备案审查案件论证说理研究——以基本权利类案件为例
秦文峰

内容提要：保障公民基本权利是备案审查制度的基本功能之一，备案审查案件应充分体现该功能。然而，无论是基本权利类的备案审查案件，还是其他类型的备案审查案件，其论证逻辑主要体现为立法逻辑和政策实施逻辑，最终指向法规范的重塑，具有积极立法的特性。同时，审查主体的论证缺乏技术性，对基本权利的规范内涵和社会事实的阐述均有欠缺，在审查论证中无法凸显对公民基本权利的保障。审查论证中的基本权利保障功能应体现为三个方面：基本权利价值输送功能、基本权利规则供给功能，以及使基本权利作为方法的功能。围绕这三点，应当建构以人权保障为起点的基本权利备案审查论证模式。

关键词：备案审查  基本权利  权利保障  审查论证

一、问题：论证不足削弱人权保障功能的实现

2023年12月29日第十四届全国人大常委会第七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》(以下简称《决定》)第1条即规定了备案审查的功能之一为“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。备案审查制度作为中国特色社会主义人权保障体系的组成部分，发挥了重要的基本权利保障功能。权利保障为备案审查的制度设计和工作安排指明了方向。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》(以下将此类年度备案审查工作情况的报告简称为“备审年报”)提到备案审查制度的初衷和职责包含“保护公民法人合法权利”，“权利”这一用语共出现了六次，其中一次具体强调“向全国人大常委会提出对法规、司法解释的审查建议，是立法法、监督法赋予公民的一项重要权利”，另外五次抽象强调对于公民权利的保障。此后每年备审年报中都有对权利保障的强调。2020年备审年报使用了“权益”一词，2024年备审年报援引《立法法》的规定使用了“权利和利益”，体现出备案审查制度在权利保障工作上的细微张力。《决定》首条的规定表明备案审查制度是以维护党中央决策部署贯彻落实、保障宪法法律实施和法制统一以及权利保障为一体的。然而，相较于其他功能的凸显，在基本权利备案审查案例中，审查主体对备案审查制度权利保障功能的实现并未给予足够重视，仍有待强化。这就决定了在基本权利备案审查案例中不仅要解决具体规定与上位法相抵触、不符合宪法法律的问题，更要解决实质的基本权利保障问题。

在基本权利备案审查案例中，审查主体的论证思路和方法具有较大程度的主观性和随意性，论证说理不充分会在一定程度上牵制人权保障功能的实现。我国现有的备案审查实践在审查论证中并未重点阐述个体权利受到侵犯的情况，也并未对相关基本权利的概念展开解释，对限制公民基本权利的正当性问题分析也不够。现行备案审查制度主要表现出以下特征：审查规范性文件是否违反宪法法律，以维护法制统一；以发现某一规范性文件存在合宪性或合法性问题为启动条件；审查的结果是纠正违宪违法的规范性文件。通过考察备审年报中使用过的“公民权利保障”“公民基本权益”“合宪性审查”“公平”“平等”“不当限制公民权利或者增加公民义务”等用语，以及出现在具体案例中的“人格尊严”“私有财产”“通信自由和通信秘密”“生育”“公民隐私权”“获得物质帮助权”“劳动的权利和义务”等权利相关概念，可以大体推导出备案审查工作中基本权利论证的要素，但这种线索的呈现远达不到构建基本权利审查论证体系的程度。从公民权利保障这一功能定位出发，可以发现基本权利备案审查案例在审查论证方面的不足。

目前，国内学者关注更多的是基本权利备案审查个案中的基本权利保障问题，而对审查论证过程的概括性研究不足。因此，本文旨在通过梳理近年来在备案审查工作中涌现的关涉公民基本权利保障的案例，围绕审查主体在这类案例中的论证思路，探讨基本权利备案审查案例论证思路的规范和方法的优化。

二、实践形成的基本权利备案审查案例的论证要素

随着备案审查案例的累积，涉及基本权利的案例数量和类型都不断增加。在已公布的备案审查案例中，所涉及的基本权利类型主要有人格尊严、人身自由、生育权、财产权、平等权、就业权、通信自由和通信秘密权、获得物质帮助权、劳动权等。备案审查中有关公民权利保障领域的法律关系通常置于“基本权利—国家义务”“国家权力—公民权利”的对应关系中，表现为基本权利限制、基本权利保护不足等问题。实践中的基本权利备案审查案例，其论证结构主要包含三个要素：公共政策考量、规范依据援引、实施效果考察。这三个要素在个案审查论证中单独或者以组合方式出现，代表了基本权利价值来源的三个场域：政治系统、法律系统以及整体的社会系统。

(一)公共政策考量

备审年报中所选取的基本权利备案审查案例与党中央重大方针政策的规范化贯彻有密切关联，部分案例呈现出明显的公共政策考量特征，比如“地方性法规以本地户籍为出租车司机准入条件案”“地方性法规规章规范性文件计生处罚处分处理过严规定案”“地方性法规超生即辞退案”等。公共政策不仅承载着国家发展和改革的要求，也承载着党和国家所主张的基本权利保护的价值和目标，各备审年报的论证依据包括党中央关于“引导劳动力要素合理畅通有序流动”“营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保证城乡劳动者享有平等就业权利”的改革要求，“党和国家关于改革完善计划生育服务管理的精神和方向”，以及党的十九届五中全会提出“增强生育政策包容性”的精神等，这也与我国公民的劳动权、平等就业权、生育权等基本权利价值密切相关。

在基本权利备案审查案例的论证中将党中央重大方针政策、决策部署作为审查依据，是决定审查结论面向的主要依据，审查主体以此阐明审查结论的政治正当性以实现备案审查制度的政治功能，切实保证党中央决策部署贯彻落实，这也表明备案审查实践内含政策导向型逻辑。在2019年备审年报的“地方性法规超生即开除案”中，审查主体以党中央计划生育政策为主要论据，为审查结论提供了必要的正当性基础，也映射出相关宪法条款内涵的变迁。首先，审查主体将我国的计划生育政策作为审查的基础依据之一，采取政策变迁的立场展开考察，认为过严的计划生育控制措施和处理规定已无法契合当下计划生育政策的变化，有关地方性法规规章等应适时调整。现行《宪法》第25条规定“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”。审查主体在审查中明确了我国人口发展随着经济和社会发展而出现了转折性变化，这也意味着我国宪法中的计划生育条款在此社会变迁情势下已产生了新的宪法内涵。严格限制生育的政策已成为历史，宪法中计划生育条款对生育权的限制程度也随之放宽。因此，备案审查适时适应社会情况的发展变化，是贯彻落实党中央重大决策部署的有力抓手。其次，公共政策考量与上位法依据相比居于主导地位。在审查对象存在上位法依据的情况下，审查主体仍旧作出了否定性的审查结论，表明在此类计划生育立法的审查实践中，公共政策考量的优先地位比较明显。宪法文本中计划生育条款的内涵与同期政策息息相关，先因其战略性政策地位被载入宪法，又经由党中央政策、全国人大及其常委会的有关决议所明确，党中央关于计划生育政策方向的变化也决定了相应条款宪法内涵的改变。与此相关的备案审查案例，比如“《某市人口与计划生育条例》关于强制亲子鉴定的规定案”“法规、规章及规范性文件关于申领生育保险不适当限制条件的规定案”，均与计划生育政策的变动有关，背后所隐含的是对我国人口与经济社会发展形势的考量。由此可见，公共政策考量贯穿相关的基本权利备案审查案例的始末，是审查论证内容的重要组成部分。

基本权利备案审查案例的论证中所体现的公共政策考量，包含了基本权利的价值追求，是法律系统与政治系统结构耦合的体现，使得系统间的相互嵌入更加紧密，产生良性互动。2020年备审年报提到，有的地方性法规“将具有本地户籍规定为在本地从事出租汽车司机职业的准入条件”，审查主体在论证中指出了审查的关键依据是党中央关于“引导劳动力要素合理畅通有序流动”“营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保证城乡劳动者享有平等就业权利”的改革要求。这一公共政策考量呈现出国家对公民劳动权的积极保护和促进政策，一方面是国家基于劳动权的防御权功能为劳动权的平等性提供保护，另一方面是国家为劳动者创造良好的劳动政策指向的劳动权的受益权导向。这其中也体现出了平等权价值，并作为判断标准，即禁止不合理差别对待。具体而言，不能以身份、性别等作为分类标准进行歧视。平等权审查启动的前提条件是，产生“政府分类”且“存在歧视性目的”。

(二)规范依据援引

基本权利备案审查案例对规范依据的援引有两个特点。一方面，部分案例对于审查的规范依据进行了有限的说明，审查结论中存在合宪性和合法性评价、合法性和适当性评价等不同组合形式，论证重点落脚在法治统合上，这也是备案审查案例的共同特点，审查主体在此并未对基本权利备案审查案例作出特别说理。另一方面，审查主体有时会借助规范依据的援引，说明审查对象是否影响到公民的权利和义务，内含维护公民合法权益的取向。主要判断依据为是否超越权限，是否不当“增加公民义务”或者“限制公民权利”，也包括一些基本权利保护不足的问题，这应是基本权利案例与其他备案审查案例差异的核心所在。

首先，多位阶规范依据同时列举表明，审查主体并未对合宪性和合法性审查作出差异化安排，而是系统性地对审查对象进行审查，过程中势必需要对宪法和法律的相关规定进行体系自洽性的审查解释。纵向上，在2021年、2022年备审年报的“强制亲子鉴定案”中，审查主体肯定了亲子关系是属于公民基本权益保护范畴的事项，受到宪法法律共同保护。2018年备审年报中，审查主体在“废止规定和制度案”中肯认了收容教育制度的出台有宪法法律依据。在“地方政府规范性文件限制涉罪人员低保案”中，审查主体认为将涉罪有关人员排除在城乡最低生活保障范围之外，与有关宪法、行政法规的原则和精神不符。横向上，在审查地方人口与计划生育法规中增设的“超生即辞退”的规定时，审查主体以党和国家政策为主要依据，并结合劳动合同法、人口与计划生育法等相关法律，认为地方人口与计划生育条例中有关规定已不适应社会变迁的现状并需要进行调整。因此，在审查时对宪法和各类法律的规定进行解释是必要的。备案审查是通过对宪法中所包含的人权的解释对法规、司法解释进行审查，维护国家法制统一。在审查中需要对宪法人权保障条款作出解释，不过目前在备案审查中尚未出现全国人大常委会的正式解释，实践中主要以全国人大常委会法工委的非正式解释为主。备审年报中的论证内容表明，在基本权利备案审查个案中，审查主体是将审查对象置于我国金字塔式的立法体系中进行体系性审查，以基本权利规范群为审查依据，以体系性解释方法进行审查论证，调动的是整个法律体系中对应的权利规范，既可以溯源至宪法中的基本权利规则，也与法律法规等具体化基本权利的规范相关联。这种方式能够促进备案审查与合宪性审查制度的衔接，体系性解释的运用又能够使宪法基本权利的规定形成对整个法律体系的辐射效力，巩固我国法律体系的基本权利保障秩序。

其次，审查主体在一些案例中援引规范依据的同时，对公民基本权利受到限制的正当性问题作出了简单有限的论证。这在“强制亲子鉴定案”中有相对完整的论证思路。审查主体首先明确了亲子关系中包含的公民人格尊严、身份、隐私、家庭关系和谐稳定等事项属于宪法法律保护的公民基本权益的范围，再进一步强调地方性法规规定了强制性亲子鉴定并为此设定行政处罚、处分、处理措施存在不正当性。其论证过程有一定的严密性，反映出强制性亲子鉴定对公民人格尊严、隐私权等造成了侵害以及这一限制性规定的正当性欠缺。又如，在2023年备审年报的“市辖区议事机构通告连坐规定案”中，审查主体考察了该规定对涉罪重点人员近亲属多种基本权利的不利影响。审查主体首先明确了通告中的有关规定是对涉罪重点人员的配偶、子女、父母和其他近亲属在受教育、就业、社保等方面的权利进行限制，再论证这一限制的正当性问题。审查主体以现代法治的基本原则、罪责自负原则、《宪法》第二章关于“公民的基本权利和义务”规定的原则和精神以及国家有关教育、就业、社保等法律法规的原则和精神等作为论证依据，考察“连坐”规定对公民基本权利存在的限制，最终推导出否定性的审查结论。在“法规从业禁止案”中，审查主体用“超出一定必要性和合理性”否定了“过于宽泛甚至随意规定从业限制或者从业禁止”法规的合宪性。

(三)实施效果审视 

实施效果指的是审查对象的实施效果以及对审查结果的效果反馈，这在备审年报中已经成为审查论证的要素之一，其中又以审查对象的实施效果为主。审查主体通过对规范性文件立法原意的追溯以及对实施效果的考察，简述基本权利规范背后隐藏的立法基础及其变化，如经济和政治背景的变化，为审查结论的证立提供一定的现实正当性。相关涉及基本权利的具体化规范落后于社会发展，本质在于社会基础的改变引起了基本权利规范内涵的变迁，实施效果亦随之变化，逐渐与立法原意产生背离。审查主体通过分析具体社会效果、实施中的问题，从实然层面对比立法原意这一应然层面，筛选出落后于社会发展的公民权利规定。在审查结果的效果反馈方面，审查主体在论证中也表现出了一定的积极性，即对“有错必纠”工作的说明，主要有纠错建议是否下达、相关审查对象是否已被修改的情况反馈。

首先，在审查论证中审查主体会对审查对象的立法原意进行追溯，考察其制定时的合宪性和合法性状态，以此作为论证基础。审查主体收到审查建议后有时会主动要求制定机关说明相关规范的立法原意，作为审查论证中的重要内容。在对收容教育法律规定和制度的审查中，全国人大常委会法工委与全国人大监察和司法委员会、公安部、司法部等单位组成联合调研组，在各地开展座谈会、向地方性法规制定机关和实施主体发函了解情况，在审查结论中阐述了该制度制定时的立法原意，将规范性文件的立法原意与通过实证考察所获得的实施效果两相比较，借以考察规范性文件的现实正当性问题。在制度发展过程中，社会基础变迁可能造成基本权利限制正当性事由的消失，即阻却违宪事由消失，从而使曾经合宪的规定出现违宪的情形。基本权利规范与社会各子系统息息相关，社会发展的整体环境对于基本权利规范内涵的变迁有决定性意义。例如，2020年、2022年备审年报中的“司法解释人身损害赔偿同命不同价案”对城乡平等权的实现而言意义重大。审查主体对最高人民法院2003年发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行审查，认为其分别以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为标准计算残疾赔偿金和死亡赔偿金的规定与宪法有关精神不一致。审查主体充分考虑到城乡融合发展对社会现状的改变，重新审视规范性文件的规定，认为差异化的计算标准可能会导致案件审理出现城乡不公平现象，进而否定了这类差异性规定。

此外，通过实证方法掌握规范性文件实施效果的程序也已成为审查论证内容的一部分。目前在基本权利备案审查案例的审查实践中，审查主体获取信息的工作方式主要有：调研和联合调研、座谈会、发函了解情况等。获取的信息可能有：规范制定时的社会基础、发布后的实施情况及当前的社会基础。审查中可能的参与主体有：审查建议提请主体、审查对象制定主体、审查对象实施主体以及专家学者等。这一过程表明我国的合宪性审查制度不同于西方的司法审查模式，反映了人民代表大会制度和民主集中制的特点，凸显了立法者在合宪性审查中的主导地位。

三、基本权利备案审查案例中论证的功能及其问题

审查不应只在审查主体一念之间，审查结论应当通过论证加以证成。审查论证具有多元功能，审查论证工作的加强既能够体现审查主体行使审查权的审慎，也是行使审查权的责任所在。审查论证指的是对规范性文件审查结果作出的推理和裁量过程，相同的审查结果可能经由不同的审查思路作出。在基本权利备案审查案例中，呈现出以基本权利为核心的审查论证模式，其中也反映出审查论证结构和内容规范性方面存在的问题。

(一)备案审查论证的基本权利保障功能

基本权利保障是决定基本权利备案审查案件应当如何论证的关键。基本权利备案审查案件因具有个体关联性、巨大争议性和社会敏感性等特征对审查论证的需求更甚，除具有说理论证的一般性功能外，审查论证的基本权利保障功能还应当体现为以下几点：

(1)基本权利价值输送功能。个案论证能够在各功能分化的系统间传递基本权利价值。通过发掘社会系统及政治系统等子系统的基本权利价值并传递至法律系统中，推动形成完善的基本权利价值体系，来支撑备案审查制度基本权利保障功能的具体实现。审查论证中的基本权利价值输送体现出三个特点：一是政治系统的价值相关性，二是社会系统的价值变迁性，三是中国的主体性。在公共政策考量中的基本权利价值输送，以及在实施效果审视中的社会变迁反映出来的价值内核，是其他审查论证功能得以实现的前提和基础，是中国宪法自身价值根基的直接来源。作为规范性文件制定大背景的社会事实和公共政策，同时向法律系统输送基本权利价值，为基本权利保障功能的实现提供社会推动力和政治推动力。“基本权利的实现越来越依赖于时代的变迁、观念的变化和国家政治目标的预设。”我国所建立的现代产业体系是人为的、政治推动的社会连带化过程，公民基本权利的内涵应置于我国政制发展的场景中观察。审查主体通过接收政治系统乃至社会系统的多元价值，在法律系统中通过基本权利备案审查论证加以融合，内化为保障基本权利的价值支撑。这种审查论证方法，为基本权利备案审查案例源源不断地供给强有力的说理依据，是个案审查决定产生普遍化社会效应的推动力，对于备案审查制度基本权利保障功能的实现起到了直接的促进作用。

(2)基本权利规则供给功能。个案审查论证通过基本权利限制正当性说理、基本权利体系化思考、权利要素提炼等，发挥着基本权利规则供给和更新功能，主要有明确审查依据及审查基准、确定基本权利的保护范围和基本权利内涵、重塑基本权利具体化规范的功能。第一，审查主体通过在个案论证中不断明确基本权利的审查依据，逐步积累审查案例，从而发展成基本权利审查基准的一般性规范。“宪法规范体系是以基本权利为中心构建的合宪性审查标准体系。”因备案审查制度与事后的合宪性审查制度存在一定的交叉，实践中备案审查的合宪性审查功能已经展开，故备案审查能够为基本权利的合宪性审查基准提供规则建议。第二，审查论证应当对基本权利保护范围作出说明，从中演化出宪法法律中具体的权利保护规则。第三，审查论证中体系性解释的运用是在规范文本下的体系化思考，其对基本权利概念和内涵的解释是后续公民权利保障和救济得以展开的前提。备审年报对宪法规范的界限和内涵的阐释可以产生宪法解释的实际替代效果。审查主体可借助审查报告等“非正式宪法解释”的形式，为正式宪法解释提供线索和建议，促进基本权利宪法解释工作的开展。第四，审查论证是对我国基本权利保障体系的重塑。基本权利备案审查案件中审查的是各类规范性文件对宪法基本权利规定的具体化成果，规范性文件对公民基本权利的侵犯往往具有普遍性，而备案审查的结果是纠正侵犯公民基本权利的规范，审查论证在基本权利限制的正当性和保护不足的问题上都可有所作为。

(3)基本权利作为方法的功能。个案审查论证中还应当侧重提炼基本权利保障的方法要素，以基本权利为方法，巩固宪法变迁中的法秩序，完善中国化的基本权利保障体系。审查论证示范的是庖丁解牛之技，揭示审查主体当下的权利观念，为社会生活领域注入权利理念，提升公民的宪法意识和权利意识，引导各主体权利思维方式的规范化转变，如预警基本权利侵害风险、帮助救济公民基本权利、推进国家法治现代化建设等。首先，审查论证的完整性和规范性能够提升社会公众通过备案审查方式维护基本权利的信心，让社会公众在每一个备案审查案件中感受到公平正义，释放权利的“动能”，以抗衡权力的“势能”。因为备案审查建议提请机制为公民、组织等提供了不同于司法途径的又一权利救济渠道。绝大多数基本权利案件是依申请而启动，审查建议作为启动审查的初始动力，主要体现出提请主体的主观权利诉求。周密的审查论证能够详细回应这一主观权利诉求，提升公民维护自身权利的积极性。其次，审查论证能够为其他主体的行为提供方法指引，引导各主体正确实施权利保障行为。完整的审查论证应包含审查主体对宪法和法律法规等规范内涵的理解、对公共政策的贯彻、严密的审查逻辑和分析方法等，能够为其他国家机关提供规范指引，有利于减少因理解不同而导致的立法乱象、执法乱象、同案不同判等现象。最后，审查论证的方法和内容能够成为学术研究的实践基础，是实证研究的素材，是我国基本权利保障理论的基石。审查论证的加强使相关主体以基本权利为方法更具操作性，并为化解社会矛盾提供方法，发挥其社会治理和国家治理功能，实现法治现代化，推动国家治理体系和治理能力现代化，以增强基本权利保障体系的社会基础。

(二)基本权利备案审查案例论证中的实践困境 

目前已公开的审查论证内容，论证结构过于单薄，缺乏稳定规范的论证结构和系统性的论证内容。这种审查论证方式的优点在于说理成本较低、节省审查资源，缺点在于论证内容的完整性欠缺、论证要素的选择具有随意性，导致论证说理不够充分，审查结论的可验证性不强，影响到人权保障功能彰显。审查主体对审查结论的推理过程和论证逻辑的呈现缺乏技术性和方法论的自觉，审查论证的形式亦缺乏规范性。就论证方式而言，基本权利备案审查案例并未显现出有别于其他类案例的特质，对基本权利保障功能的重视不足。主要表现首先是公共政策的选择缺乏一定的价值标准；其次是基本权利规范层面的论证欠缺，具体表现是基本权利规范的列举和规范内涵的阐释不足；最后是对基本权利相关的社会事实阐述不足，更未重点关注规范性文件造成的侵犯公民权利的事实。

1.公共政策的选择缺乏价值标准

目前基本权利备案审查案例中所援引公共政策尚未形成一致的选择标准，在政策考量方面并未突出基本权利保障的价值，这影响了审查论证中基本权利价值传输功能的实现。一方面，为保证法律的稳定性和基本权利实现的稳定化预期，在公共政策考量层面上，“党中央的重大决策部署和国家重大改革方向”作为审查标准时应当是明确且具体的。另一方面，公共政策考量不仅是为了保证党中央决策部署贯彻落实，还承载着政治系统的基本权利价值传输功能。实践中公共政策考量层面的论证既未显现出规范的选择标准，也未对基本权利保障价值作出重点说明。但若以公共政策作为论证依据，首先要选择所适用的政策，也需要作出一定的论证说明。公共政策在备案审查中频繁使用，若不形成明确的适用标准并加以充分说明，可能会影响备案审查的法律性，使审查机关难以向制定机关传达法律的一致性和可预期性。

首先，可供选择的公共政策的具体范围和重要程度具有不确定性。目前在审查论证中能够作为规范性文件审查标准的公共政策在重大性方面与普通的政治决策并无区分。公共政策具有数量庞大、涉及面广、灵活性强、原则性强、内涵多元等特点。各方对于政策的解读也具有多元性、多角度性，政策自身的特点决定了权力机关对于适用何种政策因关注点不同而可能存在差异，不同的政治性考虑可能形成差异化的审查结论。如2021年备审年报对“地方性法规特种行业终身禁止案”的论证中，未提及国家关于公民劳动权的相关积极促进政策。对法律和政策的界限把握也是论证中应当考虑的问题，如2018年备审年报中提到，在信用惩戒制度建立的同时引发了一些滥用信用惩戒侵犯公民隐私权和其他合法权益的担忧。审查论证中对公共政策的适用标准不明确，一是会导致审查结论的不确定性，影响审查论证的效果；二是会使备案审查的权威受到影响，影响审查判断的独立性，引起其他不必要的争议。

其次，公共政策与基本权利保障之间的关联性和关联程度缺乏一定的选择标准。基本权利备案审查论证中以公共政策考量作为论证要素，并没有着重突出公共政策的基本权利保障价值。比如在审查“超生即辞退”“超生即开除”等计划生育领域的案例中，以党和国家关于改革和完善计划生育服务管理的精神和方向作为论证支撑，这类生育政策明显蕴含了对公民生育权的保障价值，但在审查论证中并未恰当地作出说明。这会影响基本权利保障功能的具体实现。

2.基本权利规范内涵的论证欠缺

在基本权利备案审查案例的审查论证中应当有对基本权利规范依据的分析和解释，但实践中这一层面的论证存在不足，影响了审查论证对基本权利规则供给功能的实现，影响审查结论的说服力。

第一，审查论证中对规范依据的援引是选择性的、列举式的、笼统化的，缺乏审查基准形成的理论自觉。一方面，审查依据的援引缺乏规范的模式，部分案例未明确阐明具体的审查依据。覆盖合宪性、合法性审查的体系性审查方法能够排查出规范性文件所有的违宪违法问题，但是在审查论证中并未详细列举，这种规范依据的援引方式增加了审查论证的模糊性。另外，备案审查结论中对宪法的援引举棋不定。论证中未明确说明何种案件应当上升为以合宪性标准审查，抑或仅在合法性审查范围内审查完毕即可。另一方面，审查论证中缺少抗辩性，存在只援引支持性审查依据而忽略否定性审查依据的现象。在对地方性法规中“各级各类民族学校应当使用本民族语言文字或者本民族通用的语言文字进行教学”以及“经本地教育行政部门同意，有条件的民族学校部分课程可以用汉语言文字授课”等规定作出审查结论时，有必要对《宪法》第4条的规定“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由”与《宪法》第19条的规定“国家推广全国通用的普通话”之间的关系进行解释。审查论证中论辩性缺失会使审查结论产生只援引支持性审查依据而忽略否定性审查依据的表象，增加了审查结论遭受质疑的风险。

第二，审查论证对宪法基本权利规范内涵的阐述不足，缺乏探索具体的基本权利备案审查规则的自觉。首先，宪法中基本权利的内涵关系到基本权利具体规范的正当性与否，是审查论证的核心所在，在备案审查工作中应当作出解释和论证。其次，审查论证中缺少对公民权利保护范围和界限的具体阐释。再次，当基本权利与公共利益产生冲突时，审查主体未进行利益衡量方面的说理，对权利限制或义务增设的正当性论证不足。2019年备审年报提到有地方性法规规定了“公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录”，审查主体在审查后作出否定性审查结论，但并未对“通信自由和通信秘密”的宪法内涵作出解释，这一基本权利保护范围的界限不甚清晰，导致实务工作和理论研究中都出现了多重疑问。2020年全国政协委员朱征夫提出，收取机场建设费因为涉及对公民私有财产的征收而应进行合宪性审查，审查主体认为“征收民航发展基金不属于宪法第十三条第三款规定的对私有财产的征收或者征用”。由于对私有财产的征收或征用涉及宪法中公民财产权的保障，审查主体在论证中应当对征收或征用的概念和边界作出解释，再明确征收民航发展基金的性质。在“地方性法规以本地户籍为出租车司机准入条件案”的论证中已经体现出了劳动权双重功能面向，本可借此完善国家对劳动权积极促进的规范内涵的阐发。总之缺少相关的概念阐释会限制公民基本权利的保障效果。

3.基本权利社会事实的阐述不足

在现有基本权利备案审查案例的论证中，并不注重关注审查对象是否造成了侵犯公民权利的事实，尤其是个体公民权利受到侵犯的事实。审查主体对影响基本权利发展的现实因素和基本权利相关社会事实的阐述都有待加强，无法准确地为以基本权利为方法的功能实现提供客观前提。

一方面，审查论证中缺少公民权利遭受侵犯的事实阐述，缺少具体案例中的共性提炼。基本权利备案审查案件一般与司法案件存在一定关联，而备案审查程序是独立于司法审判程序之外的规范性文件审查程序，私人普遍缺场，即使在公民等享有启动权的个案审查中，其在审查判断、处理决定中也可能无权自由出场发言，容易产生信息不对称的问题。备案审查是抽象规范型审查，审查论证工作与司法个案之间的衔接性不强，而书面型审查又可能存在制定主体所描述的事实跟审查事实、客观事实不一定相符的弊端。具体个案不断延展着基本权利备案审查案件的公众关注度，公民提起审查建议的庞大数量表明，有些规范性文件的实施可能已经造成了公民基本权利遭受侵害的后果，这就决定了审查论证与现实案件的结合程度对审查结论的准确性、公信力和公民权利救济的重要意义。如果在论证中未能就具体案件的共性进行阐述，就其中的立法行为是否构成对公民基本权利的侵犯等焦点问题达成共识，那么合宪性审查的结论就难以形成社会公信力。

另一方面，审查论证中对客观环境变化的实证考察尚显不足，对审查对象实施效果的阐述不够详细。对社会事实的阐述不足，可能会导致审查结论过于主观而缺乏说服力。有学者认为：“如果局限在纯粹规范主义的思路中而完全忽视客观环境，使规范主义由开放变为封闭，由相对变为绝对，法律上的结论必然是脱离时代需求的。”通过美国联邦最高法院解释基本权利的实践可以发现，同一基本权利条款的内涵会随着客观环境的变化而变化。这种变化也必然影响到相关规范的实施效果，这是一个交互影响的过程。目前在审查论证中对实施效果和客观环境变化的表述都是概括性的。如一系列对人口与计划生育相关的规范进行审查清理的案件，是比较合适的阐述我国客观环境变化以及人口发展历史的一个契机。这类控制人口数量的规范实施效果如何？在多大程度上影响了人口数量并促进了我国人口的转折性发展？目前审查论证情况的描述都说服力欠缺。

四、建构以人权保障为起点的基本权利备案审查论证模式

无论是基本权利类的备案审查案件还是其他类型的备案审查案件，其论证逻辑都主要体现为立法逻辑、政策实施的逻辑，保障公民权利的功能在备案审查机制中有待进一步凸显，审查论证技术的不足又加剧了这一问题。在我国人权保障事业不断发展和备案审查制度保障公民权利作用逐步提高的背景下，探讨如何完善基本权利备案审查案件的论证思路和方法，契合当前备案审查制度的目标，符合公民维护和救济自身基本权利的现实期待。

(一)基于人权保障明确论证目的和价值

为实现备案审查制度的权利保障功能，应当在基本权利备案审查案件中回归以权利保障为主导的功能定位，确立以权利保障为中心的论证模式。在备案审查中应回应基本权利可能遭受国家立法权这类公权力侵害的问题，且应以基本权利的实现为最终价值目标。

备案审查制度的功能定位决定了审查论证的目标和方向。备案审查制度作为宪法监督制度，通过纠正违宪违法的规范性文件保障宪法法律实施、保证党中央令行禁止、维护法制统一，最终目的则是维护人民的根本利益。在备案审查制度中人权保障是最终目的，尤其是在基本权利备案审查案件的审查论证中，应当以公民权利保障功能的实现为主导。习近平总书记关于人权的重要论述是作好备案审查中公民权利保障工作的理论指引。习近平总书记提出“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益”。

备案审查制度中权利保障原则的主导性趋势逐渐加强，在基本权利备案审查案件的论证中，应当坚持宪法至上、人权至上原则，以公民权利保障为中心。首先，在现代法治原则中，人权原则的地位越来越高。市场经济的发展使个体维权意识不断增强，审查建议是承载公民主观权利诉求的重要途径，这也是备案审查中公民提请的审查建议与日俱增的内在原因。其次，权利保障在备案审查制度功能结构中的比重不断提高，备审年报中多次强调将直接涉及公民权利义务的各类规范性文件纳入备案审查范围，还通过“权利—权益”的概念扩张了公民权利的保障范围。更有学者认为，备案审查中保护公民权利的定位应是保护公民的个体权利，主要是个案中的权利，与法制统一功能下的公民权利保障有所不同。因此，以人权保障原则明确论证目的，要求审查主体在论证中不仅关注基本权利规范内涵的法教义学阐释，而且应关注到公民基本权利遭受侵犯的事实，以基本权利保障的实现为最终目的完成审查论证。

这为公共政策的选择提供了判断的价值标准，人权保障价值决定了公共政策选取的内因，在我国宪法中即所要实现的基本权利价值。明确公共政策的选择标准，在论证中进行充分说理，有利于审查论证的基本权利保障功能的展开，增强审查结论的可预期性。首先，公共政策考量应当蕴含着备案审查制度功能展开在政治和法治层面的共同价值遵循。公共政策承载着政治系统的价值，作为政治系统向法律系统输送基本权利价值的端口，对于审查论证的基本权利规则供给、基本权利规范内涵释明、以基本权利为方法的功能实现都具有指引和补强意义，因此公共政策的选择尤为重要。其次，公共政策选择标准有待明晰，应当以“基本权利价值”作为切入点。基本权利通过其“价值”指引连接起政治系统和法律系统，在两个系统之间传递价值。在基本权利备案审查案件的论证中，首先应以“共同价值”作为考量要点，筛选作为论证依据的公共政策，再根据其体现基本权利价值的程度高低，作出最终的选择。这种价值一致性的判断标准使得公共政策考量成为补强性的论证依据，从而保证基本权利备案审查案件以规范要素为主要的论证依据，使人大系统的备案审查主体在公共政策考量上保持审慎，避免超越自身功能空间而进入其他机关的功能范围。

(二)基于审查焦点完善论证结构和内容

规范的论证结构会使得论证效果事半功倍，是格式化的审查意见书的基础。我国的司法论证主要是涵摄性推理，而立法论证更多是一种实践推理，后者还关注所论证规范的正当性与合理性。审查的论证逻辑与立法论证逻辑类似，都指向实践推理，并关注于规范正当性论证。规范的审查论证结构包含以下三点：

第一，明确阐述审查焦点，这是审查论证工作得以展开的前提。备案审查中的基本权利案例主要是依申请审查而启动，审查程序的展开与合宪性审查建议密切相关，围绕合宪性审查建议的核心主张确定审查对象并锁定争议焦点能够使审查论证工作有的放矢。在确定审查焦点后，再有所侧重地对审查对象展开审查论证，对应审查焦点问题一一进行拆解。

第二，从审查焦点切入寻找与此相关的宪法依据和其他上位法依据，进行规范层面的正当性论证。司法机关在裁判文书的裁判理由部分会对法律法规的适用情况详细列举、分别论证，在裁判结果部分还会一一列举具体的裁判依据，备案审查论证或可借鉴此形式。一方面，在审查论证中应明确适用审查依据并厘清审查依据的规范内涵。根据不同的基本权利类型形成不同的审查基准，这依赖于实践案例的积累，也依赖于法释义学的发展。在个案审查论证中，可以参考基本权利对国家的防御权面向中的三阶层审查公式，按照“基本权利的保护范围—基本权利的限制—基本权利限制的合宪性论证分析”的路径展开。在论证中应明确审查对象所涉及的基本权利类型、说明审查中具体的宪法和法律依据、厘清基本权利的保护范围、具体解释基本权利的规范内涵、论述基本权利限制的正当性问题。另一方面，应当以合宪性标准为主导，其他审查标准为从属，目光在宪法和法律之间往返流转。宪法与其他上位法之间存在确定的位阶，但是不一定存在适用顺序的规律要求，因此目前应当确定的是审查标准的适用位阶而非适用顺序。对基本权利的体系性保障既要求法秩序的统一，也要求其符合基本权利的价值要求。在审查中应当以宪法基本权利的规范内涵为主导进行论证，将此规范内涵的阐释辐射到法律、法规等规范中，在论证中实现基本权利秩序的体系性统一。全国人大常委会应当重视审查论证中的宪法论证，以宪法中的基本权利规范调控客观法秩序。

第三，以实践案例为切入点，完善事实层面的正当性论证。在社会变迁情势下重新考量基本权利限制的正当性问题，需要应用好社会学分析方法提供足以引发立法事实变迁的程度标准及判断方法，根据社会效果来判断对基本权利的具体化规定给予支持或否定。在合宪性审查中以规范性文件实施效果的社会学分析为论证策略，在美国法院判例的论证中也有运用，如从“隔离但平等”到“隔离但不平等”的论证过程。社会学分析策略的关键在于对规范性文件实施效果的深刻调查和分析，再通过对政策变化和社会变迁的考证，为审查对象在社会事实层面的正当性状态提供适时的判断标准。首先要完善公民权利遭受侵犯的事实阐述，着重提炼具体案例中的权利要素，以确保论证的基本权利保障基调。相关的司法案例能够为审查论证内容提供丰富的素材支持，在“司法解释人身损害赔偿同命不同价案”中，实践中农村人口和城市居民在同一案件中相似情形下所获得的赔偿差距较大，大量的个案数据统计分析能够更为直观地体现出相关司法解释对于公民平等权的侵犯。其次，详细阐述实施效果并补充其科学分析的内容。以规范的调研程序确保事实层面论证的真实性和完整性；以参与主体多元意见的阐述确保论证内容的抗辩性；以调研数据的有效分析确保事实层面论证的客观性和科学性。备案审查工作中的参与主体日渐广泛，对规范实施效果的考证经验也有所积累，需要增强的是实证考察中的程序规范性、各方主体的参与深度和调研结果分析的科学性。首先，对程序的规范性遵循的说明能够强化论证效果，而实施效果和社会基础的调研应当借助规范的程序机制完成，因此应当确立规范的审查调研程序并根据不同的调研需求加以选择。其次，加强审查参与人员组成的专业性和民主性，并充分利用其审查意见，增强审查论证中的抗辩性。公民政治参与性的表达为我国宪法发展提供动力。恰当地采纳公民建议是进行民主对话，促进宪法发展的要求。为此应将审查参与主体提出的意见，包括与最终审查结论相异的观点纳入讨论并有的放矢地写入审查论证中。从立法平等到审查平等，逐步丰富我国的法律平等理论。最后，在审查论证中应充分分析规范实施效果、社会现状及其发展趋势，提升分析方法的科学性并适当用数据展示，以强化基本权利审查论证说理的有效性。

整体而言，基本权利备案审查论证中可以将论证依据类型化为政治性依据、规范性依据、事实性依据。为保证个案的审查论证是一个体系自洽的整体，保持备案审查制度的规范性，在论证过程中应当以规范性依据为主导，以事实性依据和政治性依据为辅助和补强依据。

(三)基于比例原则强化论证方法和效果

《决定》第11条新增了“采取的措施与其目的是否符合比例原则”作为重点审查的内容，表明比例原则成为审查的标准，也意味着比例原则成为一种规范化的审查论证方法。这一规定为判断审查对象是否存在“减损公民、法人和其他组织权利或者增加义务”的情况提供了一种可供选择的判断方法。以比例原则为论证方法和技术，契合以人权保障为起点的基本权利备案审查的论证定位，有助于增强个案审查论证的说理性。

一方面，比例原则的方法性意义在于其工具性和易操作性，可以有效证明“采取的措施与目的”是否构成对公民、法人和其他组织权利的不当减损或义务的不当增加。首先，比例原则可以作为规范科学的审查裁量工具和论证工具。比例原则的逻辑具有程式性、递进性，遵循“目的正当性—妥当性—必要性—均衡性”的审查步骤，可适用于判断立法是否存在过度限制公民基本权利或保障不足的情况，以此强化个案中的审查论证。其次，比例原则以权利保障为依归，能够在审查论证中凸显备案审查制度的权利保障功能。因为比例原则的逻辑起点是人权保障，核心功能在于裁量治理。最后，比例原则的适用能够帮助厘清基本权利的保护范围和内涵，它通过调整权力与权利、权利与权利之间的关系来实现这一功能。

另一方面，比例原则中内含规范措施的选择机制，审查论证主体可以运用比例原则阐明审查结论的权利保障法理，述明基本权利备案审查案件中复杂的利益衡量问题。有的地方性法规对违反计划生育政策的国家工作人员采取“超生即开除”的严格共治措施和处罚处分处理规定，涉及了公民的生育权、劳动权等，可以运用比例原则的论证方法。第一，地方性法规中规定的处罚措施形成了对公民生育权的过严限制，对公民劳动权施加了不正当的义务，将公民劳动权与国家计划生育政策联系到一起而出现权利和义务的错位。第二，对于公民劳动权的限制与由此获得的社会经济利益相比，前者对于公民劳动权的限制具有彻底性，并非对公民权利限制最小的手段，因此不符合狭义比例原则。对于违反计划生育政策的国家工作人员，如果给予开除处分，就相当于剥夺了其以后进入国家工作人员队伍的权利，这也意味着其劳动权受到了较大程度的限制，相较之下以罚款等其他方式作为处罚措施或许也能达到惩罚目的且较为温和。在此类案例中运用比例原则进行审查论证，可以帮助厘清国家对公民生育权的限制边界以及公民劳动权的保护边界。

五、结语

随着我国现代化人权保障事业的发展，对备案审查制度保障人权的功能提出了更高的要求。本文通过对基本权利备案审查案例的解读来考察审查主体的论证思路。强化备案审查工作中对公民权利的保障功能，应当使这类案例的审查论证路径体现出有别于其他类型案例的特质，以基本权利的保护逻辑为主导，在审查论证中重点关注审查对象是否违背了宪法法律中关于公民权利的规定，是否造成了侵犯公民权利的事实。为此，全国人大常委会在审查论证中应当抓住契机明确基本权利的规范内涵、保护范围、保护规则等，构建基本权利的备案审查基准，以促进备案审查中基本权利保障功能的强化。

审查论证的不断完善需要借助对实践案例的积累和分析才能形成。备审年报限于篇幅无法达到审查论证内容完全公开的要求，但是要构建持续性、常态化的审查指导性案例公开制度，应当包含完整规范的审查研究意见书，要求审查论证内容具备规范性和完整性。目前备案审查案例的公开渠道逐渐丰富、案例数量正在累积、涵盖的审查内容有所增加，公开的强化意味着审查论证思路接受监督的程度提高，更应当借此完善审查论证工作。由此形成符合我国国情的备案审查制度，从实践出发激发备案审查制度理论的生机活力，为世界范围内的基本权利保障体系贡献中国智慧。

（秦文峰，天津社会科学院法学研究所助理研究员。）

【本文曾在第二届“新公法学”论坛暨高质量学术论文写作与发表研讨会上汇报，感谢王锴教授、赵真副教授等对本文提出的斧正建议，在此鸣谢。】

Abstract：Protecting citizens' fundamental rights is one of the basic functions of the system of recording and review，and relevant cases should fully embody this function. However，whether they are recording and review cases concerning fundamental rights or other types of recording and review cases，their argumentative logic is mainly reflected in legislative logic and policy implementation logic，ultimately aiming at the reconstruction of legal norms and featuring the nature of proactive legislation. At the same time，the argumentation of review authorities lacks technicality，with deficiencies in expounding the normative connotations of fundamental rights and social facts，making it impossible to highlight the protection of citizens' fundamental rights in review argumentation. The function of protecting fundamental rights in review argumentation should be reflected in three aspects：the function of transmitting fundamental rights values，the function of providing fundamental rights rules，and the function of taking fundamental rights as a methodology. Centering on these three points，an argumentation model for the recording and review of fundamental rights with human rights protection as the starting point should be constructed.

Keywords：Recording and Review；Fundamental Rights；Rights Protection；Review Argumentation

(责任编辑 李忠夏)