摘要：在平台注册接单，接受人工智能、大数据等技术驱动的算法指挥管理的新就业形态劳动者异于劳动关系中的劳动者，前者工作进出自由，但是工作过程受到平台的监督和控制，不完全符合劳动关系的特征。劳动基准法旨在矫正劳动关系的外部性效应和保障劳动者的底线权利，应当以人力资源和社会保障部、最高人民法院联合发布的第三批劳动人事争议典型案例确定的“不完全劳动关系”作为理论基础，探究人格从属性、组织从属性和经济从属性的各类要素与劳动基准权利的法理关联性，逐一检视劳动法上劳动基准权利的类型在新就业形态劳动者群体适用的可行性和可预见性，并以此为前提设计工资支付、工作时间、安全生产保障、特殊劳动者保护四项权利的规范构造，精准施策，实现“支持和规范发展新就业形态”与“加强劳动者权益保障”双重政策性目标。

关键词：“不完全劳动关系”；新就业形态；劳动基准法；劳动基准权；劳动

一、问题的提出

自“十四五”规划实施以来，随着新技术在劳动就业领域的研发和广泛应用，平台用工所催生的新就业形态已成为我国重要的产业形态和就业形式，持续发挥着就业“蓄水池”和“稳定器”的作用。与此同时，新就业形态劳动者从事着与传统劳动者类似的工作，却因为缺乏上位法的明确保障，劳动权益状况面临较大挑战。党的二十届三中全会明确提出“支持和规范发展新就业形态”，2024年5月27日，习近平总书记在二十届中共中央政治局第十四次集体学习时强调，要加强劳动者权益保障，健全劳动法律法规，规范新就业形态劳动基准，完善社会保障体系，维护劳动者合法权益。可以预见，构建新就业形态劳动权益保障制度将成为我国未来劳动就业立法领域的重点任务。

新就业形态领域频繁发生网络主播工作时间过长猝死、网约车司机疲劳驾驶发生交通事故，以及网约工每单收入减少不得不多接单等与工作休息时间、工资收入、职业安全相关的事件。虽然劳动者在工作过程中发生死亡、伤残的原因复杂多样，不能简单地归因于劳动时间过长、工作强度过高或工资收入市场调节不足，但不可否认的是，新就业形态劳动者与传统劳动关系中的劳动者类似，面临着底线权益保障的需求，因此也同样需要在相关领域构建劳动基准制度。

近年来，我国相关部委和司法机关发布了一系列行政政策和司法政策文件，基于这些文件厘清新就业形态法律关系与传统劳动关系的异同，挖掘劳动关系从属性与劳动基准权利的法理关联性，在界定“不完全劳动关系”特征的基础上，探究其从属性与劳动基准的对应关系，可以为权利的规范构造提供理论依据，为未来的新就业形态劳动基准立法提供理论支撑。

二、劳动基准权利的理论依据与规范构造

通说认为，劳动基准是关于工时、休息时间、工资、职业安全保障、特殊群体保护等劳动条件和劳动待遇的最低标准规范。法律以强制用人单位向劳动者提供的方式落实这些规范来保障劳动者的权利，因此劳动基准权利具有底线性、法定性和强制性三个基本特点。由于劳动基准权利是由国家公权力（确切地说是行政权力）保障实施的、基于劳动者身份获得的特殊基本权利，因此在各类国际组织倡导的人权保障中也占有一席之地，我国批准的国际劳工方面的公约中有超过一半的公约涉及劳动基准权利。但是，是否所有涉及工作休息时间、工资支付、职业安全保障、特殊群体保护四个领域的劳动权利都属于劳动基准权利，抑或是否可能与劳动合同权利存在分工与衔接，学界一直存在争议，这直接关乎劳动基准权利的法理性质及规范构造，也关乎是否以及如何将劳动基准权利保障推广至部分具备劳动关系特征的从业者群体。

有代表性观点认为，劳动基准权利兼具公法和私法两个方面的属性，部分条款也应当保留私法自治空间，允许集体合同和个体合同予以选择和变更。此观点实际上是将事项范围作为劳动基准权利的标准，同时劳动基准权利除了由公权力保障实施还可以通过劳资集体协商及倾斜性保护的劳动合同约定，以实现“低标准”和“灵活性”的双重目标。但实际上，劳动基准法规定的事项范围与集体劳动法和劳动合同法存在重合，如工作休息时间可以规定在前者之中亦可由后者约定，仅依据范围难以对两者进行区分，基准权利与个别劳动合同中倾斜保护的权利之所以存在区别，原因在于公权力介入的程度及背后的法理逻辑，由此决定了劳动基准权利的目标功能。

（一）劳动基准权利的理论依据

劳动法是伴随工业革命催生的产业工人队伍壮大，以及劳动关系发展中劳资主体地位不平等问题而逐步形成的法律部门。从法律位阶关系的角度考察，劳动法条款系宪法平等原则在实质自由平等目标上的延伸，旨在解决劳动者相对于用人单位的失衡状态，劳动合同权利可视为基本权利反射性效力的结果；从行为经济学的角度分析，劳动合同权利系国家公权力对劳动关系给公共利益带来的溢出性效应的应对，因此，必须跳出劳动关系才能清楚认识劳动基准权利的功能。有鉴于从属性是劳动关系的本质属性，劳动法上的一切制度和权利都可以在对从属性的解读中获取法律依据，以此为突破口，可以在法学和经济学两个层面上探析各类劳动基准权利的理论来源。

1.底线性与劳动关系从属性——法学层面的分析

劳动基准权利的底线性指的是为了保障劳动者的生存权，结合国家生产力发展水平和社会经济发展的实践状况，由国家直接规定或者授权用人单位必须向劳动者提供劳动条件和劳动待遇的最低标准，双方即使协商一致也不得约定低于底线的条件和待遇。由于国家强制用人单位为劳动者提供的生存权保障，最终能够落实为后者的待遇，因此在宪法基本权利的视野中，此权利可以视为公民主观公权利映射到私人领域的私权利，系基本权利的反射性效力所致。而为什么劳动者群体的私权利能够受到来自公权力的直接保障，则只能从劳动关系从属性理论中获取答案。

按照2023年4月人力资源和社会保障部、最高人民法院联合发布的第三批劳动人事争议典型案例（以下简称“典型案例”）的阐释，劳动关系的判断标准需依照人格从属性、经济从属性和组织从属性这三类从属性进行，其中对确定劳动基准权利法理依据最有指导性意义的是经济从属性，这一从属性包含的核心要素为实质性生产资料占有主体、服务价格制定主体与制定方式、报酬计算依据；行业个性要素为工作持续且稳定、劳动工具由单位提供、收入来源稳定等。劳动本是与劳动者的私人生活分离的，但由于工业社会的生产过程高度专业化，开展生产经营必要且实质性的资料、服务规则，包括计酬办法都由用人单位提供和确定，劳动者欠缺参与其中的能力，而只能使用蕴藏在主体之中的体力和脑力，再加之劳动需要长期持续以获取谋生工资，因此用人单位安排的劳动过程会对劳动者的生存权和自由权等基本权利产生影响。由于基本权利产生于国家公权力与相对人之间，尽管雇主对雇员的工作安排是这种影响的直接来源，但是这种影响的程度如此强烈，同时又具有前述的底线性特征，以至于需要国家直接保护方可有效落实，因此这种影响对劳动者产生了反射性效力，又被称为“间接第三人效力”。

2.强制性与溢出性效应——经济学层面的分析

诚如德国私法学者卡纳里斯所言，基本权利主要通过国家保护命令的形式发挥作用，其效力是间接的，而私法本身已提供了手段多元的保护基本权利的机制。这由此产生了一系列重要的问题，既然公法和私法都能够保护基本权利，两者当如何分工？划分的标准又是什么？这个问题需要从公法的强制性和经济学上的溢出性效应来加以分析。

公法和私法都可以规定强制性条款，也都可以产生强制性效力。劳动基准法作为公法，作用于国家和用人单位之间，系为用人单位设定强制性义务，为劳动者提供“关系生命安全、身体健康以及生存所依赖的劳动报酬收入和保险福利待遇、事关劳动者的基本生存权”，根本原因在于“劳动关系双方主体地位之强弱差别”，导致了双方在权利、责任、义务，以及利益分配上的失衡。又因为劳动基准权利具有底线性特征，所以国家不得不动用公权力（主要是行政权力）干预劳动关系。在私法的层面上，劳动者的权益则主要通过倾斜性保护条款和惩罚性赔偿机制来实现。虽然劳动者在公法、私法两个层面上都受到强制性条款的保障，但是在公法的层面上，由于涉及基本权利和人格尊严，因此即使作为权利主体的劳动者也不得放弃；而私法上的权利则可以基于劳动者的契约自由和意思自治通过行使形成权的方式放弃自身权利。当然，基于“劳弱资强”的基本假设，用人单位不得在拟定合同时降低私法上的保障条件，否则视为无效，劳动者则可以在合同终止时放弃权益。

以上解释可以在基本法理上阐明劳动基准权利的公法强制性，但如何确定划分的标准依然存在疑问，即劳动基准权利的底线性决定了其公权力保障性，那么底线的标准是什么？这在法学提供的方法论中难以获得答案，如果只能用一个国家的经济社会发展水平、历史传统等原因去搪塞，似有隔靴搔痒之意，尤其是当某一国家经济力量难以负担起特定的劳动基准权利，做出“超前”的选择时更是令人费解。

在经济学的视域中，可以将现代国家建立劳动基准的初衷解释为克服劳动关系带来的负外部性影响，并在客观上对劳动者群体施加正外部性影响，这两种影响谓之经济活动的“溢出性效应”。在市场经济条件下，劳资关系以个体化的劳动契约为基础展开。由于生产资料与劳动者的分离，生产活动可能陷入无序状态。作为市场主体的资方与劳方，均存在短期逐利的倾向：在自然状态下，双方倾向于通过延长工作时间、提高劳动强度来增加产出和收入。然而，在资本相对稀缺的情况下，从事可替代性工种的劳动者往往被迫接受低于社会经济发展水平的工资待遇。由此导致的负面影响是，相对于劳动者的有效需求和消费能力，生产显得过剩，经济陷入严重的周期性衰退，国民经济损失巨大：同时繁重的工作损害了劳动者的健康，而短视和侥幸心理让劳动者无视这种负面效应，一旦发生类似加班导致猝死的极端事件就会严重干扰劳资关系。劳动关系作为最基础、最重要的社会关系，其振荡将使整个社会陷入不和谐的状态中。国家必须实施行政干预的方式，要求雇主积极采取行动保障雇员的劳动基准权利，维护社会公共利益。

同时，现代国家为了实现产业升级和经济结构转型，使自己在国际竞争中处于优势地位，需要建立一支具有较高生产技能的高素质劳动者队伍，因此各个国家纷纷通过立法建立以财政资金支持义务教育和职业教育事业的制度，彰显了劳动关系对提升劳动者基本素质的正外部影响。在这个意义上，义务教育和职业教育也可以被视为劳动者的基准权利，尤其是强制雇主提供的旨在培养劳动者职业技能和规划职业发展方面的法律法规也应当作为劳动基准法的组成部分。

由此，劳动者权益在公法、私法强制性保障的界限内获得了有力的解释工具，能够对社会公共利益和劳动者基本权利产生“溢出性效应”的权益应当由公法保障，用人单位将负担公法责任；无法产生此效应的权益只可能在劳资双方之间分配利益，因此基于“资强劳弱”的基本假设由私法对用人单位一方科以倾斜性保护之义务即可。当然这种解决方案还将产生另外一个问题，既然基本权利是不可放弃的，那么如果认为劳动基准权利系基本权利在劳动关系领域的一种表现形式，劳动者是否能够放弃？这个问题涉及劳动基准权利的规范构造应如何构建，基于以上分析需做进一步论证。

（二）劳动基准权利的规范构造

劳动基准权利系基于劳动者在经济上的弱势地位、基本权利的不可放弃性，以及劳动关系的“溢出性效应”，通过公法性强制条款拟制出来并由公权力保障实施的权利，其规范构造的设计应在这几项特征确定的框架下进行。

1.权利主体和义务主体

劳动关系是一切劳动权益的门槛条件。按照目前的法律规定，劳动基准权利的主体是劳动者，包括标准劳动关系和非标准劳动关系中的劳动者，后者即劳务派遣工和非全日制劳动者；由于劳动基准权利系国家通过强制用人单位为劳动者提供劳动条件和实现劳动待遇的权利，因此，直接义务主体是用人单位，间接义务主体是国家。

按照原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称“12号文”），劳动关系需要满足主体性要求和关系性要求。前者要求劳动者和用人单位符合法律法规规定的主体资格，后者要求用人单位通过制定规章制度和实施劳动管理在劳资之间形成人格上的从属关系，以及劳动者提供作为单位业务组成部分的劳动，可以视为形成了组织上的从属关系。结合前述的“典型案例”中确定的劳动关系三类从属性可以发现，“12号文”中缺少对经济从属性的清晰界定，仅在人格从属关系中提及了“劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动”，体现了双方存在经济上的往来关系，但是这种关系并非劳动关系所特有，各类有偿的委托、行纪、居间行为都有可能，只适宜作为认定劳动关系的充分条件，难以作为必要条件。劳动基准权利则是考虑到劳动者在经济上的劣势地位导致议价能力低下而设置的，因此还必须依据“典型案例”确定的经济从属性判断要素来解读权利主体和义务主体满足的条件。

“典型案例”中确定的核心要素和行业个性要素可以归纳为四类：生产资料的供给方为用人单位、服务价格和报酬由单位确定、工作持续稳定、收入来源稳定。应当说，在工业时代的标准劳动关系下，只要满足了“12号文”确定的认定条件，以上四类要素也都可以满足；在非标准劳动关系中，劳务派遣由于满足了全日制用工的时间要求，具备了工作持续稳定和收入来源稳定的条件，劳务派遣员工也享有各类劳动基准权利。而非全日制用工工作时间较短，往往被用作正规就业的补充替代方式或纯粹的灵活就业方式，因此，劳动基准权利应用于这一群体时需要进行一些必要的改造，如最低小时工资、安全生产保障、法定节假日休息与加班工资、特殊群体保护等可以适用，但是与工作和收入来源稳定持续关联的年休假、普通休息与加班工资等不再适用。由于非全日制用工形式每周工作时长不得超过24小时，否则将视为全日制用工，所以单位可以在不超过总工作时间限制内，安排劳动者在公休日工作，工资水平由双方约定。

2.权利的内容

一方面，关于劳动基准权利的类型。与劳动基准法律制度相一致，劳动基准权利的类型包括工资、工作时间与休息休假、安全生产、特殊群体保障四个基本类型。亦有学者指出，综合域外情况，劳动基准还应当包括家庭劳动保护、职业培训、平等就业等，还有的学者认为劳动合同解除的经济补偿金、解雇保护、劳动监察等也具备劳动基准的性质。但是，既然认为劳动基准权利是与劳动合同权利、集体劳动权利等并列的一类实体性权利，那么程序性的劳动监察就不应当包含在其中；明确属于其他权利类型的经济补偿金、解雇保护等也不应当包含在其中；平等就业和促进就业系为建立劳动关系而设计的法律制度，劳动基准权利系为赋予处于劳动关系中的劳动者的一系列权利，因此平等就业和促进就业被排除在外才是合理的做法。

这里值得一提的是社会保险权利。社会保险制度最初是为了规避工业社会中劳动者家庭结构变小和大机器生产带来的老龄化、疾病、生育、职业伤害等风险而建立的，这些风险由雇主安排的工业生产活动导致且损害了劳动者的生存权、健康权等基本权利，因此国家通过行政权力强制用人单位参保，并且由劳资双方共同缴纳保险费。在保险学的层面，一切可承保的风险都必须反映出经济利益，即可以用金钱来衡量，因此与劳动关系中的经济从属性天然地产生了联系。与民事劳务关系中劳务接受方使用劳务提供方的劳务不同，在劳动关系中用人单位使用的是劳动力，系蕴含在劳动者人身之中的体力和脑力价值，在某种程度上，单位使用的不再是存在主体之外的“物”，而是作为法律主体的“人”，即劳动法不再是“物法”，而成为“人法”，那么用人单位应按一定比例承担因长期稳定使用劳动力而产生的生、老、病、死、伤、残障等可计算经济价值的风险，劳动者作为最终的受益者以及体力和精力正常损耗的主体也应当按照一定比例承担风险。在这个意义上，如果延续主流劳动法学界对劳动基准的概念界定，并遵循劳动关系经济从属性与劳动基准权利的法理关联性，可以将职工社会保险也作为一种劳动基准。

另一方面，关于劳动基准权利的实现方式。通说认为，国家通过行使劳动行政监察权力和追究用人单位行政责任的方式，督促和强制用人单位为劳动者提供作为劳动条件和劳动待遇的劳动基准。按照权利学说的一般理论，享有权利的方式包括权利主体的不作为和作为两种，前者的实例如休息权的享有方式是不工作，即劳动者不接受用人单位安排的工作，后者的实例如职工社会保险需要配合用人单位办理参保和缴费手续。考虑到劳动基准权利作为基本权利的属性以及对公共利益的“溢出性效应”，权利主体不能够放弃行使劳动基准权利，否则也应当承担责任。这要求劳动者不得接受用人单位的工作安排以享有休息权，不得与用人单位合谋不参保社会保险或者不及时、不足额缴费。

这里当然需要考虑到劳弱资强的现实，以及在劳动关系存续期间，劳动者不具备接受用人单位工作安排的不利后果，苛责于劳动者是不适宜的。现实中都是以用人单位承担行政责任的方式震慑用人单位，如果发生民事领域的损害，也应当由用人单位和劳动者按照各自责任比例承担。我国目前的法律制度体现了这一基本观点，如2023年12月公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第23条规定，用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效；劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持；用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。结合《中华人民共和国社会保险法》第84条、第86条规定的用人单位不参保登记和不按时足额缴费应承担的行政责任，可以清晰解读出社会保险权利作为劳动基准权利的立法思路：用人单位承担全部公法责任，劳资双方共担民事责任。

三、“不完全劳动关系”与劳动基准权利

2021年7月，人力资源和社会保障部等八部委联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称“56号文”），首次提出了“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的概念（以下简称“不完全劳动关系”）。社会法和社会政策理论界对这个概念进行了深入的探讨，产出了一大批文献，但也未能形成通说，大致上可以划分为三种观点：其一，“不完全劳动关系”仍然是劳动关系，只是欠缺了一些标准劳动关系的要素，可以视为与劳务派遣、非全日制用工等同的非标准劳动关系；其二，“不完全劳动关系”是一类特殊的民事劳务关系，虽然具备了一些劳动关系的特征，但是本质上仍然是社会化的承揽关系；其三，“不完全劳动关系”是独立于劳动关系、民事劳务关系之外的第三类法律关系，因为其在本质上具备不同于其他两种法律关系的从属性特征。“典型案例”指出了“不完全劳动关系”在从属性类型和要素上的特征，理论界需要据此总结“不完全劳动关系”这一标识性概念，并致力于构建相关的中国自主知识体系。

（一）“不完全劳动关系”的法律构造

“典型案例”主张在判断平台用工关系的法律性质时需要全面考察人格从属性、经济从属性和组织从属性。标准劳动关系的从属性特征为“较强的人格从属性＋明显的经济从属性＋较强的组织从属性”，民事劳务关系体现出平等协商的特点，从属性特征为“人格从属性弱+经济从属性不明显”，“不完全劳动关系”部分具备标准劳动关系的从属性特征，但是相较于后者，呈现出“人格从属性较强+一定程度的经济从属性+组织从属性较弱”的特征。

1.人格从属性较强

“典型案例3”的分析指出，“不完全劳动关系”具备较强的人格从属性，判断要素包括服务规则的制定主体、工作时间与工作量的决定主体。

平台的服务规则即平台结算服务费的依据和工作的评价主体。在之前的司法审判中，自动化决策的算法确定的订单完成时间标准和客户评价被认为不是平台所为，因此不认定为劳动关系。“典型案例”没有认同这一观点，算法系平台企业生产经营必需的手段和工具，由平台布局和安置，而工作的评价主体和评价办法也是平台设定的，平台企业是结算服务费和评价的主体。在平台劳动中，工作时间与工作量的决定主体是新业态劳动者，尽管有社会学研究指出，算法控制及以此为基础的客户评价重新分配了雇主的控制权，但从实质上看，平台企业虽然在表面上放弃了对骑手的控制，但通过技术手段隐秘地收集分析数据，并即时反作用于骑手，削弱了骑手的反抗意愿，在实质上蚕食着他们自主性的空间。因此可以认定，所谓能够“自由决定工作时间和工作量”是虚假的。“典型案例”没有采用这一观点，而是认为平台企业没有设定固定、最低的工作时间和工作量，只是通过调整算法规则让劳动者产生内在的驱动力，去主动地延长工作时间和多接单，自主权仍然在新业态劳动者一方。工作时间决定主体对解读劳动基准中的工作和休息权利非常重要，后面将基于此认识开展法理关联性分析和制度构建。

由此来看，在新业态劳动中，人格从属性的两项审查要素分别指向两个相反的方向，形成了“50%：50%”的态势，因此这项从属性的认定结论为较强。

2.经济从属性为一定程度

经济从属性也被作为平台用工法律关系的认定标准之一，并包含了三项判断要素：一是开展网约工作必要且实质上的生产资料占有主体；二是服务费用结算标准和方法制定主体；三是劳动者通过平台工作获得收入。从实践来看，“典型案例”在很大程度上弥补了“12号文”未明确界定经济从属性的不足，同时也为新业态劳动基准权利的探索提供了清晰的指引。这与近年来我国学者主张的“平台劳动者接受平台的指挥管理似有还无，需要重视经济从属性在新业态法律关系认定中的作用”不谋而合。

首先，在生产资料占有主体方面，“典型案例”采用了抓大放小的基本思路，不再关注对平台工作而言非实质性的生产资料，而是将注意力放在了平台用工最重要的大数据和算法技术上。工业时代的劳动法在经济从属性问题上聚焦于四个要素：生产组织体系归属于雇主、生产工具或器械由雇主所有、原料由雇主提供、责任与危险由雇主承担。前三项都是生产资料的提供和加工方式，最后一项可以视为由从属性导致的必然结果，即控制生产经营过程的主体在经济上负担非自主性劳动者的损害责任，因此没有独立的意义。在平台用工中，平台企业搭建了一整套有机的生产组织，其中包括技术部门和生产指挥部门，前者包括算法技术工程师团队，后者包括自身的生产风控部门和行政部门、加盟站点、人力资源服务商等，因此生产组织体系为雇主所有不存在疑问。而生产工具和原料来源于，或者说部分来源于新业态劳动者，对此应当如何认识？

“典型案例”在分析中认为，大数据和即时匹配供求信息、规划路线、调整价格的算法技术是开展平台用工必备的生产资料，由于平台独占这些生产资料，而给新业态劳动者带来了经济上的依赖性。有学者指出，不同行业平台劳动者自备生产工具的价值是不一样的，如外卖配送行业的电瓶车价值不高，网络主播和家政服务行业工具的价值甚至可以忽略不计，但网约客运和货运行业的汽车价值较高，且一、二线城市的汽车牌照也价值不菲，也就是说，在不同行业，平台劳动者自备的工具和平台掌握的大数据和算法技术在生产资料总额中占有的比例并不相同，这也会影响平台企业和新业态劳动者在定价权上的博弈对比。“典型案例”没有采纳这一观点，而是认可了实质性生产资料标准，主张算法处理过的供需大数据才是开展网约工作充分且必要的条件，即不掌握这些信息，空有各类交通工具至多只能开展传统的民事劳务活动，即“点对点”“一对一”的劳务供求，而这种劳务供求关系仅是偶然且没有安全保障的，注定不会形成产业。当然，新业态劳动者自备工具这一事实还会对与工具瑕疵相关的职业伤害保障类劳动基准产生重要影响。

其次，在服务费用结算和方法制定主体方面，“典型案例”主张在“不完全劳动关系”中，平台不仅仅发挥提供给劳务供需双方交换信息的媒介功能，同时还在实质上确定服务价格和制定确定服务价格的方法。在市场经济的框架下，任何商品，包括劳动力商品都是市场主体经过充分磋商之后形成的，纯粹的单方定价现象并不存在，这种主张似乎并不遵循经济学基本原理，但是平台用工市场并非一个主体之间可以平等协商定价的市场，以目前常见的几类平台用工行业为例，在外卖和即时配送行业，2023年，某团和饿某么在外卖市场的份额分别为64.6%和33.9%，合计占据了98.5%的市场份额。在网约客运领域，前五大参与者占据了约90.7%的市场份额，显示出市场的高度集中，其中某滴出行以75.5%的市场份额领跑，其次是某德聚合打车和其他平台。在网络主播行业，由于直播App的用户黏性较高，集中度更是高居不下，按照直播业务的用户规模，某音、某手和某宝，这三家平台用户规模都在10亿以上，在国际上也具备强大的竞争力，是不少用户参与到直播活动的最主要平台；即使在娱乐/游戏直播这一细分行业，市场也是高度集中的：某鱼、某牙、某Y三家占据74.2%的市场份额，属于行业第一梯队，某椒直播与某客直播共占9%，其他直播平台，如某狗直播、某C直播等占剩余的16.8%。 如果再考虑到平台在服务定价决定权方面，占据绝大部分市场份额的头部平台企业与新业态劳动者处于显著的不对称地位。

另外，很多平台企业都将顾客打分作为评价新业态劳动者工作质量的标准，并与奖惩直接挂钩，有的甚至开通了现金红包打赏功能，似乎平台并未参与工作质量评价，仅仅发挥了为供需双方提供居间机会的作用。按照劳动关系人格从属性的既有理论，该从属性包含审查要素为用人单位负责分派任务、指挥工作步骤、监督工作流程、验收工作成果，那么顾客评价是否意味着此种类别的平台用工不能构成劳动关系？“典型案例”给出的答案为否。顾客评价能否作为工作成果的验收规则本身由平台企业制定，此处审查的是规则制定主体，而非实施主体。

最后，劳动者通过平台获得收入。这是判断新业态劳动者与平台企业存在经济关系以及此关系在多大程度上开展，并最终决定双方经济从属性程度的重要指标。前两项要素都是定性式要素，审查的结论都是有或者无，只有这一项要素具有定量审核的特点。从字面意义上理解，一定程度的经济从属性属于定量式审核结论，因此是否构成所谓“一定程度”，重点就在于对这项要素的审核；而且考虑到“典型案例1”在分析中也将从业行为具备较强持续性和稳定性作为经济从属性的审查要素，两者结合起来，可以总结为劳动者持续稳定地从平台工作中获得赖以谋生的收入。

劳动者收入来源的量化判断方法有收入数额比例和工作时间比例两种，前一种以劳动者从某一雇主获得的收入占全部收入的比例来确定，缺点是不同收入水平对某一份收入的依赖程度不同，以及雇主无从了解劳动者的其他收入从而无法预测结果；后一种以全日制和非全日制工作的时长标准为审核条件，不仅与我国现有立法相契合，同时也可以做到标准统一，适用性更强。如果采用后一种模式，一定的经济从属性将会是满足非全日制用工标准的平台用工，但是非全日制用工是以日工作时间和周工作时间为衡量标准的，审核的周期仍然显得偏短。在我国，标准劳动关系下工资发放的方式一般以月份为周期，以连续为同一平台工作若干个月作为判断标准就具有合理性。

考虑到平台用工的类型很多，劳动者的工作黏性也不尽相同，还应当考虑到行业特点，制定持续稳定工作的具体标准。以外卖配送行业为例，从业时间短和换手率高是普遍现象，集中于一、二线大城市的大多数骑手都不是本地户籍，期待这份工作“短期内挣快钱”，作为寻找正规就业空档期的生活费来源是基本的心态。因此，虽然每天工作时间较长，但是很少有送单超过半年的。那么，6个月以上的从业时长作为工作稳定持续的标准就是适宜的。在网约客运行业，受到平台反垄断政策的影响，以及基于司机可以同时登录多家平台接单的工作实际，在同一平台连续长时间工作的要求就不能与网约配送行业相同，可以考虑适当降低判断标准。

3.组织从属性较弱

“典型案例”列出的“不完全劳动关系”具备的组织从属性要素为平台企业未将劳动者纳入业务组织体系进行管理，没有按照传统劳动管理方式承担组织成员义务两项。平台采用基于大数据的自动化决策系统分派任务，任何符合用工条件的人都可以注册并随时登录平台接单，也可以随时退出系统终止工作，平台用工的管理方式明显不同于传统的劳动关系，劳动者自由决定接单也无需承担劳动关系下的成员义务，这两项特征似乎都可以被人格从属性的要素所涵盖，并无太多独立的意义，至多可以发挥在另外一个角度复核人格从属性的功能。

笔者曾撰文分析了“典型案例”在劳动关系和民事劳务关系判断中包含的组织从属性的要素，即“生产经营组织的有机部分”“对外提供服务的名义”“多平台就业限制”。“生产经营组织的有机部分”重点考察平台企业是否为网约工作设置了高度专业化和严格划分的部门、有无清晰的指挥链等，各个部门与网约工作是否展现出沟通和合作、有无不断调整的职责等；“对外提供服务的名义” 侧重考察统一着装和使用带有平台标识的装备等要求；“多平台就业限制”即平台企业是否限制劳动者在其他平台接单，多用于客户黏性比较高的网络直播行业。这些要素对新业态劳动者工作中造成第三人损害的责任认定问题具有重要意义，即控制力理论决定的侵权责任承担，但是对涉及新业态劳动者自身经济利益的劳动基准权利并无太多启发。

（二）“不完全劳动关系”对应的劳动基准权利

既然各类劳动权益都基于劳动关系产生，从属性是法律关系的本质属性，那么劳动权益也一定能够从三类从属性中获得解释力。在“不完全劳动关系”的从属性特征被司法政策性文件框定之后，社会法学界也拥有了归纳法理关联性的研究素材。

1.工资支付

工资是用人单位向劳动者支付的法定货币形式的劳动力对价，对维持劳动者生存具有举足轻重的意义，集中体现了劳动的经济价值。工资基准包括最低工资基准、工资保障基准和其他工资基准三种类型。传统的工资以劳动关系为法理基础，由于劳动关系的本质系私法雇佣关系，基于劳弱资强的前提假设和工资之于消费的正外部效应，国家的公法干预获得了法理正当性。

在“不完全劳动关系”中，一定的经济从属性决定了新业态劳动者的工资权利也应当在劳动基准的层面上予以一定的保障。需要将新业态劳动者与劳动关系下的劳动者在从属性上的要素进行细致对比，具备同样的特征则应当给予同样的权益。在实质性生产资料的占有、服务费用结算和方法制定主体两个方面，两类劳动者是相同的，因此工资保障基准权利应当等同；新业态劳动和传统劳动关系的差异在于通过工作获得的收入在总收入中的比例，以及是否构成赖以谋生的比例。与前述的基本原理相对应，新业态劳动者持续在平台上接单，在客观上达到了非全日制用工和全日制用工的标准，可以适用相应的最低工资标准和其他工资基准制度。当然，传统劳动关系都是以持续稳定工作和劳动者对未来工作的预期为基本特征的，而新业态劳动者在客观上连续在同一平台接单也可以解读出这一基本特征，因此无论在通过站点管理还是自由众包的新业态工作，只要劳动者能够满足持续稳定和传统劳动关系中的工时标准，即可享受工资基准权利。

2.工作时间与休息休假

工作时间和休息休假主要是基于两项考虑而设置：劳动者的健康权利保障及工作对其他经济领域产生的溢出性效应。其中前者是为了缓解“劳动者体外财富支配能力和劳动者体内精力维持能力之间的紧张关系”，后者旨在让生产和消费协调发展及规避某些特殊劳动对他人的负外部性影响。传统劳动关系是基于劳动者进出某一工作岗位难度较大，并且一旦进入某一工作岗位就会持续稳定受制于用人单位指挥管理的基本假设而设计的相关权利制度；但在新就业形态的“不完全劳动关系”中，劳动者通过简单注册即可登录工作平台，并可以相对容易地获得工作机会，灵活性很强，同时一单工作结束之后也可以自主决定继续接单或者下线休息。一方面，新业态劳动中劳动者并不是非自主延长工作时间，单独设置休息休假制度的必要性似乎不高；另一方面，新业态劳动力市场进出灵活，在总单量一定的前提下，如果引入加班和加班工资制度，在高工资的诱导下，节假日期间上线接单的劳动者会增多，人均接单量将减少，实际收入未必增加。

目前平台用工实践中暴露出来的问题主要是算法定价实时调整，劳动者为了获得更高的收入延长工作时间，但是单价可能下调，实际收入减少，出现了“工作多了，收入却少了”的怪象。另外，网约客运和货运行业过度工作导致司机注意力不集中，对乘客、行人和其他车辆也会造成安全隐患。第一个问题在传统劳动关系中也普遍存在，只是在传统人力资源管理中没有广泛采用算法计酬工具，工资没有及时调整，劳动者的感受没有在新业态工作中那么明显。传统劳动关系中一般都采用工作定岗定量来解决这个问题，但是随着技术革新和生产流程优化，建立在“一成不变”的工作条件基础上的定岗定量方案也未必能够奏效，更遑论由基于大数据技术的自动化算法决策系统控制的平台工作，此问题更适合由集体协商和劳动力市场自我调节机制来解决。当然，在劳动基准层面上，政府应当基于宏观经济发展水平和物价指数来指导行业工资定价。第二个问题是新业态劳动基准需要着重解决的，曾有相关部门规章要求平台企业管控劳动者的在线时长，达到一定时间上限即停止派单，保障劳动者的休息时间。但是这种做法是将传统劳动基准权利保障方法套用到了新业态劳动中，收效甚微。各类新业态工作转换灵活机动，劳动者退出某一平台之后，马上就可以在其他平台上接单，自动放弃休息权的可能性极高。

当然，不同行业的工作产生的溢出性效应不同：网约配送、家政、网络主播行业过度劳动一般不会对他人造成伤害，网约货运和客运司机疲劳驾驶的安全隐患很高。利用网约车聚合式平台优势，统一计算劳动者在各平台上的工作时长，强制下线休息不失为一计良策。

3.安全生产保障

新就业形态工作主要集中在危险系数较高的交通运输行业，安全生产保障是重要的劳动基准制度。国家为处于弱势地位的劳动者提供生命安全和身体健康保障，督促用人单位防患于未然，体现了用人单位的公法义务。与此同时，公法义务派生了用人单位对劳动者的私法义务。在公法义务方面，国家设立一系列的法律规范标准体系，如职业安全管理规范标准体系、职业安全预防规范标准体系、职业安全事故救助规范标准体系、职业健康规范管理体系，以及为强制实施这些体系建立的行政机制；在私法义务方面，除了用人单位为劳动者提供的安全生产设施，就是为劳动者参加工伤保险。

安全生产保障从最初的私人契约进化到国家强制推行，是国家对基于重大安全生产事故的负面社会影响做出的反应，在过渡到注重科学技术的现代工业之后，劳资斗争转化为了国家积极的劳动政策，而常态化的工伤保险即是这一领域的重要制度。

“典型案例”确定的“不完全劳动关系”在人格从属性方面包含的要素包括工作规则和劳动纪律适用于劳动者、通过制定规则和设定算法管理控制劳动者、劳动者自主决定工作时间和工作量，那么，此类劳动者在接受平台派单的工作至工作结束之前都处于非自主状态，遭受的意外事故风险应当归责于用人单位，又由于人格从属性要求的指挥管理由平台通过算法、服务规则等线上方式，以及加盟站点、人力资源服务商等线下方式共同实施，因此，保费由各类资方共同负担为宜。在经济从属性方面包含的要素包括平台企业掌握劳动者从业必需的数据信息等生产资料、劳动者通过平台获得的报酬构成其重要的收入来源，由此，工作长期稳定、对单一平台形成了工作预期的新业态劳动者也应当获得工伤保险中基金和单位支付的伤残津贴和病假工资等待遇，医疗费用等与意外事故伤害直接相关的待遇由基金支付也可以获得法理上的解释力；另外，平台用户在经济从属性方面的重要特征是平台提供实质性的生产资料，劳动者也会自备车辆、货箱等生产工具，这一现象已经被之前的文献所关注，但是是否作为认定劳动关系的要素，抑或不作为认定劳动关系的要素但可以影响收入的分成方式，众说纷纭，“典型案例”主张该要素不影响劳动关系认定，但是结合“不完全劳动关系”的特征，应当在具体权益制度设计中充分考虑，这体现在平台用工中的职业伤害归责规则中，存在的自备工具瑕疵需要在待遇中相应扣除。

4.特殊群体保护

劳动基准中的特殊群体主要包括女职工和未成年职工，这些群体在新业态劳动者中也广泛存在。针对女职工的保护，主要体现为禁止用人单位安排其从事长期的禁忌劳动，并在经期、孕期、产期和哺乳期禁止安排禁忌劳动。对未成年职工的保护，则主要通过建立用工登记制度，要求相关劳动者持登记表上岗，禁止安排禁忌劳动，并定期安排健康检查。传统劳动关系中特殊群体的基准权益以长期稳定的劳动关系为前提，其核心目的是在“劳弱资强”的格局下，限制雇主利用经济优势地位安排不合理的工作。由于女职工和未成年职工还承担着劳动力再生产的任务，他们可能被迫接受过度或不适宜的劳动。基于劳动的溢出效应和公共利益的考量，公法通过对雇主科以不作为义务来提供保护，这种公法义务进一步辐射到私法领域，用人单位也因此负有相应的工作安排义务和健康检查义务。

在“不完全劳动关系”中，新业态劳动者享有自主上线接单和下线休息的权利，其工作内容相对固定，且较少涉及恶劣环境下的禁忌工作。由于收入按单量计算，处于特殊时期（如经期、孕期、产期和哺乳期）的女性劳动者可以选择规避高风险工作，从而有效降低劳动风险。值得注意的是，网络主播行业以文娱演艺工作为主，其中也存在未成年人参与的现象。对此，平台及相关机构应参照传统劳动关系中的未成年人保护义务，切实保障未成年劳动者的休息权和健康权。对长期达到稳定就业标准的未成年人，还需进一步保障其受教育权和定期健康检查的权利，以促进其身心健康发展。

四、新就业形态劳动基准权利的规范构造

新就业形态劳动基准权利是“不完全劳动关系”下劳动者享有的权利。若相关情形符合劳动关系的认定标准，则自然应纳入传统劳动法权益保障体系，这一点不言自明。“典型案例”通过“从属性＋要素”的思路，确立了“不完全劳动关系”的认定标准，上述法理关联性分析可视为基于司法政策的教义学归纳。然而，任何权益保障最终都需通过法律制度来落实，解释论视角下的法律关系认定仅是“表面之功”。事实上，劳动关系争议的核心始终指向背后的劳动权益问题。即便司法机关突破实定法的规定，认定“不完全劳动关系”，仍无法从根本上解决实质性的权益问题，因为现行立法并未明确规定此类关系下的劳动者具体享有哪些权利，换言之，若无相关立法的支撑，这一问题将不可避免地陷入“死循环”。纯粹法学视角下的立法论研究系基于教义学发展出来的基本法理来设计结构性制度，基本语言结构是主体之间的权、责、义关系。诚如学者所言，解释论层面上的教义学成果应当发挥隐形评判和指引立法的作用，形成一个良性互动的关系。

（一）新就业形态劳动基准权利的主体

法律设立劳动基准的根本原因在于，劳动关系中的雇员长期稳定地为某一雇主服务，同时劳资双方对生产资料的占有情况不同，导致其在企业资源分配能力上存在显著差距。因此，在涉及雇员的基本财产利益和人身利益时，需要通过法律强制雇主提供必要的保障。此外，劳动者必须将绝大部分可自由支配的时间投入劳动，并依赖劳动收入维持生计，这使得劳动关系的开展不仅限于劳资双方，还会对社会经济其他领域产生溢出效应。例如，在生产与消费关系中的最低工资、政府工资指导线，以及涉及劳动者和公众健康、劳动力再生产的休息休假、职业伤害保障等领域，政府也需要通过“有形之手”介入，限制雇主的某些行为或要求其履行特定义务，从而为劳动者提供必要的保障。

那么，是否可以将业已成熟的劳动基准权利制度直接适用于“不完全劳动关系”下的劳动者？答案是否定的。一方面，这类劳动者虽然从接单工作开始到结束一直处于平台算法和站点等机构的指挥管理之下，但是由于能够自主决定接单，与普通劳动者相比，他们在主观上就可以不接受来自用人单位方的控制；而这一类劳动者一旦产生了上线接单的意愿，又可以随时开展平台工作，这与处于严格考勤制度下的普通劳动者是存在明显差异的：后者不遵守考勤纪律，无正当理由脱离用人单位的指挥管理，将面临惩戒乃至解雇的法律后果。另一方面，新业态工作一般采用格式合同的方式发放工作单，注册成功的劳动者登录系统则会收到派单，劳动者接受订单则工作开始，虽然每项工作延续的时间不长，但是客观上累计的时间也可以达到传统劳动关系具有的长期稳定的特征，那么也具备了平等保障的必要性。

结合我国平台用工的实践和已有的劳动法制度，宜依据行业的不同，设置两个不同的衡量维度——累计的工作时间和按周、日统计的工作时长。前一个维度可根据各行业平台工作的连续性分布状况，确定为3~12个月，后一个维度沿用目前全日制用工的标准，即每天接单超过4个小时且每周接单超过24小时，同时满足两个标准的新业态劳动者可被认定为享有劳动基准权利的主体。

（二）工作休息时间和工资权利

工作时间和休息时间是一组相对的概念，在工作时间之外的、可供劳动者自由支配的时间即为休息时间。在标准劳动关系下，工时制度主要包括三类：一是标准工时制，即每日工作时间不超过8小时、每周不超过40小时，且每周至少享有一次连续24小时休息的制度（参见《中华人民共和国劳动法》第36条及《国务院关于职工工作时间的规定》相关条文）；二是不定时工作制，即不受固定工作时间限制的弹性工时制度；三是以特定周期为单位计算工作时间的综合计算工时制。后两种工时制度主要适用于特定行业，且实行综合计算工时制需用人单位依法办理审批手续。基于劳动基准权利平等保障的原则，结合平台用工的行业特点，网约货运和客运等行业宜适用不定时工作制，交通、物流等行业则更适合采用综合计算工时制，其他行业的新业态用工原则上应适用标准工时制。同时，为防止特殊行业劳动者因过度劳动而对公共利益造成负面影响，国家应通过限制平台过度发单等措施规避风险，其中网约车巡游和长途运输行业应重点监管。鉴于网约车行业劳动者普遍存在同时在多个平台接单的现象，仅依靠个别平台对超长工作时间的劳动者进行派单限制是远远不够的。未来有必要建立网约车行业的聚合式监管平台，实现对司机在多平台累计工作时间的综合监控，从源头上预防过度劳动风险，切实保障劳动者的身心健康。

目前，大多数平台用工企业已实现接单报酬的实时或短时到账，新业态劳动者在工资支付保障方面享有较好的待遇。然而，如前所述，实践中备受争议的是算法实时调整的劳动报酬与劳动量和强度不匹配的问题，表现为劳动者“接单越多、收入越少”，这迫使其通过多接单来维持收入水平。劳动与报酬之间始终处于动态博弈状态，正如劳资平衡只能通过动态调整实现一样，若仅以单个劳动者为研究对象，很难界定出合理的报酬数额。在传统劳动关系中，政府通过行业工资基准定价制度进行规制，即根据行业正常劳动量确定基准价位，要求企业工资水平原则上与基准价位相适应。借鉴这一做法，未来应授权各地政府参考平台用工所在行业的工资基准价位，要求平台企业确保提供与传统行业和企业相同劳动量的新业态劳动者享有同等的收入水平，从而实现传统劳动与平台劳动的“同工同酬”。

（三）职业伤害保障权利

自2022年7月起，北京、上海、四川等7省8市启动了新就业形态就业人员职业伤害保障（以下简称“新职伤”）试点工作。从试点情况来看，“新职伤”旨在将传统工伤保险制度“1：1”平移至平台用工领域，为新业态劳动者提供与工伤保险相当的保障。尽管试点整体运行平稳，但仍暴露出参保主体不明确、职业伤害认定规则不完善、责任主体与缴费主体不匹配、生活保障费等经济性待遇支付不合理等问题。究其根源，这些问题源于“不完全劳动关系”的特征与“新职伤”制度之间缺乏法理上的结构性联系。新就业形态所对应的法律关系并非单一，可能同时包含劳动关系和民事劳务关系，前者应适用传统工伤保险制度，后者则可通过商业保险予以覆盖。只有无法归入上述两种关系的“不完全劳动关系”才应纳入“新职伤”制度的适用范围。因此，未来需精准识别哪些新业态劳动者属于“不完全劳动者”，并在此基础上优化现有试点方案，以实现制度设计的科学性与适用性。

除前述关于“不完全劳动关系”的特征外，还存在以下三个与之相关的结构性制度问题：第一，“新职伤”与传统工伤保险并行，分别覆盖不同群体，共同构成我国职业伤害保障体系。然而，当前各地未对新业态劳动者身份进行区分，一律纳入“新职伤”参保范围的做法存在制度隐患。未来应在督促平台企业合规用工的前提下，实行分类参保机制，避免出现“新职伤”参保者在事故后要求认定劳动关系并主张工伤赔偿的情形。第二，平台用工中存在多主体指挥管理的现象。尽管用工主体和对外承担责任的主体只能有一个，但多主体内部存在管理分工。为合理界定管理责任，应由平台企业、站点等机构共同承担保费。同时，在赔付时应考虑劳动者自备工具瑕疵在事故责任中的比例，并设置相应的免赔额。第三，“新职伤”待遇中包含与长期稳定工作产生的收入预期相关的项目，应与事故造成的一次性健康损害补偿区分开来。例如，各地按最低工资标准发放的生活保障费，理论上任何人在意外事故后重新上线接单均可获得此项待遇，存在较大的道德风险。未来应将享有劳动基准权利的主体标准作为享受此类待遇的前提条件，以确保制度的公平性与合理性。

五、结语

近年来，受外部环境变化的不利影响，我国经济运行面临诸多困难和挑战，部分企业生产经营压力加大，群众就业和收入增长面临一定困难。在此背景下，以互联网平台为依托的平台经济蓬勃发展，催生了大量新业态和新就业岗位，平台用工已成为劳动力市场中“最为亮眼的增长点”。在充分肯定平台经济发挥作用的同时，也应高度重视新业态劳动者权益保障问题。以“不完全劳动关系”为切入点，构建新就业形态劳动基准制度，已成为当前我国劳动立法领域的当务之急。

（作者：娄宇，中国政法大学民商经济法学院）

（本文发表于《人权法学》2025年第2期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。本文转自人权法学微信公众号）