　在“国家豁免案”中，德国、意大利等当事国争议的焦点在于人权保护是否构成了国家豁免的一项例外，而这又涉及对此前案件所引述的规范等级理论的审查。国际法院在判决中并没有将主权与人权直接对立起来，而是在承认国家享有管辖豁免的前提下，审查作为被告的意大利在具体案件中行使管辖权的行为是否具备必要性。在不存在管辖必要性的情况下，意大利法院的管辖行为违反了尊重德国国家豁免权的国际法义务。从判决结果来看，国际法院并没有采纳规范等级理论，它摒弃了规范等级理论将主权豁免与人权保护对立起来比较以决定谁优先适用的论证方法。这说明，以强行法和规范等级为由要求支持人权诉讼、否定管辖豁免只是个别国家的司法实践，并不反映国际社会的普遍共识。

　　在“国家豁免案”判决以后，意大利国会在2013年1月的第5号法令中承认了国际法院判决的效力；2014年10月意大利宪法法院又作出判决认定，国会发布的这项法令违反了其宪法人权保护的原则，不具有合宪性。这相当于否定了国际法院的判决。但是，意大利宪法法院同时也承认国际法院的结论反映了国际习惯法的要求。尽管过程非常曲折，但这至少印证了，即便是在那些采纳了规范等级理论的国家，它们也不会因人权保护之故而彻底否定国家豁免的作用。如果强行法本身没有更明确的发展，那么很难证明违反强行法构成了国家豁免规则的普遍例外。

　　（二）对规范等级理论的批判

　　“国家豁免案”不免夹杂着对国际局势与国家力量的考量与平衡，就判决结果而言，至少可以说明以主权为基础的国际法秩序在短期内还很难被撼动。尽管国际法的规范等级理论迎合了当下国际社会对于人权保护问题的关注，但是这一理论试图把人权保护作为强行法而将其置于国际法价值之顶的做法隐藏着“人权高于主权”的逻辑，无疑挑战了以主权为核心的国际法秩序。它既不符合事实，也缺少坚实的理论依据。可以说，规范等级理论至少存在以下三个方面的问题。

　　首先，规范等级理论是围绕国际强行法的概念展开的，其核心在于确认某项规则是否属于强行法。一项规则构成强行法的效果在于国家不能通过条约、习惯法乃至一般法律原则来损抑该规则。然而，强行法的概念本身具有不确定性，其所包含的具体内容并不清晰。尽管国际社会对强行法的存在有着普遍的共识，而且国际条约及司法实践初步确认了某些规则具有强行法的性质，但是强行法的范围与内容仍是一个有待确证的问题。强行法规则在识别及具体适用上存在着相当的困难。显然，规范等级理论并不能明确列举出那些具有强行法属性的人权规则的清单。这就导致缺乏一套客观的标准来确定哪些国际法规则属于强行法。即便承认基本人权以及诉诸法院的权利获得了强行法的地位，从论证的周延性上讲，尚需要证明国家豁免规则不属于强行法，只有这样，才能确保对这一问题论证逻辑的自洽性。否则，在国家豁免规则也构成强行法的情况下，这种比较将变得毫无意义。例如，各国主权平等与尊重保护人权均为《联合国宪章》所阐明的原则与宗旨，从价值上很难判断两者之间孰优孰劣。这说明，对于不同的强行法规则之间的冲突，由于它们彼此不存在效力等级之分，规范等级理论无力应对这类规则冲突。国际法院在“刚果诉比利时逮捕令案”中就面临着这样的问题：尽管外交特权与豁免属于一项习惯国际法，但是，国家主权平等是一项国际强行法，而预防和惩治战争罪和反人道罪也是一项国际强行法，若援引前项强行法规则就会减损后项强行法规则的效力，反之亦然。此案同时有两项可以被适用的对立的强行法规则，这时，通过对两者效力位阶的比较来决定法律适用的做法难以奏效。

　　其次，规范等级理论将国际法视为一个等级分明的秩序系统，不同的国际法规则分处不同的位阶层次，有着不同的效力等级。按照这种推论，那些具有强行法性质的人权法规则显然比国家豁免的习惯国际法有着更高的地位，在出现权利冲突的情况下，国家的豁免权应当让位于人权的保护。规范等级理论的应用是以人权保护与国家豁免的冲突为前提的，其实质是将人权的价值置于国家主权之上。但是，这种将人权与主权对立起来的做法颠覆了以主权为基础构建起来的国际秩序，容易造成国际法体系的割裂。

　　最后，在实践发展中，一种对规范等级理论的延伸解释认为，倘若某国侵犯个人基本权利的行为构成了对强行法规则的违反，该国所实施的侵权行为应被视作以默示的方式放弃了管辖豁免，因此，在之后的诉讼中它不能再向法院提出豁免的要求。这种说辞也被个别国家法院的判决所引述。这种观点将一国违背强行法的侵权行为解释为该国以实际行动放弃了豁免权，纯粹是一种主观的臆断，不符合常理。一国到底是否接受管辖必须由当事国自主决定，而不是靠法院根据某种理论来揣测当事国的意图。即使是对管辖豁免的默示放弃，其类型也应当由公约或立法加以规定，倘若由法院裁量决定，那么国家豁免就不再是一种当事国的权利，而蜕变为法院对当事国的惠赐。这种解释方案缺乏现实证据的支撑。

　　事实上，在联合国公约起草和讨论过程中，并没有国家建议将“强行法”限制作为管辖豁免的例外。从各国的司法实践来看，这种以强行法为基础的规范等级理论尽管不断被论及，但在以侵犯人权为由提起的民事诉讼中，以违背强行法为由要求不予豁免却很难得到支持。尽管确有个别国家的法院在诉讼中援引了规范等级理论作为对被告国实施管辖的依据，但是这些国家的做法往往是出于自身政治利益的考虑而将规范等级理论作为一种权宜之计加以使用的。

　　四、国家豁免的国际法价值及其对人权诉讼的阻却

　　（一）程序与实体二分的进路

　　规范等级理论试图通过对法效力位阶的比较来实现对人权保护规范的优先适用。这一理论在方法上摆脱了以主权为标准确立管辖权的框架，造成了对限制豁免主义的严重冲击。在人权保护领域，国家的某些主权行为可能因违背国际强行法而要受到法院地国的管辖与审查。尽管规范等级理论在一些国家的司法实践中被援用，但一直以来它并没有被各国广泛接受为通例，也不构成限制国家豁免的方法导向。

　　事实上，在“国家豁免案”的判决中，国际法院并没有直接针对人权保护的强行法与国家豁免的冲突问题展开论证，而是在区分实体问题与程序问题的基础上重新申明了国家豁免的规范价值。这其实是贯彻了国际法院此前在“逮捕令案”中的论证思路。国际法院认为，国家豁免规则是一项程序性抗辩，仅限于确定一国法院是否能够对另一国行使管辖权。它并不影响诉讼针对的行为的合法性判断。强行法所保护的主要是实体权利，而权利与权利的实现手段是两个层面的问题。国家实施侵权行为对实体权利造成损害而负有赔偿义务，但这种赔偿义务本身与国家豁免并不相关。只有当事人采取诉讼方式要求赔偿时，这种赔偿义务的实现方式才与国家豁免相关。但是，既然选择了诉讼就绕不开决定诉讼进行的审判管辖权问题，按照程序国内法院在诉讼一开始就要决定管辖问题，这是先于实体问题的。强行法的等级效力并不能绕过阻碍其实施的前置程序而自动被适用。事实上，法律程序具有形式性和相对独立性。程序的形式性有助于建立人们对法律和社会生活的预期；而相对独立性则会使其按照固定的标准运行、避免受到人们情绪的左右。为了实体权利的实现而脱逸出程序的控制，就容易使法律的判断受感情因素的影响而出现错误。尽管强行法具有不被损抑性和效力优先性，但这并不足以推翻一切有碍于其实施的程序规则，管辖豁免并不会因为审理的问题涉及强行法而自行无效。就各国的实践而言，任何有关国家豁免的国内立法都没有限制一国在被指控违反强行法的案件中的豁免权；强行法具有取代国家豁免法效力的论点也已经被大多数国家的法院实践所否定。从程序与实体二分的视角分析，作为程序法的国家豁免与作为实体法的强行法并不存在必然的冲突，将两者对立起来进行位阶比较的做法缺乏依据。

　　当然，对于国际法院的判决及其在判决意见中所采取的程序与实体二分的论证思路也有不同的意见。这些反对意见认为，程序性规则与实体性规则的二分法是一种缺乏说服力的概括，它不恰当地回避了国家豁免与保护人权的强行法之间存在的冲突。而且，用一种同义反复的假设解构了强行法，并剥夺了这类规范的强制效力和法律后果。他们主张，不能让形式化的程序架空实体的权利，人权保护的强行法规则不应该同其实施手段相区分，强行法规则本身就预设了保障其实施的程序规则。但是，这些反对意见大都是出于对人权保护的热忱而做出的一种理想化的表达，它们忽视了政治因素对国际法发展的重要影响。的确，强行法的特有地位及强行法所维护的重要价值需要有一套明确的程序机制来保障其实施，但就目前的情况而言，强行法的内容主要是通过国际司法机构在具体案件中确认的，它仍主要表现为一种实体法规范，与国家豁免这一问题并没有太多的交集。从实际效果上看，这些批评意见并没有掀起太大的波澜。

　　考虑到国际法院在推动国际法发展中的关键作用，其判决意见对于人权诉讼中国家豁免的适用具有重要的指导价值。受其影响，在Jones v.Saudi Arabia案中，英国法院采取了实体程序区分的方法，指出规范等级理论不能在该案中得到适用。事实上，强行法与豁免权的关系是极为复杂的，即使在那些高度重视人权的国家，它们也不愿简单地以强行法优先来贬损国家的豁免权，因为这势必会对本国的对外关系利益造成负面影响。例如，在此前的Bouzari v.Iran案中，加拿大上诉法院尽管承认习惯国际法与强行法冲突时强行法优先，但是它却在案件中主张，习惯国际法中承认国家豁免优先于强行法适用。

　　（二）国家豁免的政治价值

　　国际法规则的塑造是一个渐进的过程，有赖于国际社会对某一问题广泛存在的共识。这种共识的出现并非一蹴而就，最初表现为个别国家间对特定问题的一致行动，这种一致行动会影响到更多的国家，使它们面临类似的问题时采取相同的主张或行动，这样，就形成了一定范围内的国家间的规则。这些规则经由实践而发展成为新的、更大范围的共识，并逐步发展为国际法规则。各个国家的政治实力在推动国际法的发展中发挥着关键性的作用。

　　涉及国家豁免的案件呈现出一种“二元三角”的结构，这类案件涉及两个向度的问题：一是私人一方向法院地寻求司法救济的关系，二是法院地国与被诉国之间的政治关系。在这类诉讼中，除了权利救济关系之外，法院地国还要考虑自身与被诉国之间的国家间关系，这样法院就不可能是一个利益无涉的中立者，它必然会受到政治因素、外交因素的影响。国际社会特别是其中的一些大国对于国家豁免有利益上的需求，这是国家豁免原则长期存在的重要原因。大国在利益争夺的过程中更倾向于选择国家豁免这种对其有利的制度，而不愿遵守人本主义的道德标准，无论它被冠以强行法、对世义务，还是其他的术语之名。某些西方国家所鼓吹的“人权高于主权”只是一种对他国施加干涉或影响的外交策略，一旦涉及其本国的主权和利益，人权问题只能退居其次。德国在“国家豁免案”中的诉讼请求深刻地反映了这种国际现实。事实上，如果一国作为人权诉讼的被诉国出现在他国法院，它大概率会像德国那样不去遵行规范等级理论的要求。

　　国家之间可以通过外交途径，根据互惠和平等协商的原则解决司法管辖与豁免的问题，这有助于消除诉讼管辖所导致的国家间的显性冲突。从结构上看，涉及国家豁免的诉讼一般是作为私人一方的原告在法院地国以某外国国家为被告提起的诉讼，由于夹杂着国家间的政治利益，被诉国很难形成对法院公正审判的信任感。而且，很多情况下，法院地国也未必愿意面对那类以外国为被告的诉讼，它需要借助国家豁免制度来避免卷入原告与被告国的纠纷而使问题复杂化。

　　事实上，伴随国家职能的转变，国家越来越多地参与到社会经济活动之中，私人诉国家的案件时有发生。特别是那些经济实力雄厚的大国，因广泛参与对外投资与国际贸易活动，它们成为诉讼被告的概率更大。因而这些国家对于国家豁免制度更加依赖，它们不会轻易地打破这项国际法规则。

　　在可预见的时间内，国家利益的现实需要仍将高于对人权保护的理想追求，国家的主权仍构成了个人权利实现的基础。尽管国际法中的国家豁免规则可能造成私人一方利益的减损，但它符合各国主权与国家利益的需要，也能够缓冲因个别诉讼而引发的国家间的紧张关系、确保国际关系的持续稳定。可见，国家豁免仍将长期存在并在国际法秩序中发挥自身的作用。一些国家的国内立法中特别强调外交介入对法院处理外国国家涉诉案件的作用。例如，中国《外国国家豁免法》第19条就规定了外交部门向法院出具行政意见的具体情形。

　　（三）国家豁免对人权诉讼的阻却作用

　　国际人权运动的发展使各国意识到国家行使主权时不能违反有关人权问题的强行法规范。这些强行法规范无论是表现为条约，还是表现为习惯国际法，抑或存在于一般法律原则中，各国都必须遵守这些规范而不以参加条约为前提。在人权保护观念的影响下，主权国家不能再像以往那样躲在国家豁免制度的背后逃避因侵犯人权引起的国家责任。现实中，一些国家的国内法院开始管辖和受理以主权国家为被告的人权诉讼。韩国、巴西、意大利等国的法院在战争受害者索赔的诉讼中都不允许国家主张管辖豁免。特别是2012年国际法院作出“国家豁免案”判决后，意大利宪法法院依据本国宪法第2条及第24条所作的238号判决中认为，意大利在处理二战时期德国军队造成损害的民事诉讼中不受国家豁免规则的制约。这为意大利政府不去执行国际法院的判决提供了依据。这些实践似乎表明，在人权保护领域国家豁免阻却诉讼的功能正日渐式微。

　　但后续事态的发展却进一步印证了国家豁免在调节与稳定国家间关系中的政治功能。因德国国家财产被意大利国内法院采取了强制措施，德国在2022年4月将此案重新提交国际法院。德国认为其国际法上的权利受到了意大利宪法法院238/2014号判决的系统性侵犯，请求国际法院采取紧急临时措施以防止其财产被拍卖执行，同时请求国际法院责令意大利提供切实有效的保证确保侵犯德国国家管辖豁免权的行为不会重演。这似乎预示着德国与意大利两国间这一旷日持久的争端再度升级。在德国向国际法院再度提起诉讼后不久，意大利政府就颁布了一项旨在筹集资金用于对二战受害者的新法令。这项36/2022法令通过设立一个赔偿基金用于赔偿二战期间德国武装部队在意大利境内对意大利公民犯下的战争罪和危害人类罪的赔偿。依据这项法令，意大利实际上承担了在对德国诉讼中胜诉的受害者的全部赔偿责任。这项法令规定了较短的资金申请时限，以确保赔偿尽快完成并防止对德国的国家财产启动新的强制执行程序。此后，德国撤回了在国际法院起诉的部分诉讼请求。意大利宪法法院在2023年7月就此事作出决定，宪法法院认为第36/2022号法令符合宪法的要求，肯定了政府的行为合理平衡了诉诸法院的权利与尊重国际法的义务。由此可见，意大利宪法法院的这一态度间接地表明了，它不希望因个人权利的保护而造成国家间关系的恶化，人权保护的实现仍要顾及政治利益，而国家豁免恰好为实现这种政治诉求提供了法律渠道。

　　就目前的国际实践而言，以人权保护为由对一国的主权行为行使管辖权不太可能取得多数国家的支持。这主要是有以下原因：其一，国家利益决定本国司法政策的取向。各国都倾向于从自身利益出发思考问题，当一个国家作为法院地国时，它或许会支持在人权诉讼中不得援引国家豁免的做法；但是，当角色变位，该国作为被诉国时，它势必要以国家豁免来反对他国法院在人权诉讼中行使管辖权。其二，由于政治上分权关系的存在，行政部门的意见与司法系统的意见并不总是协调一致的，一国在司法中的做法可能只是代表了司法机关的意见，这种意见有时会与行政部门的意见相左。因此，我们也不能仅仅以司法判决中的意见为准来判断一国对国家豁免问题的态度。例如，在“国家豁免案”判决作出后，意大利政府就通过了一项旨在执行这一判决的法令，但在此之后，这项法令就被意大利的宪法法院以人权保护为由否定了。这说明，在国家豁免问题上，有时会出现一国政府的意见与该国司法机构的意见不一致的情况，因此，判断一国到底是否支持对另一国的主权行为引起的人权诉讼行使管辖权是困难的。其三，个别国家的做法不能代表国际社会的共识，尽管一些国家的国内法院对外国国家的主权行为行使管辖权可能具有某种程度的示范效应，但我们并不能由个别国家的做法就推导出各国已就此形成了一致意见。在缺乏各国实践所形成的共识的背景下，人权保护还很难说构成了国家豁免的一项例外。

　　国家豁免问题是一个司法问题，同时又牵涉到国家间的外交关系。考虑到对一国主权行为行使管辖权可能造成的不利后果以及人权问题的敏感性，有些国家开始探索通过设立赔偿基金的方式来向那些权利受损但却因国家豁免被阻却诉权的私人当事方提供救济。从私人权利保护的角度来讲，这避免了以诉讼的方式寻求救济所受到的国家豁免的不利影响。从维护两国间外交关系的角度来看，这又消弭了法院地国与被诉国因诉讼的管辖问题而形成直接的冲突。这种以赔偿基金替代人权诉讼的做法不失为一种明智之举。

　　总体而言，个别国家的司法实践并不能为人权保护构成国家豁免的例外提供充分的证据。国家豁免的规则仍旧是在以主权为标准的框架下进行适用的。尽管因国家主权行为所造成的人权损害具有道德上的可谴责性，但是依据现有的国际法规则，这种人权救济还很难通过在国内法院诉讼的途径予以实现。国家豁免应当像在其他诉讼中适用一样被适用于有关人权救济的诉讼，它可以有效地阻止私人一方提起的人权诉讼。

　　五、余论

　　在限制豁免主义导向下，国家侵权行为构成不得援引管辖豁免的事由已基本成为各国的共识，但即便如此，也应当遵循限制豁免主义在区分主权行为与非主权行为基础上适用国家豁免的逻辑。迄今为止，国际社会对国家主权行为侵权所致的人权诉讼仍没有完全肯定，甚至有些国家的国内法明确将国家特定的主权行为排除在国家赔偿诉讼的受案范围之外。大部分国家在司法实践中对因他国主权行为所致的人权诉讼的管辖问题持有一种审慎的态度，一般会将其同那些非主权行为所致的侵权之诉区别对待。通过国际法的效力位阶比较的方法来排除国家豁免之适用的做法也被国际法院的实践所抛弃。国际法院在“国家豁免案”中运用的程序与实体二分法的方法确证了国家豁免的程序性价值，认为违反强行法的行为并不构成国家豁免的例外。就各国实践而言，个别国家法院对外国国家侵犯人权的行为行使管辖权的做法并没有获得太多国家的认同，在具体诉讼中被告国都会援引豁免向法院提出抗辩。这说明，在诉讼中一国对其主权行为所致的人权问题仍享有管辖豁免权。

　　中国在2023年9月通过的《外国国家豁免法》第9条规定了外国国家对其侵权引起的诉讼不得援引管辖豁免。从其表述来看，它并没有区分造成侵权事实的外国国家行为的性质。私人一方当事人可能会依据这一条款在中国法院针对外国国家发起人权诉讼。在《外国国家豁免法》生效后，中国18位慰安妇受害者子女在2024年4月8日至10日陆续向山西省高级人民法院提交诉状起诉日本政府，这是中国慰安妇群体对日申诉32年来首次在中国法院起诉日本政府。中国法院是否会依据第9条侵权例外的规定受理此案还有待观察。随着国际社会对人权问题的普遍重视，未来国内法院受理人权诉讼的频次将日趋增多。国家豁免法在人权问题上到底能否适用、具体如何适用尚需实践的检验，不能排除在以后的国际实践中对国家主权行为的管辖豁免进行限制的可能。中国的《外国国家豁免法》在立法中没有区分造成侵权的国家行为的性质不失为一种明智之举。这种立法的留白等于授权法院在司法个案中具体裁量判断，保留了在侵权问题上适用国家豁免的灵活性与应变性。

　　此前，国际强行法、对一切人的义务以及普遍管辖原则经常被作为消解国家豁免之适用的理论渊源。既然以强行法为核心的规范等级理论业已被国际法院的判例所摒弃，国内法院要想证成这类管辖行为的正当性，恐怕更多地要沿着程序法的线索寻求突破，而涉及管辖问题的普遍管辖原则拥有显著的程序法特色。随着普遍管辖从刑事领域向民事领域的转变，对于严重侵犯人权的国际罪行的侵权索赔诉讼可能借助这类管辖原则实现突破。普遍管辖权可能构成对国家豁免适用范围的新的挑战。

（纪林繁，法学博士，青岛大学副教授，中国政法大学博士后，研究方向为国际法。）

【本文是中国博士后科学基金第68批面上资助“国家侵权诉讼中主权豁免的适用研究”(2020M680827)的阶段性研究成果。】

Abstract：Under the influence of the doctrine of restrictive immunity，it has been increasingly recognized by the international community that a state may not invoke immunity in proceedings before the courts of another state in respect of its tortious acts. However，the international community has not reached a consensus on whether human rights litigation arising from a state's sovereign acts is subject to such exceptions. In human rights litigation，the forum state faces the complex dilemma of choosing between two international legal obligations：state immunity and human rights protection. Claiming jurisdiction over human rights abuse cases by resorting to the tort exception to state immunity runs counter to the logic of restrictive immunity，which defines the scope of immunity based on the distinction between different types of state acts. Meanwhile，in practice，courts in individual countries have applied the theory of normative hierarchy to suppress the application of state immunity by invoking the jus cogens nature of human rights protection，an approach that has not been endorsed by the International Court of Justice. Violations of the jus cogens of human rights protection do not constitute a universal exception to state immunity. State immunity and human rights protection are separate issues of procedure and substance，with no structural conflict between them. In line with the practice of most countries，a state enjoys jurisdictional immunity for tortious acts arising from its sovereign acts in human rights litigation. As the international community attaches greater importance to human rights，it will become increasingly common for domestic courts to exercise jurisdiction over foreign sovereign acts that constitute grave human rights violations. Reducing the application of state immunity to sovereign issues through the principle of universal jurisdiction，which is procedural in nature，may emerge as a new trend.

Keywords：Human Rights Litigation；State Immunity；Sovereign Acts；Procedural Issues

(责任编辑 陆海娜)