一、问题的提出

人权保障是刑事法制(criminal justice system)运作的基本原则，并涉及两个具体面向：从受害人视角看，人权保障为刑罚权发动提供了最基本的道德理由；从犯罪人视角看，人权保障则要求刑罚权行使应适度、谦抑、合比例、合程序。自启蒙运动开始，对后一人权面向的强调上升到前所未有的高度，人们开始反思刑罚的严酷性，认识到“一种对于人性来说是过分凶残的场面，只能是一种暂时的狂暴，绝不会成为稳定的法律体系”，逐渐与滥施重刑等做法决裂，出现从“惩罚主义”向“刑罚人道主义”发展的历史潮流。然而，自上世纪后半叶起，一些国家刑事法制运转急转直下，回归到高度惩罚性状态：关押率急剧攀升，社区监督的定位逐渐转变，一系列犯罪附随后果则进一步将犯罪人推向社会边缘。有学者将这一转向概括为“新惩罚主义”(new punitiveness)。这种趋势尤其体现于美国，在英国、澳大利亚、新西兰、巴西等亦有所反映。这一跨国界的相似转向，既不是偶然的巧合，也非基于简单的制度模仿，而是部分地源于其所经历的“同样的风险与不安全感、同样的对社会控制低效问题的认知、同样的对传统刑事法制的批判、同样的对社会变迁与社会秩序的焦虑”，以及由此引发的改变这些国家国内社会关系的经济、政治与文化进程。

在刑法期待以人权保障机能限制国家刑罚权发动的当下，如何理解惩罚主义的回归，是刑事法学界需要回答的重要命题。申言之，对新惩罚主义的全面审视既有助于我们深入了解推动这一转向背后的深层次原因，也有助于对我国刑事法制系统运作的潜在风险点做反思性观照，进而捍卫自启蒙运动以来形成的人权保障的价值共识。有鉴于此，本文以域外刑事法制中的新惩罚主义为研究对象，以美国为研究重点，辅以对英国(主要指英格兰和威尔士)的考察，全面梳理新惩罚主义的外在表征与内在原因，并进一步讨论新惩罚主义对我国的教训与启示。

二、“新惩罚主义”的外在表征

自20世纪后半叶起，美英刑事法制日益呈现大规模关押（mass incarceration）的特点，进一步表现为关押规模的急剧扩张、种族分布向少数族裔集中以及刑期的延长。

(一)大规模关押

首先，新惩罚主义国家在押人口数在这一时期急剧增长。美国在押人口增长始于20世纪70年代初，到2007年与2008年，其年关押率达至每十万人口760人，是1972年关押率的五倍。此后关押率有所降低，但2019年仍保持在630人的高位并远超全世界绝大多数国家，使人口数不到全球5%的美国关押了世界上四分之一的囚犯。而且，由于近年来美国刑事法制改革主要聚焦轻微毒品犯罪等领域，对暴力犯罪等仍表现出高度惩罚性倾向，故能在多大程度上维持降低势头值得怀疑。尽管英国的关押率不如美国般明显异常，但仍居于西欧首位：英格兰和威尔士的监狱人口数在1993年至2012年的二十年间增长近一倍；1991年每十万人口监狱在押人数为112人，而2011年已达至189人。随着关押人数的大幅增长，监禁场所出现严重超负荷运转的现象，于是两国在这一时期都修建了许多新的监狱，但仍常达到临界值。2024年7月，英国再度考虑提前释放两万多名囚犯以缓解监狱压力。

其次，大规模关押不合比例地将大量少数族裔置于刑事司法系统控制之下。从犯罪学上看，很难认同犯罪率与族裔间存在直接相关性，但少数族裔却不合比例地受到刑事司法系统的控制。占美国人口总数四分之三的白人，其每十万人口关押率相对较低，而少数族裔特别是非洲裔美国人则面临畸高的关押率。在2008年关押人数达至顶峰时，非洲裔美国人的关押率是白人的6.5倍，受教育程度较低的年轻少数族裔男性尤其受到影响。在英国，非洲裔的监禁比例是白人的十倍。澳大利亚等国家也存在不合比例地监禁当地土著居民的问题。

最后，刑期的延长也是新惩罚主义下大规模关押的一个重要特点。更长的刑期未必带来犯罪率与累犯率的降低，经过漫长监禁的囚犯甚至可能因社会技能与独立决策能力的降低，在离开高度控制的监狱环境后更易于再次实施犯罪。然而，20世纪末21世纪初，大量囚犯在美国大规模关押的背景下面临更长的监禁，例如1986年至1997年间联邦监狱囚犯平均服刑时间增长124%。在刑期延长中，无期徒刑适用的扩张尤其引人注目：截至2020年，美国被判无期徒刑与50年及以上有期徒刑的广义无期徒刑犯在总监狱(prison)人数中的占比为1∶7，部分州甚至达到1∶3。其中三分之二系少数族裔，近二分之一系非洲裔美国人，佐治亚等多个州非洲裔在无期徒刑犯中的占比超过70%。英格兰和威尔士也表现出相似趋势：2000年至2004年间确定性刑罚的刑期平均延长了2.1个月，2007年至2011年间又平均延长了2个月，且这一数据被高度低估，因为相当多的罪犯在这一时期面临不确定性刑罚而非确定性刑罚。同时，特定犯罪的刑期延长也值得关注，如2004年至2011年间，性犯罪者刑期平均延长了13个月。

(二)社区监督的惩罚性转向

传统上，缓刑、假释等社区监督被视为旨在克服监禁弊端的宽宥性制度，是监禁的替代方案。然而，自20世纪后半叶起，社区监督开始越来越带有惩罚性特点。以美国为例，其主要表现在四个方面。

一是社区监督，特别是缓刑规模的大幅扩张。美国缓刑人口数从1980年的112万，持续增长至2007年的427万，后逐步回落到2020年的305万；尽管上世纪后半叶起，假释适用在美国日益受限，但假释人口数仍从1980年的22万波动增长至2020年的86万。在峰值时期，每45名成年美国居民中即有一人在接受社区监督。可能会有观点认为，社区监督规模的扩张表明刑事司法系统倾向于使用相对不具惩罚性的干预模式，但这一命题只有在关押率下降而社区监督率上升的情况下才能得证，美国社区监督与监禁人数同步大规模增长，表明社区监督不是监禁的替代而是监禁的补充，是过度的刑事控制光谱下的一个部分。

二是社区监督义务的大幅扩张。强制性法律义务的施加必然意味着权利与自由的减损，因此，社区监督的惩罚性与义务规模及强度成正比。从历史上看，社区监督的个人常被要求行为良好、行动守法，但20世纪后半叶，被监督者所负有的义务被逐渐具象化，越来越多的规则相继出台。整体上，一名缓刑犯通常需要遵守18至20项义务。多数义务尽管孤立来看有助于犯罪预防，但当其组合到一起，要求的数量之多给许多罪犯带来沉重负担，特别是被卷入刑事司法系统的人本就常常是吸毒成瘾、经济贫困、受教育程度较低、患有身心疾病的群体。另一些义务，如戒除恶习、成功就业、赡养家庭，即使主观上出于善意，客观上都会不可避免地产生行动限制、权利克减的效果，并成为成功完成社区矫正的阻碍。

三是社区监督撤销的不断发生。在美国，相当大比例新囚犯系因缓刑或假释被撤销而入狱，撤销原因既可能是实施了新的犯罪，也可能是违反了一般性的监管性义务即“技术性违规”，如不参加毒品测试、违反宵禁规定与禁酒令等。美国每年因社区监督撤销而入狱的人数占州监狱(prison)入狱人数的45%、全国监狱入狱人数的25%，而一项抽样调查显示，单纯技术性违规在全部缓刑撤销中的占比在样本地区占61%至90%不等。技术性违规的频发，可部分归咎于实体层面广泛的监督义务以及程序层面优势证据原则的证明标准。于是，“鉴于义务违反行为的高发频率，以及证明此类违规行为的容易程度，普遍存在的缓刑、假释撤销便不足为奇”，致使大量缓刑犯、假释犯进入“关押—社区监督—再关押”的“旋转门”。

四是社区监督者被要求缴纳较高的费用。2022年一项针对50个州的研究表明，缓刑、假释监督费用广泛存在且最高可达208美元/月。此外，其还可能被收取毒品检测与戒毒治疗费、心理咨询费、项目参与费、电子监控费、中途之家住宿费等。由于多数接受社区监督的群体处于失业状态或收入水平较低，如全美缓刑犯中三分之二年收入不足2万美元，近40%年收入不足1万美元，费用的收取给缓刑、假释犯带来了较大的经济负担。滞纳费用可能意味着再关押的风险，也可能带来驾照暂停、工资扣押、财产留置、影响信用记录等后果，反而成为被监督者回归正常生活的阻碍。

相似地，在英格兰和威尔士，1989年至2004年间对可起诉成人罪犯实施包含监督与监视的社区性惩罚的占比从14.4%上升至28.1%，而这一增长并非带来了对监禁刑的取代，因为同一时期监禁刑的占比也从17.5%上升至28.6%。可见，社区监督更多被用以取代罚款等低侵入性的处遇措施，并扮演社会控制的“网络扩大者”的角色。就缓刑适用而言，1985年仅15%的缓刑令有附加要求，而到1997年保守党败选时攀升至35%，至2004年为50%。缓刑变得愈发严格，要求也更为严苛。2000年，自1907年确立的缓刑官“建议、协助、友待”犯罪人的法定义务被废除，取而代之的是一组侧重保护公众的新的目标，并以“对犯罪人的适当惩罚”为任务之一。来自工党的内政部国务大臣保罗·博腾宣称：“我们正在远离(缓刑中)社会工作型的待人如友模式，任何人都不应对此抱有幻想……我们打算在执法的基础上构建国家缓刑服务。”

(三)隐性的惩罚：犯罪附随后果

新惩罚主义的另一重要特点是，对犯罪人的惩罚不止于监禁或社区监督，因定罪而产生的民事、行政性法律后果将在很长一段时间，甚至永久地对犯罪人构成某种权利负担。这种权利负担不同于因定罪而产生的污名、就业歧视等非正式的隐性后果，而是以成文法形式出现。此类权利负担被称为犯罪附随后果并被视为“隐性惩罚”，位于惩罚性刑事法制的延长线上。隐性惩罚网络在美国尤其庞大，据统计，联邦与州共有40,000余项因定罪而可能产生的犯罪附随后果，广泛涉及公民权、社会福利、就业、隐私权、家庭生活、驾驶执照等方方面面，并被施加于相当规模的美国人。

在众多犯罪附随后果中，极具惩罚性色彩的是，被定罪者可能丧失取得部分社会福利的资格。以联邦法律为例：毒品犯罪(包括持有毒品)一是可能导致无资格获取《社会保障法案》下临时贫困家庭援助计划资助以及《食品与营养法案》下的营养援助计划资助；二是可被取消联邦援助公共住房资格；三是面临停止获得高等教育资助的“惩罚”；四是可能被剥夺获得联邦利益、参与联邦医疗保险项目的资格。从立法理由上看，类似措施很难通过合理性的检视，不仅社会防卫效果存疑，而且威慑功能极弱，过度聚焦毒品犯罪亦不符合民众对不同类型犯罪的危害性认识。美国出台类似措施，一方面很大程度上是“毒品战争”的附属产物，即基于一场浩浩荡荡的刑事立法与司法运动，将对毒品犯罪人的惩罚延续到监禁和社区监督以后，即使这种惩罚带有极强的非理性特点；另一方面，这些措施还承担了在社会福利资源紧缺、提供公共福利意愿降低的背景下，对社会弱势群体进行筛选的功能，但这种筛选同时也意味着，即便犯罪人已完成服刑、改过自新，也将被排除于福利网络之外而成为“二等公民”。

事实上，美国许多犯罪附随后果都广泛而深刻地影响着被定罪者回归社会后的生活状态，造成沉重的权利负担并带有惩罚性色彩。相比之下，英国等一些国家尽管在监禁与社区监督等方面与美国表现出相似的惩罚性发展趋势，其犯罪附随后果的设置则明显较为克制，但在职业禁止、居留权剥夺、犯罪记录披露等方面仍广泛存在。

三、“新惩罚主义”的直接原因

新惩罚主义并非源于一场统一的运动或议程，而是由多种因素共同参与推动。这些推动因素可以其因果联系程度的差别分为两类：具有强因果性的直接原因(本部分)，与仅具有弱直接因果关系但仍具有强解释功能的深层叙事(下一部分)。就前者而言，新惩罚主义与这一时期体感治安的严重恶化密切相关，在此背景下，一系列理念、制度与机制开始做出适应性调整。

(一)环境变化：犯罪率上升、社会失序与体感治安的严重恶化

美国刑事法制的惩罚性转向始于20世纪70、80年代，而在全美范围内将维护“法律与秩序”提上政治议程，则更早地开始于60年代末，同时发生于这一时期的，是美国公民体感治安的严重恶化。上世纪后半叶，美国经历了一轮犯罪率的急剧上升，特别是自60年代后期，各类严重暴力犯罪数量均呈增长态势。1965-1995年间，暴力犯罪案件数量增长364%，其中谋杀、强奸、抢劫、加重伤害案件数量分别增长117%、316%、319%、410%。与此同时，60年代美国社会环境也十分紧张，芝加哥、费城、纽约、洛杉矶等许多城市爆发大规模种族骚乱，使整个社会呈现出一定程度的失序状态，并促使时任总统专门成立“全国社会失序咨询委员会”。相似地，英格兰和威尔士上世纪后半叶记录的犯罪案件数量也从60年代的年均100万，升至70年代的200万，再升至80年代的350万，同时发生的还有80年代的大罢工、骚乱以及以“詹姆斯·布尔格谋杀案”为代表的骇人听闻的刑事案件。于是，暴力、冲突、动荡、撕裂成为当时公众集体记忆中的一个重要部分，直接影响民众的体感治安，并在电视媒体普及的背景下被不断放大。为尽快解决这一问题，“治乱世用重典”的犯罪治理逻辑逐渐走上历史舞台，开启了刑事法制惩罚性转向的新篇章。

(二)刑事理念：犯罪治理理念的省思与“他者的犯罪学”的兴起

20世纪的大多数时间，美英等国盛行以改造、复归为核心的犯罪治理理念，但在20世纪后半叶体感治安恶化的背景下，传统犯罪治理理念开始面临危机。从历史的角度观察，美英社会失序最为严重的年代，恰恰是自由主义、福利主义以及美国平权运动最为盛行的年代。于是，尽管很难在自由主义的变革与体感治安的恶化间建立起因果联系，但两者的共时性存在这一现象本身，便意味着受到批判的不仅是当时的犯罪与失序，也包括需要对犯罪与失序负责的自由主义的犯罪治理模式。在这一背景下，保守派开始走上历史舞台，曾经占主导地位的复归理念“突然被驱逐出正统而公认的位置，在后来的政策与实践中开始扮演一种不同的、被贬低的角色”，犯罪治理理念也开始转向以对危险群体的识别、监管和剥夺犯罪能力(incapacitation)为中心。

申言之，这一时期：(1)人们对复归理念逐渐失望，引发“一切无用”(Nothing Works)的怀疑。最具代表性的是，当时一份对231项研究进行回顾的报告中指出：“除了少数和孤立的例外，迄今为止在复归方面所做的努力对再犯未能产生显著影响”。(2)剥夺犯罪能力成为最无争议的刑罚功能。美国司法部在一份影响深远的报告中明确得出“监狱有用”“需要修建更多的监狱”的结论。该报告开篇即指出，人们可以质疑监狱能否改造罪犯或威慑犯罪，但毫无疑问的是监狱剥夺犯罪能力的作用，即通过关押使囚犯在监禁期间在物理上不可能危害社会。而在英国1993年10月召开的保守党大会上，内政大臣迈克尔·霍华德发表了著名的有关“监狱有用”的演说：“监狱是有用的，它确保我们免受谋杀犯、歹徒和强奸犯的侵害……这可能意味着更多的人会进入监狱，我对此毫不畏惧，我们不能再以监狱人口的减少来判断我们的司法系统是否成功。”(3)犯罪被越来越多地理解为犯罪人的理性选择，因此降低犯罪率需要提高犯罪成本。比如，哈佛大学威尔逊认为，降低犯罪率的一个重要方式在于更快、更确定、更严厉的处罚。(4)正如英国前首相约翰·梅杰对犯罪“多一些谴责、少一些理解”的经典表态，犯罪人越来越多地被视为危险的边缘化群体、令人恐惧的异类，形成了一种“他者的犯罪学”。于是，当整个社会被划分为守法的、善良的“我们”，和边缘化的、无希望的“他者”，复归、融合的理念便很难再有影响力。

在此背景下，新惩罚主义便成为一个理所当然的现象：一是监禁及其所具有的惩罚性隔离功能被寄予厚望，改造囚犯的诉求则因“一切无用”而被弱化，刑罚旨在通过改变犯罪人的物理分布以剥夺其危害社会的能力。二是监狱体量的有限性与民众对犯罪人回归社会的恐惧间出现张力，导致传统上以复归为核心的社区监督开始部分地承担监控与风险管理功能。三是就犯罪附随后果而言，一些措施(如职业禁止)同样有着类似剥夺犯罪能力的考量，另一些措施(如剥夺福利资格)则是“他者的犯罪学”的产物，以满足社会公众的报应理念，表达“对此前犯罪的惩罚不再足够，犯罪人对社会所负的债务永远也无法得到偿还”。

(三)刑事法律：过罪化与刑罚制度的调整

一国刑事法律为刑事法制运转提供了基本遵循，而美英等国有关定罪与量刑的刑事法律自上世纪后半叶大幅调整，具体表现为犯罪圈扩张与刑罚的加重，如此使得更多人更长久地被置于刑事司法系统的控制之下。从过罪化的角度看，在美国，上世纪后半叶其犯罪圈急剧扩张，如美国内战以来通过的数千部联邦刑法中有40%颁布于1970年后，美国国会在2000年至2007年间年均创设57项新的罪行。犯罪圈扩张对新惩罚主义的塑造，主要体现在其创设了更多的行为禁令与更大的定罪可能，也为辩诉交易中的检察官提供了更大的交易筹码，而且，特定行为的犯罪化(如持有特定毒品)与惩罚性刑事法制间的关系是显著的。相似地，英国这一时期也表现出过度犯罪化的刑法工具主义发展趋势，仅布莱尔担任首相的十年间，英国议会通过的制定法就增设了700多个罪名。

另外，过罪化并非监狱人口增加的唯一的，甚至最重要的因素，导致监狱人满为患的最重要原因是更严厉的刑罚。就美国而言，这一时期三项刑罚制度改革对新惩罚主义的推力尤为巨大：一是确定性量刑制度，即联邦与州通过出台量刑指南或统一量刑法案等形式，为不同犯罪确定明确的法定刑，又由于严惩犯罪思潮与刑罚民粹主义的大环境，使得监禁刑的适用比例与许多犯罪的刑期被设置得较高。二是强制性最低刑期，如此意味着法官对特定类型案件向下调整刑罚的权限被极大限缩，例如“三振出局”法案由于为第三次实施犯罪的累犯配以极高的强制性最低刑期，在一些对第三次犯罪程度要求较低的州，实践中出现了因偷窃一块披萨饼、价值150美金的录像带或三根高尔夫球杆便面临25年以上有期徒刑的案件。三是提前释放的限缩适用，即随着假释指南的出台、酌情假释的取消、“良好时光”(Good Time)的限缩、可假释前服刑期限要求的延长，提前释放的可能性大大减小。1994年，美国国会进一步出台《暴力犯罪控制与执法法案》，明确各州获得联邦激励性拨款的条件是加强对暴力犯罪人的处罚力度，并确保暴力犯罪人至少服刑达到其所判刑期的85%，如此进一步影响了各州的政策选择。此外，由于赦免决定所可能带来的政治风险，属于美国总统与州长等的行政宽赦权的适用也大幅萎缩，使提前释放的最后一条通道近乎关闭。

美国的许多刑罚制度改革，如强制性最低刑期、“三振出局”等为英国所效仿。随后，英国《2003刑事司法法案》在此前无期徒刑的基础上，对被认为有人身危险性但难以判处无期徒刑的罪犯确立了新的不定期刑判决，即公共保护监禁。这一制度影响了相当规模的在押人员：1992年，英格兰和威尔士被判不定期刑的人数为3,000人，而到2012年则为13,836人(占全部在押人数的16%)，增长了3.6倍，而后者中6,017人因公共保护监禁而服刑，占不定期刑总人数的43.5%。于是，美英等国家越来越多的人进入监狱并在监狱度过越来越长的时间，便不足为怪。

(四)刑事运动：毒品危机与禁毒战争

上世纪后半叶，美英等国开展了多项针对特定犯罪的运动式立法与执法活动，主要涉及毒品犯罪、暴力犯罪、性犯罪等，其中最具代表性的当属“毒品战争”，对新惩罚主义的塑造又以美国尤甚。随着毒品吸食、交易行为的泛滥，美国于70年代开启一场全面战争，并于80年代愈发倚仗刑事手段。以联邦层面为例：美国国会加强了刑事措施在毒品犯罪治理中的作用，如1984年通过《综合犯罪控制法案》加重对毒品犯罪的处罚力度。随着快克可卡因的风靡，国会通过《反毒品滥用法案》，授权拨款1.7亿美元用于毒品战争，为一系列毒品犯罪设定了强制性最低刑期，并设立了快克可卡因与粉末可卡因间的“1∶100”换算规则，即5克快克可卡因(因价格低廉而更常被黑人吸食)与500克粉末可卡因所触发的强制性最低刑期相同。这一时期毒品犯罪的执法力度也显著加强，毒品治理越来越倾向于刑事手段，且传统上多被认为是公共卫生问题的持有、吸食毒品行为，也被很大程度地以严刑峻法处理。

毒品战争对美国新惩罚主义转向的塑造是显著的。一方面，毒品犯罪的关押人数急剧攀升十余倍，并对少数族裔尤其造成破坏性影响。据统计，在1983至2000年的十余年间，因毒品犯罪而被监禁的白人人数增长至8倍，而非洲裔、拉美裔则分别增长至26倍、22倍，在七个州因毒品犯罪而服刑的人中，非洲裔美国人甚至占据80%至90%，毒品战争是美国少数族裔被系统性大规模关押的最大原因。另一方面，毒品战争也与犯罪附随后果密切关联。20世纪末，随着“福利女王”“贫困循环”等问题受到关注，美国开始反思原有的福利政策，在克林顿政府时期，一个重要的施政方向便是“结束我们所知的福利”，出台了《个人责任与工作机会法案》等旨在限制传统意义上大政府式福利供应的政策措施，为福利的提供设定更高的筛选“门槛”。于是，当新自由主义式的福利限缩与一场轰轰烈烈的毒品战争几乎在同一时期出现在美国政坛，当“福利女王”与“快克流行病”的故事同时传播于美国社会，毒品犯罪自然而然地成为筛选、剔除福利接收者的考量要素，被广泛排除于公共住房、教育资助等一系列“社会安全网”之外。

四、“新惩罚主义”的深层溯源

美英等国的刑事法学界试图将新惩罚主义转向置于更为宏观的经济、政治、阶层背景下做深层溯源，这种尝试一方面源自其本能的学术抱负，另一方面也因前述直接原因对新惩罚主义的解释并非圆满：在刑事法制存在高度国际与国内异质性的背景下，缘何在美英等国出现了一轮相似的转向？如果仅仅只是因为体感治安恶化的集体经历，缘何新惩罚主义并未在美英等国犯罪率明显降低的背景下得到扭转？如何理解新惩罚主义中不公平对待少数族裔的情况？想要阻止这一发展势头，除了对量刑制度等作“小修小补”，是否还应展开一轮更为根本性与系统性的反思？为回答这些问题，学界形成了三种主流叙事。

(一)经济叙事：新自由主义与惩罚性刑事法制

有学者将政治经济模式与关押率做关联性研究，发现美国、南非、新西兰、澳大利亚、英格兰和威尔士等新自由主义国家和地区的关押率，明显高于意大利、德国等保守-社团主义国家，以及瑞典、芬兰等社会民主主义国家。据此，新自由主义被视为新惩罚主义的重要底层逻辑。新自由主义的基本特点是主张市场化、强调个人主义、反对福利国家，20世纪后期，美英等国全面拥抱新自由主义，这一政治经济转型也相应地对刑事法制产生了重要的塑造作用，并主要表现在以下两个方面。

一方面，新自由主义在宏观上促使管理社会边缘人口的主要手段由福利转向刑罚。任何社会都存在经济上相对富裕的上层、中层阶级，以及贫困的底层阶级与社会边缘人口，后者往往既是社会安定的风险点，也是社会福利的接收方，即通过财富再分配改善底层生活，防止社会失序。20世纪后半叶，在自动化、去工业化、国际劳动力市场竞争等背景下，美英等国面临经济衰退与劳动力市场转型，对于由此产生的底层阶级，两国却选择了较以往凯恩斯主义式福利供给完全不同的新自由主义模式，即福利限缩，而与之同步的，还有新惩罚主义的快速发展，且两者间密切关联：(1)两者在适用对象上高度一致，即无论是此前福利的接收者，还是此后监狱的关押者，绝大多数是贫困的、受教育程度较低的、生活困顿的社会边缘人口，他们“被迫离开公共援助的名单，并被关押起来”。(2)两者呈负相关关系，实证研究发现，美国福利支出较少的州关押率明显更高，而在福利支出更多的州则相反，表明刑罚与福利是一种面向社会边缘群体的互补性社会制度。基于这两点发现，新惩罚主义被一些学者理解为新自由主义背景下控制底层阶级的工具，即放松的市场规制、工作的不稳定与惩罚性国家的回归齐头并进，补充市场“无形的手”的，不再是宏观调控与社会供给，而是凌厉的刑事法制，以管理因社会不安全感扩散而引发的混乱，并在社会底层表现得越来越活跃和具有侵入性。

另一方面，新自由主义在微观上塑造了刑事法制下的一些运作逻辑，体现出市场化与剥削的特点。就市场化而言，20世纪80年代，美国、英国先后出现了刑事法制快速私有化、商业化的过程，即众多刑事法制职能逐步外包给营利性第三方公司，呈现出“正义的商业化”趋势并与新自由主义的财政与意识形态原则相契合。例如在英格兰和威尔士的119座监狱中，超过10%由私人公司运营并关押了近五分之一的监禁人口。而公营监狱下的食品、卫生、通信、住宿、就医等服务，以及监狱环境外的关联环节，也被大量外包给私营企业。于是在国家垄断的刑事法制中开始越来越多地出现市场的影子，并使私主体成为维系和游说新惩罚主义的利益共同体的一员。就剥削而言，与市场化密切相关的是新自由主义“以金融居于高位的方式强化而非消除了生产关系中的剥削因素”。因监禁与社区监督而需缴纳的费用以及各类罚款与没收，为犯罪人带来了极为沉重的经济负担，有学者认为，这是一种“通过国家和市场力量强行剥夺无力抵抗的从属群体之资源”的“掠夺性策略”，并随着新自由主义意识形态下对个人责任的强调以及民众对犯罪的天然厌恶，被显著地正当化。

(二)政治叙事：自下而上的回应与自上而下的再塑造

新惩罚主义与美英等国的政治制度运行密切相关。一方面，选举制决定了在社会失序的年代，民选官员必须对民众最为关注的问题予以积极回应；另一方面，政治精英进一步捕捉和放大选民的民粹主义刑罚观念，利用犯罪议题谋取选举利益。于是，自下而上的回应与自上而下的再塑造相辅相成，“政治光谱中精英和民众立场的空前融合，使刑事法制向惩罚性转变成为可能”。

1.“自下而上”的回应

在选举制下，当犯罪与治安成为民众认为的亟需解决的严重问题时，民选官员必须有所回应。诚然，民选官员回应犯罪未必意味着必须对其展开凌厉攻势(刑罚性回应)，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，聚焦犯罪根源问题同样是一种可能的回应方式(社会性回应)。然而，上世纪后半叶，高企的犯罪率与再犯率、对复归理念的全面反思与“一切无用”的思潮使选民迫切期待官员能够采取较以往不同的社会治理方式，而新自由主义的逐渐风靡也使福利供给不再成为主流，这些变化都限缩了社会性回应的空间。同时，刑罚性回应则有着无可比拟的优势，正如加兰德所说，当民选官员在犯罪议题上面临社会公愤、媒体抨击与选举得失等迫切压力时，严厉的公权力回应能够立马给选民一种自己“正在做事”的快速而明确的印象且容易立即实施，相比之下，社会性回应则需要更多的说明性工作以阐释其效用，而且既难达成跨党派共识，也难产生立竿见影的效果，在美国还受制于联邦与地方的权力分配框架。于是，官员害怕落选的利益诉求、焦虑选民对官员立即有所作为的渴望、社会性回应的执行难度以及弥散的对社会性回应的集体失望，共时性地出现在美英等国，使谋求选举利益的官员全面拥抱新惩罚主义。由于美国相当多刑事法制的政策制定者与具体实施者普遍由选民选举产生，刑罚性回应的力度也较其他新惩罚主义国家和地区更大。

2.“自上而下”的再塑造

政治精英对民粹主义刑罚观念自上而下有意识地捕捉、利用、塑造和放大，进一步推动了这一时期刑事法制的惩罚性转向。研究发现，美国民众上世纪后半叶对犯罪与毒品问题的关注一定程度上是被建构的，即政治精英与媒体的定义性活动，而不是犯罪或毒品使用本身，塑造了公众对这些问题的看法。这一现象可进一步从党派竞争的历史背景中得以理解：保守派在60年代平权运动与“伟大社会”时期的失败并没有使其力量和意识形态消失，而是转向调动新的问题，通过强调“法律与秩序”并将其与少数族裔隐性地挂钩，将旧冲突的结果(平权运动和伟大社会)与新问题的出现(犯罪与动乱)相联系，推动政治目标的实现。这一策略选择与当时美国的社会环境有关：平权运动的胜利与“吉姆克劳法”的废除是对白人至上主义的致命打击，黑人被允许与白人共同竞争去工业化背景下有限的社会资源，社会财富、地位向非洲裔美国人的转移也多由富裕的民主党人设计，却由更贫困也更保守的工薪阶层白人“买单”。同时，这一时期文化氛围的变化也使白人中产阶级感受到传统道德秩序的崩溃和既有生活方式的侵蚀。南方白人男性是60年代巨变中最大的输家，“吉姆克劳法被废除，白人至上主义被否定，关于家庭、女性家庭生活以及宗教的传统价值观受到威胁，而一旦公开反对这些，便会招致种族主义、性别歧视和过分偏执的指控”。这一现象被共和党人捕捉并发展为其选举的“南方战略”，通过“沉默的大多数”的形象塑造，指责自由派对无序的纵容，呼唤“法律与秩序”，以赢得南方州的支持。这一战略奏效了，“在忠诚地支持了民主党近100年后，南方白人选民集体转向共和党，并在接下来的30年里一直待在那里”。

在英国，撒切尔夫人领导的保守党于1979年大选期间开始将犯罪作为核心竞争性议题，批评工党对待犯罪问题过分宽松而导致社会失序，并将恢复被工党破坏的法治作为五大任务之一。研究表明，1979年大选中没有任何其他一项政策较维持“法律与秩序”将保守党置于如此领先的位置。然而，撒切尔政府在执政期间多只是在口头上表达对犯罪的强硬立场以维持竞争优势。直到20世纪90年代初期，随着犯罪率持续攀升、一系列骚乱事件的发生、托尼·布莱尔担任影子内阁大臣并将严惩犯罪主张带入工党，保守党较工党有关“法律与秩序”的领先优势逐步缩小。于是自1993年起，英国刑事法制开始全面转向新惩罚主义：1993年，民调支持率低迷的保守党政府决心通过占据传统优势的“法律与秩序”挽回民望，保守党会议上“监狱有用”的口号拉开了随后15年关押人数翻一番的帷幕；工党亦紧追不舍，在托尼·布莱尔的领导下，工党开始反复强调“严厉打击犯罪、消除犯罪根源”的口号并着力摆脱对犯罪态度软弱的公众形象。于是，“到1997年大选时，两个主要政党都在相互竞争，看谁在法律与秩序议题上听起来‘最强硬’”。正如英国学者所做的评价：“尽管犯罪率下降、定罪人数或多或少保持稳定，但监狱人口几乎连续17年持续增加，这一趋势完全符合历届政府参与的所谓‘严惩犯罪’政策的‘军备竞赛’。”

(三)阶层叙事：种族主义与“新吉姆克劳”

阶层是由“社会资源和社会机会在不同社会群体中的分配方式或配置方式的差异”形成的社会关系，而基于种族等产生的身份群体常常会发展出典型的分层形式，甚至演变为种姓。在包容性较好的国家，不同层级间往往能够良性流动，反之社会分层则会固化，刑事法制也可能在客观上维系固化的社会分层。从前述经济叙事中，已然能够看到刑事法制在社会底层的侵入性，而将阶层叙事全面引入新惩罚主义解释的代表性学者当属米歇尔·亚历山大，其核心观点是通过发起一场主要聚焦非洲裔的毒品战争，美国刑事法制实质性地承担着如此前吉姆克劳法般将少数族裔边缘化的角色。她认为，“目前的控制体系将很大一部分非洲裔美国人社区永久地排除在主流社会和经济之外。该系统通过我们的刑事司法机构运作，但它更像是一个种姓制度，而不是一个犯罪控制系统”，由此“确保一个主要由种族定义的群体的从属地位”。

申言之，其具体运作由毒品战争驱动并包含三个环节：(1)围捕，即通过警察行动将大量的少数族裔卷入刑事司法系统。由于警察行动受到的限制与审查很少，且常常将种族作为行使拦截与搜身的考虑因素，因此尽管少数族裔未必较白人更容易实施毒品犯罪，但贫困的少数族裔社区不合比例地受到毒品执法的影响。(2)正式控制，在定罪前，由于有效法律辩护的缺乏以及辩诉交易的高压，毒品犯罪人处于相对弱势的地位而检察官则被允许增加额外的起诉，且种族歧视难以成为挑战检察官决定的理由；在定罪后，犯罪人面临毒品犯罪严格的量刑法，漫长的关押或高强度的社区监督，以及在拒绝配合监督措施时制裁的迅速升级。(3)无形惩罚，即在释放后，毒品犯罪人仍面临着就业、住房、教育、公共福利等方方面面的权利限制与资格剥夺，使其永远无法融入主流的白人社会。这些限制与剥夺，使前科者进入了一个脱离于公共视线的独立空间，受制于一系列压迫性的、歧视性的法律和规则，并主要由少数族裔组成。而且，一旦无法克服就业等方面的困难，少数族裔可能再次被逮捕并被进一步边缘化。尽管此种完全种族主义式的阶层叙事面临批判，特别是被认为忽视了经济等因素在身份群体内部的阶层划分效果，但也直接或间接地推动了近年来美国在毒品犯罪领域的相关进步性变革。

五、“新惩罚主义”的教训与启示

犯罪在任何国家、任何时代都难以完全消失，而如何回应犯罪现象、如何对待“越轨”的犯罪人，将体现正义与否的性质，并体现一国的治理能力与治理水平。深入了解新惩罚主义，是为了以此为镜鉴，反思性地观照我国刑事法制运转与刑事法学研究，梳理其教训与启示。

(一)价值论上的教训

一是理性看待刑法。与消极刑法观不同，近年来主张刑法应以更积极的姿态参与风险治理的呼声日趋强烈，其中低强度的积极刑法观赞同刑法介入的早期化与一定程度的犯罪化，而高强度的积极刑法观则主张在其他法律缺失或无力时，刑法应以调控法的面貌出现并担任先锋。域外新惩罚主义转向为积极刑法观提供了可资观察的实践样本：美英等国增设新罪的立法动向、延长刑期的立法取向、重刑治罪的刑事政策显然足够积极，但不仅收效甚微，而且引发了人权危机。积极刑法观背后的核心价值取向是安全，但对安全的需求是无止境的，刑事法制资源的有限性决定了充其量只能保障关键利益的最大限度安全，更何况每一次对安全价值的强调，都意味着自由价值的退缩。就此而论，积极刑法观并不可取，刑法参与社会治理的末端性仍应作为一项基础性价值而被强调，只有合理划定不同处遇措施的介入位阶，保持刑法的谦抑品格，才能在释放最大治理效能的同时恪守公权力干预的比例原则。同时，也应理性看待刑法的作用。犯罪问题从来都不仅是犯罪问题，刑罚终究只是一种旨在回应犯罪、暴力等的事后性措施，其所能发挥的事前治理功能极为有限，而真正有效的社会治理则需关注犯罪、暴力等社会问题的生成过程及其中的关联因素，如因贫困、失业带来的社会不安全感等，并据此系统治理、源头治理、综合施策。

二是理性对待民意。犯罪与刑罚应当“保持在一个半独立的领域，在这个领域中，对犯罪的理性思考有机会超越因偶然的情感而产生的短期的情绪化和不假思索的信念”。新惩罚主义转向部分地源于选举制下民意对刑事司法系统运转的裹挟以及政治精英对民意的有意塑造，而过去半个世纪对新惩罚主义相对“免疫”的国家，往往也是在刑事法制上与刑罚民粹主义保持适度区隔的国家。在我国，《宪法》第2条第1款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，人民立场理应得到最大限度珍视。但民意有时具有易变性、非理性、决策信息不充分性、易操纵性等特点，舆论反转并不鲜见，以此指引司法裁断难免折损法治权威与稳定；而且，既然在立法环节民意已得到充分考虑，则司法判断更应强调独立性与专业性，如此才是真正践行公意。不可否认，在正当防卫等问题上，近年来民意对司法认定起到了积极正向的推动作用，但应认为这是对过往裁判有违立法意旨与条文规定的一种纠偏，其内核仍是忠于法律。

三是理性认识恐惧。新惩罚主义转向部分地源于“集体被害人”对犯罪的恐惧，即当民众从新闻报道等途径获知具体个案时，直觉性地将自己代入为潜在被害人，由此引发的恐惧也相应成为政策制定者加强社会控制的工具。但恐惧作为一种主观情绪反应并不总是准确：一方面，对危害性强的个案恐惧可能触发对危害性弱的类案恐惧，如美国加利福尼亚州一累犯对12岁儿童实施绑架杀人行为立即引发对累犯群体的恐惧，以致出台“三振出局”法案并及于盗窃食物或录像带者，相似地，民众对暴力犯罪、性犯罪的恐惧通常以穷凶极恶的犯罪人为经验形象，但事实上此类犯罪中大量包含双方均负有一定过错的伤害行为，以及社会危害性明显弱于强奸罪的猥亵、侮辱行为。另一方面，对犯罪问题的恐惧可能具有建构性与持续性，如无论是基于政客为谋求选举利益而作的夸张表述，还是源于对犯罪问题的认知惯性，抑或由高曝光度个案而引发的恐惧感唤醒，即使数据表明美国严重暴力犯罪进入21世纪以来大幅降低，相当多美国人依然认为美国犯罪问题极为严重。以此为戒，我们应理性分析犯罪形势和原因，采取基于数据与证据而非异常个案的政策制定模式，使理性超越恐惧；同时更好发挥媒体的中介性功能，使恐惧回归理性。

(二)实践论上的教训

一是警惕刑事立法过分工具主义化。新惩罚主义转向的一个重要推动力在于包括犯罪化与刑罚制度在内的刑事法制的系统性扩张，由此表现出刑法工具主义化特点。以新惩罚主义为镜鉴，大规模刑事立法至少存在两方面值得关注的现实风险：一是刑事立法的“辐射效应”，即罪刑规范在制订之初往往受个案或类案影响较深，但立法后的效力不可避免地辐射至其他案件中，典型的如“三振出局”法案。相似地，我国近年来有学者基于广受关注的严重暴力但未致人轻伤个案，认为应增设暴行罪，但可以预见的是，这一立法建议将辐射至当前大量以民事调解或行政处罚结案的邻里纠纷、偶发矛盾、互负过错的斗殴等，因而无论从认定犯罪所将产生的正式与非正式法律后果看，还是从我国有限的监狱体量与司法资源看，暴行罪入刑都应慎重考量。二是刑事立法的“信号效应”。刑法是具有沟通功能的文本，通过发送沟通信号期待公民遵从规范。此种效应常被作为犯罪化的底层逻辑，但需警惕的是，刑事立法的调整也往往会对外输出信号，由此使得罪刑规范一经确立便很难再行除罪化调整，典型的如美国为快克可卡因与粉末可卡因创设的“1∶100”换算规则。可见，撤销一项罪刑规范远比制定一项罪刑规范更加困难，因为撤销罪刑规范背后所蕴含的沟通信号将可能导致行为数量激增并给社会治理带来危害，并警醒我们在提出犯罪化主张时应慎之又慎，而非将限缩处罚范围的任务一律交由实务人员把握。

二是警惕刑事法制的功能异化。贝卡利亚曾对刑法的功能异化作出深刻警醒：“我们翻开历史发现，作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物。”新惩罚主义的发生尽管有其现实推力，但也有意或无意地使刑罚权成为推行新自由主义、谋求选举利益、固化以种族为核心的社会分层的工具，带来刑事法制的功能异化。这一现象一直延续到今天，现在仍常常看到域外政客以打击毒品犯罪、非法移民等问题为由，为自己所代表利益集团的主张正名。刑法的目的是保护法益，而法益是以个人自由和主体性为基底的目标设定，任何刑事法制的功能异化，都将导致人作为刑法作用对象的工具化，背离法益保护的刑法目的，损害人的价值和尊严。就此而论，应警惕刑事法制在特定场景下被重新编码为“趋利性执法司法”等工具性的策略安排，唯有如此，刑法才能真正回归其以人为本，保障自由的规范初衷。

三是坚持社会复归的重要意义。绝大多数犯罪人最终都将回归社会，我国普遍轻刑化的背景加速了这一过程，因此，如何促进犯罪人顺利复归社会对防止再犯具有重要意义，也可谓检验刑事法制有效性的“金标准”。新惩罚主义下广泛施以犯罪附随后果的做法未必对公共安全有益，却真实地提升了犯罪人复归社会的门槛，令其陷入“从监狱到监狱”的旋转门。以此为鉴，尤其需要在制度层面减少因犯罪对个人及其家庭所可能产生的影响。对保安处分性措施，应对施以保安处分的合目的性、必要性判断等作更为明确的限定并加以程序性制约，尽可能减少新类型保安处分的设置，修改前置法中严于刑法的保安处分性规定，同时建立相应的复权制度。对犯罪附随后果，应对散见的类似措施作系统性梳理，逐一检视其中与犯罪缺乏关联性、比例性或一身专属性的内容，尽可能减少附随措施对公民权利的不当减损。此外，如何通过社会力量减少对犯罪人的隐性歧视也有待进一步考虑。事实上，多数民众对罪犯的认知并非源于直接经验，而是间接源于媒体报道与轶事消息并以严重自然犯为模板，这也是许多民众对犯罪人抱恐惧、歧视心理的原因，故媒体对减少社会歧视将扮演重要作用。

四是警惕运动式执法司法。新惩罚主义转向部分地可归咎于毒品战争，这在美国以及巴西等其他新惩罚主义国家体现得十分明显，由此塑造了刑事法制不合比例地惩罚少数族裔、不合比例地为毒品犯罪人施以犯罪附随后果等诸多行为逻辑，从中可以清楚看到运动式执法司法的反作用。运动式执法司法的底层逻辑在于，通过在一定时期内对某种犯罪采凌厉攻势，以遏制特定犯罪的发展势头，为社会提供“(主观)安全感”这一公共产品，并塑造公民的良好行为模式。然而，运动式执法的缺陷也是显而易见的：运动式执法过程中常常伴随盲目扩大打击范围、追求完成办案指标等非理性现象，并容易出现罪刑失衡、司法不公等情形，一定程度地突破法治原则；运动式执法结束后，其威慑效果也往往并不持续，一经松动或停止相关犯罪往往“死灰复燃”。可见，运动式执法应谨慎发起并严守法治原则，同时应尽可能以旨在保护公民重大人身法益为基本界域。

(三)方法论上的启迪

近年来，以教义学为显学的刑法学研究保持着高度自给自足的特点，这是因为只有首先划定一个相对封闭的界域，适用内在一致的方法，才可能从中归纳、提炼出成熟的知识体系。但刑事司法系统的运转不只是从大前提到小前提的演绎式推理，而是会更广泛地根植于并服务于经济、政治、社会结构，将犯罪这一深层社会议题简单化为特定机构的技术性工作，将刑法学设计为一个封闭的理论体系，尽管确保了研究的纯粹，但也为“一叶障目”的视野局限埋下了伏笔。相较而言，新惩罚主义所内含的跨学科研究“暗示知识是一种温暖的、相互促进的、协商性的东西”，为拓宽刑事法学的研究视野提供了方法论上的范式启迪。

新惩罚主义所内含的具有启发性的跨学科研究突出表现在三个方面：一是刑法学与社会学的交叉，即不仅将犯罪理解为与罪刑规范闭合对应的“名词”，更将其理解为根植于社会现实、形成于生命历程、服从于治理需要的“动词”。此种研究范式下，刑法不再是单纯的条文适用，而是在社会失序、阶层固化等背景下一种全新社会控制文化的载体和表征；刑罚也不只是传统上基于自由意志假设的报应或预防，而是如福柯笔下的规训、迪尔凯姆笔下的社会团结般有其深层次的社会动因与文化推力。此种研究范式对更全面地理解犯罪与刑罚具有重要意义。二是刑法学与政治经济学的交叉，如将新自由主义作为理解刑事法制惩罚性转向的钥匙。正如加兰德所说，刑事法制总是“嵌置在政治经济体制中，并在一定程度上由其建构”，而马克思主义的政治经济学在中国刑事法制中扮演何种作用，或能成为未来建构自主知识体系的新的方向。三是刑法学与经济学的交叉，如近年来一些域外学者将成本-收益分析视为解释与应对新惩罚主义的重要工具。刑事法制是一种稀缺资源，但这种稀缺性并非问题或者缺陷，而只是一个特征甚至“恩赐”，迫使人们权衡取舍，谨慎地管理资源。遗憾的是，长期以来成本-收益分析并未充分进入刑法理论研究视野，经济学对刑法学的影响单一地集中于理性人假设，这在客观上阻滞了合理规制工具的引入和最优治理效能的实现。至于犯罪与刑罚所涉隐性成本的测算困难以及由此可能带来的对正义价值的冲击，不必太过担心，因为一方面，经济学上已有意愿接受法、显性偏好法等一系列对隐性成本的成熟测算方法；另一方面，刑事法治领域的成本收益分析只是信息工具而非道德标准，旨在辅助决策并尽可能将刑事法制的运行过程理性化。

六、结论

在许多人看来，美英等国刑事法制较好贯彻了法治理念，且制度上有助于保障人权。然而，通过对新惩罚主义作近距离观察，审视自上世纪后半叶起其所表现出的大规模关押、社区监督的惩罚性转向以及大量犯罪附随后果的出现，可能会得出不同结论。究其原因，这一转向与民众体感治安的严重恶化，以及随之而来的犯罪治理理念的变化、刑事法律的调整、刑事运动的发起等密切相关，并可进一步从经济、政治、社会的角度进行深层溯源。深入研究新惩罚主义，梳理其对我国刑事法制的价值论与实践论警谕，分析其对我国刑事法学研究的方法论启迪，对于捍卫历经艰辛建立的价值共识具有重要意义。

（敖博，华东政法大学刑事法学院助理研究员。）

【本文系“国家资助博士后研究人员计划”(GZC20230818)的阶段性成果。】

Abstract：Following the Enlightenment，the principle of human rights protection promoted the transition of criminal justice systems from“punitivism”to“penal humanitarianism”. However，in the second half of the 20th century，the United States and the United Kingdom witnessed the rise of“new punitivism”，which is characterized by large-scale incarceration，a punitive turn in community supervision，and numerous collateral consequences of criminal offenses. New punitivism did not emerge from a unified movement or agenda but was driven by changes in crime control philosophies，adjustments in criminal laws，and the initiation of criminal justice campaigns against a backdrop of perceived severe public safety deterioration. Its deeper causes can be traced to the dominance of neoliberalism in economics，the unprecedented alignment of political elites and public attitudes under electoral and partisan politics，and traditional class control mechanisms targeting specific identity groups. Studying new punitiveness can offer valuable insights for identifying potential risks in China´s criminal justice system at both theoretical and practical levels，while providing methodological inspiration for advancing interdisciplinary research.

Keywords：New Punitivism;Criminal Justice System;Mass Incarceration;Collateral Consequences of Crime;Criminal Law Perspectives

(责任编辑 杜 磊)