论宪法健康权的保护范围

张帅宇

内容提要：对健康权保护范围的理解不能局限为部门法以权利、权益、法益等为内容的割裂式描述，而应在宪法上通过基本权利功能体系予以整全性的分析。就防御权功能面向，健康权在事实领域和保障领域中指向以“风险—危险—侵扰”为递进阶段的生理损害、以内心痛苦为指向的心理损害、在社会适应过程中产生的轻微损害，借此通过国家履行健康损害禁止义务来澄清健康权对国家公权力的消极防御内容。就受益权功能面向和客观价值秩序功能面向而言，健康权应以宪法上的最低保护水平为实现要求，通过国家履行最低医疗卫生照顾义务和基本健康促进义务来界分健康权对国家公权力的积极获益内容。

关键词：宪法  人权  健康权  保护范围  国家义务

一、问题的提出

健康权作为一项国际人权，虽然已经在我国现行法律体系中被实证化，但其具备何种保护内容并未在法律规范层面获得统一规定。例如，健康权在《民法典》第1004条中被认定为物质性人格权利，在《妇女权益保障法》第38条中被认定为人身权益，在《国家赔偿法》第34条中被认定为公法权利，在《基本医疗卫生与健康促进法》第4条中被认定为社会权，在《刑法》第232~235条和《治安管理处罚法》第43条、第45条等规定中又被认定为受保护的法益。可见，不同部门法对健康权的保护内容认识并不相同，这不仅导致健康权在不同法律关系中呈现为差异化和模糊化的内涵构造，还进一步导致健康权的保护水平在整个法秩序内出现割裂式的分离和不均。

如果想要获得对健康权的完整认识，就必须上升到宪法层面，在国家最高法中通过基本权利概念来整合并界定其应有的规范内涵。我国已有学者通过未列举权和《宪法》第33条第3款，在国际公约义务履行和固有权的层面上，推导出健康权是我国宪法上的一项基本权利。健康权的规范内涵则通过《宪法》第21条、第26条第1款、第36条第3款、第45条第1款来确定其具有不受侵犯、获得医疗照护、物质给付、公共卫生服务、健康制度保障的内容。但目前在宪法教义学层面还未形成对健康权保护范围的统一认识。例如，健康权在自由权与社会权、积极人权与消极人权、积极权利性质与消极权利性质、基本权利功能体系上的争论仍然在学界中持续推进。鉴于此，本文拟在回顾和反思现有观点的基础上，对宪法健康权的保护范围作一番探讨。

二、健康权保护范围的规范渊源

最早在国际人权法中，健康权保护范围被划分为由保护客体和保护水平组成的规范结构。国际人权法对健康权的抽象宣示经过国内部门法的转化，又被具体列示为以权利、权益、法益、水平为代表的不同健康保护内容。而到了国家宪法的抽象概括层面，健康权作为基本权利，超越了不同部门法对健康权的认识分歧，通过不同类型的国家义务建构而得以界定其应有的规范内涵。

（一）国际人权法的源流追溯

健康权的保护范围最初可以追溯到世界卫生组织（WHO）在1946年《世界卫生组织组织法》（以下简称《世卫组织法》）序言中所描述的定义，即健康是人的身体、心理以及社会适应的完好状态，不仅仅是没有疾病或身体虚弱。最高可到达水准的健康是每个人的基本权利。《世卫组织法》对健康权的理解决定了后续国际人权法对健康权保护范围的解释方向。

以保护客体为解释思路，国际人权法将健康权的规范内涵进一步限缩在身体和心理两个方面，并没有吸收《世卫组织法》中规定的社会适应方面的内容。社会适应在概念上本身就存在模糊性和不明确性，其是否完好最终还要取决于人在身体和心理上的综合状态，强行将其置入健康权的保护范围只会严重影响它的实践效果。例如，《经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称《经社文权利公约》）第12条、《非洲人权和民族权宪章》第16条规定的健康权保护范围只包括身体和心理两个方面。

以保护水平为解释思路，国际人权法通过最高可到达水准来定义健康权。例如，《儿童权利公约》第24条指出健康权是所能达到的最高水平健康的权利。《世界人权宣言》第25条进一步列举了健康权最高可到达水准包括但不限于食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。可见，能否达到“最高可到达水准”实质上受制于国家提供保护手段的多样性和有效性。例如，《欧洲社会宪章》对健康权的定义是从国家义务层面入手，成员国有义务采取措施尽可能消除疾病的成因、为促进健康提供建议和教育设施等。经济、社会和文化权利委员会（以下简称“经社文权利委员会”）在2000年发布的《第14号一般性意见》指出，健康权的最高可到达水准包括获得可用的、易用的、可提供的及高质量的与健康有关的所必需的设施、物品、服务和条件。

总体来看，以保护客体为代表的解释思路虽然揭示出健康权包括身体和心理两个方面，但是仍然没有正面说明身体和心理上的健康概念应具备哪些规范内涵。尽管后来联合国人权事务高级专员办事处和世界卫生组织在共同发布的《健康权概况介绍31号》文件中试图描述健康权具备的规范内涵，但也只能在其列举的消极自由部分隐约寻觅到对身体健康方面的侵害（例如，强制医疗、酷刑以及虐待带来的损害）。但这些说明并未全面地列举国家对个人造成的其他健康侵害，更不用说在抽象层面上概括出解释力更强的健康损害体系。以保护水平为代表的解释思路并没有正面界定生物医学上的健康概念在法律层面应具有的规范意义，最高可到达水准充其量只是在保护水平上提出的法律要求，这种要求最终还要回归到保护手段的有效性评价。由此可见，国际人权法对健康权规范解释的尝试和努力并不能消除概念本身的模糊性，如果想要在法律上进一步认识健康权，就应该在更加具体的立法中寻找相应依据。

（二）国内部门法中的具体规定

国际人权法中的健康权条款主要通过缔约国的立法义务履行来实现。例如，根据《经社文权利公约》第2条和第12条的规定，缔约国应该尽最大能力并用一切适当方法，尤其使用立法方法，来逐步实现健康权。

1.诉诸民法

健康权可以在民法中的物质性人格权规定中找到依据，即健康权存在于私主体之间的法律关系，并不包含国家对健康权的义务。我国《民法典》第1003条和第1004条分别规定自然人享有身体权和健康权。由于健康权受损通常是侵害身体权的伴生结果，健康权在民法上的保护范围容易与身体权发生权利竞合。在两者的区分上，按照全国人大常委会法工委的理解，健康权的保护范围是身体各组织及其整体功能正常。最高人民法院进一步将健康理解为生理机能与心理机能的完善，即健康权的保护范围指向侵害他人身体造成的伤害结果。根据两院三部联合发布的《人体损伤致残程度分级》，人身损害是指对人体组织器官造成的结构破坏或功能障碍。因此，健康权和身体权的区分关键在于，人身侵权行为是否造成了人体组织器官的结构破坏或功能障碍。如果侵权行为尚未造成伤害结果，则通过身体权来对人身肉体组织的完整性加以保护（例如，强制抽血、强制提取基因细胞、强行剪人毛发等）。

2.诉诸刑法和刑事诉讼法

在刑法中，健康权的规范内涵指向对健康法益的保护，特别是体现在我国《刑法》分则第四章规定的侵害人身权利犯罪中。其中，故意伤害罪、过失致人重伤罪、组织出卖人体器官罪等均是侵害人体健康法益的罪行。刑法上对于健康法益的理解主要包括两个方面：其一，健康伤害是指对身体的完整性（包括身体外形发生重大变化）的侵害，但诸如去除头发或指甲的行为虽然影响到了外形的完整性，但只要没有对生理机能造成损害，就未侵害到健康法益；其二，健康伤害是对生理机能和心理机能造成的障碍，具体包括人肢体残废、容貌毁损、丧失听觉、视觉以及其他器官机能等损害。由此可见，刑法保护的健康法益并未实际地区分健康权和身体权，只要侵害了他人的生理机能和心理机能的发挥和完善，就会触及健康法益的保护范围。在刑事诉讼法中，侵害健康权的行为主要是为了推进刑事诉讼程序实施而依法作出或禁止作出的程序性行为。例如，对不负责任的精神病人予以强制医疗、以肉刑或变相肉刑对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供等。

3.诉诸行政法

行政法对于健康权保护范围的界定是从违法行为对人体健康的法益侵害后果出发，具体包括健康危险和健康风险。在警察法中，当对公民健康的具体威胁可以预见时，治安管理机关有责任采取行动，以抵御对公民健康造成危险的违法行为。例如，我国《治安管理处罚法》第43条、第45条对殴打和故意伤害他人身体、虐待、遗弃等对他人健康造成侵害危险的行为予以处罚。同时，对于通过妨害社会安全和社会管理而对公众健康造成危险的行为也在被处罚之列。例如，该法第38条规定的因举办文化、体育等大型群众性活动而发生的安全事故危险便属于这种情况。在环境保护法、食品安全法、药品管理法中，健康权的保护范围已延伸至风险预防领域。例如，我国《环境保护法》第42条规定了水污染物、空气污染物、噪声、放射性辐射形成的健康风险；《食品安全法》第17条规定了食品、食品添加剂、食品相关产品中生物性、化学性和物理性危害因素形成的健康风险；《药品管理法》第12条规定了药品不良反应和用药有害反应形成的健康风险。

4.诉诸基本医疗卫生与健康促进法

《基本医疗卫生与健康促进法》对健康权的保护并不是国家在消极义务上的不干预和不限制，而是在积极义务上通过有效立法来提供一系列的健康制度保障。例如，该法第1条明确健康权的保护范围是提高公民的健康水平，具体包括提供医疗服务、医疗卫生机构、医疗卫生资源、药品供应、公共卫生服务、健康社会保障等。另外，与之相配套的《社会保险法》通过职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险等制度来保障公民的健康水平。《社会救助暂行办法》规定了对最低生活保障家庭成员、特困供养人员等提供相关的医疗救助。可见，《基本医疗卫生与健康促进法》对健康权保护范围的界定是通过一系列国家保障手段来实现的。

5.小结

国内部门法对于健康权保护范围的具体规定，仍然延续了国际人权法上以保护客体和保护水平为结构的解释框架。民法中的人身损害、刑法和刑事诉讼法中的健康伤害、行政法中的健康危险和健康风险都是以健康权的保护客体为解释思路。《基本医疗卫生与健康促进法》将健康权的实现要求定位于健康水平的提高，因而以保护水平作为解释思路。但正如前文所述，仅以保护客体或保护水平来孤立地界定健康权都无法得出其完整的规范内涵，健康权保护范围的研究应回归到《世卫组织法》中的原始定义，将两者结合起来予以诠释。

（三）国家宪法上的抽象概括

部门法对健康权保护范围的不同定义无法描摹出健康权的完整本质内涵，对于健康权的研究应回归到宪法层面，将其作为一项基本权利，在更加抽象的层级上展开概括式研究。

健康权属于在事实上形成的基本权利，它和自由权、生命权以及人格权同属于先于国家确认就存在的自然权利。立法对事实上形成的基本权利只能从外部限制其行使，而不能决定它的保护内核。与之相反，诸如婚姻家庭权利、参政权、社会权等权利却需要经过国家立法转化才能有效实现。所以，立法不仅可以确定其保护范围，还可以在其形成后予以限制。可见，事实上形成的基本权利的保护范围只能在宪法上形成。

健康权的保护范围实质上关注的是应在宪法中妥当地描绘“人的形象”这一问题。按照德国联邦宪法法院的理解，人是“身体、灵魂以及精神的统一体”。在德国《基本法》第2条第2款第1句中，如果以生物的统一性来观察健康权，就会发现其并非以“健康”(Gesundheit)来命名，而是以“身体不受伤害”(Körperliche Unversehrtheit)来阐明个人存在及其发展的健康基础。德国《基本法》中的健康权是从第2条第2款第1句规定的身体不受伤害权条款中解释出来的。在机场噪音案中，德国联邦宪法法院通过对身体不受伤害权条款的解释，成功将其保护内核扩展为更广泛的健康权，即身体不受伤害权不能局限于身体在生物—生理上不受伤害，还应该扩展到心理健康上免受痛苦折磨，甚至包括社会层面的舒适健康。采取生物—生理上的狭义解释不符合该项基本权利的本质，免受心理上的拷问、精神上的折磨以及其他与之相当的审问方式影响，也应当是防御权功能的应有之义。

需要特别指出的是，身体不受伤害权作为健康权的前身，与身体权存在实质内涵上的不同。身体权是民法上的物质性人格权，其权利内涵指向由肢体、组织、器官等身体组成部分的完整性(körperliche Integrität)。在储存精子灭失案中，德国联邦法院认为身体权的保护客体不是物质，而是人格的存在及其自主决定领域，即个人为保持身体功能有权自主决定其身体组成部分是否与身体相分离。宪法上的身体不受伤害权是指生物存在意义上的不受伤害，其是宪法秩序所赋予的，可以通过“所有感官”来体验的事实性利益。民法理论将身体权从健康权中分离出来，是在教义学上为有效保护身体完整性而实施的技术性操作。但从基本权利的概括性来看，民法中的健康权和身体权均是为了防范对身体造成的不利后果，宪法对人的身体保护以生物统一性为理解起点，身体不受伤害至少另含“身体不可侵害”的含义。也就是说，宪法上健康权的保护范围在广义上包含身体权的内容。

我国宪法上的健康权规定与其他国家稍有不同，既不像德国《基本法》从身体不受伤害权条款中解释出健康权，也不像其他国家直接在宪法中明确规定健康权。例如，《玻利维亚共和国新宪法》第35条第1款、《多米尼加共和国宪法》第61条等将健康权直接确认为公民的基本权利。学界通说认为，我国宪法上的健康权并非为宪法上明文列举的基本权利，而是作为一种未列举基本权利获得单独性保护。根据权利的层次，人的权利可以被由上至下地划分为固有权层次、宪法基本权利层次、一般法律权利层次。健康权作为一种先于国家确认即存在的固有权，正是属于我国《宪法》第33条第3款人权概括条款所覆盖的未列举基本权利。健康权之所以能成为我国宪法上的未列举基本权利，原因在于：其一，健康权在特征上具备基本权利的品质。从权利本质上来看，健康权与生命、人格等权利保障息息相关，更涉及自治自决的人性尊严实现；从权利的保障需求来看，健康权具备跨越国家的普遍性，尤其是健康权已被国际人权法确认为一项国际人权，因而具备“一般人权价值”。其二，健康权在功能上具备基本权利的实现可能性。有学者认为基本权利在宪法上明文列举的真正意涵是指宪法负有义务将其充分实现，即基本权利享有宪法通过社会资源分配而为其建构的一套运行机制。如果未列举权利也具有社会资源分配资格从而获得了宪法所给予的制度保障，那么此时就不应该否定未列举权利应和明文列举权利所同等享有的基本权利地位。判定宪法是否负有以及负有何种的国家义务来实现基本权利，则指向于基本权利功能体系的内容和要求。至此，核心问题便指向，健康权是否具备以及具备何种基本权利功能而获得社会资源分配资格，从而成为我国宪法上未列举的基本权利，这样的功能内容需要通过对我国宪法文本的体系解释才能确定。

我国宪法上的健康权规范表现为“复合式规范结构”，即可以通过“概括人权条款”“生存权条款”“国家目标条款”组成的规范体系进行联合推导从而界定健康权的保护范围。健康权的概括人权条款依据来源于《宪法》第33条第3款。我国学者认为，健康权在固有权层面上属于国家尊重和保障的人权之一，国家在尊重层面的义务为消极意义上的不干预和不限制，即基于健康权的防御权功能，其规范内容可以被具体解释为不得对公民身体健康造成损害。国家在保障层面的义务为积极意义上的给付和促进，即基于健康权的受益权功能和客观价值秩序功能，其规范内容又可以被具体划分为最低医疗卫生照顾和基本健康促进。就健康权的受益权功能而言，《宪法》第45条第1款确立了最低生存条件保障，公民有权在年老、疾病以及丧失劳动能力的情况下获得国家提供的最低医疗卫生照顾。就健康权的客观价值秩序功能而言，《宪法》第21条和第26条第1款确立了基本健康促进的国家目标，对此国家须主动发展医疗卫生事业和体育事业、积极保护和改善生活环境和生态环境。

由此可见，通过基本权利的功能体系展开，健康权作为一项我国宪法上未列举的基本权利，其保护范围可以经由不同功能对应的不同国家义务类型得以确定。其中，以保护客体为代表的解释思路在我国宪法中被实证化为健康权的防御权功能，即通过对公民身体健康造成的损害内容来明确国家不得侵害的范围。以保护水平为代表的解释思路在我国宪法中被实证化为健康权的受益权功能和客观价值秩序功能，即通过国家对公民身体健康的给付和促进来明确国家积极行动的保护范畴。据此，宪法健康权的保护范围结构如图1所示：

图1宪法健康权的保护范围

三、健康权的国家尊重义务

国家对公民健康权的尊重义务内容应在事实领域中通过文义解释方法来将所有与健康相关的行为或状态予以归类，在保障领域中通过历史解释方法和目的解释方法将不值得宪法保护的内容予以排除。据此，可以明确健康权在实现防御权功能时所指向的客体，即以“风险—危险—侵扰”为标准划分的生理损害、以内心痛苦为指向的心理损害、在社会适应过程中产生的轻微损害这三个递进分类。据此，国家公权力对健康权在消极干预层面上应履行相应的健康损害禁止义务。

（一）事实领域的归类

国家对公民健康权的尊重义务内涵首先应在事实领域明确其构成要件的特征，即利用文义解释的方法来阐明健康是什么或与健康相关的行为或状态有哪些。事实领域的作用是将与健康相关的所有领域都纳入健康权保护范围。例如，对于言论自由权而言，只要包含了意见和观点等元素的言论都属于保护范围，而不管其是否真假、表达是否正确、出于感性还是理智、有价值还是无价值、危险的或是无害的。所以，《世卫组织法》规定的身体、心理以及社会适应的保护客体其实是在事实领域层面对健康权作出的界定。尽管它被批评为一种理想化的或乌托邦式的定义方法，却并不影响它成为界定健康权保护范围的第一条线索。传统上对《世卫组织法》规定的三种保护客体的理解，无非是生理机能的正常运作和生理功能的完善发挥、心理状态的良好发展、社会适应上的完满状态。但这些概念并不是具有规范意义的法学概念。对于自然科学和社会科学中的经验性或事实性概念，应该在法教义学中通过制度性反思来完成概念上的规范性建构。在法学中，妨害(Beeinträchtigungen)指的是对任何一项法律权利可能造成损失的侵害后果。健康应该被理解为在法秩序下人作为生物实体和物质形态不受任何直接或间接的妨害。其中，根据德国学者舒尔茨·菲利茨(Helmuth Schulze-Fielitz)对宪法健康权的三分法，将对健康权造成的妨害可以分为对生理和心理健康造成的损害(Schadens)、在与社会交互过程中产生的干扰或不利(Belästigungen/Nachteils)。

1.生理层面：以“风险—危险—侵扰”为标准划分的直接损害和间接损害

生理层面的健康损害是严格意义上对健康权保护范围的界定。具体而言，直接损害指的是国家对身体造成有形的物理伤害，包括对身体组成部分进行移除或破坏、身体表面遭受的外力打击、身体外形的物理毁损、人体器官系统发育、功能以及运转上的破坏。国家公权力造成的直接损害具体表现为以人体试验、强制绝育、体罚等制裁或惩罚手段为内容的直接干预。国家公权力也可以将侵害健康作为实现其他目标的手段，例如，强制检查、强制医疗、医学试验、强制接种疫苗、对人身予以暴力强制的行政执法措施以及以活检、强制服用催吐剂、抽取脑脊髓液为内容的刑事诉讼程序调查措施。

间接损害是指国家虽采取非物理手段但在效果上等同于对健康造成的物理性的伤害。国家公权力造成的间接损害主要包括：国家容忍第三人从事造成健康风险的活动却不予以禁止、阻碍在医学上获得可以减轻痛苦的治疗方法、在吸烟有害的背景下却不在（非吸烟者也依赖使用的）公共空间内禁止吸烟、禁止父母实施胚胎植入前遗传学诊断、个人在拒绝国家干预的前提下被施加了不利条件（例如，个人在拒绝X光检查后被剥夺入学资格、在拒绝治疗的情况下被停止发放社会福利）等。

当然，直接损害和间接损害的划分只是在最终结果上确认了对生理健康造成损害的形式和内容。但基本权利的保护并非停留在最终的静态结果，出于对基本权利的动态保护，不同损害形成阶段与最终损害结果之间存在着不同的因果力。在损害形成的时间轴上，可以将其划分为即将损害和现实损害，两个阶段都可以在最终结果上视为或导致健康权直接受损或间接受损。

现实损害指的是对健康的侵扰(Störung)，即由于对法秩序的违反造成健康法益的实际受损。如果侵扰还在持续，那么健康权的保护就需要通过警察法和安全法来消除(Beseitigen)现有损害的持续发酵和蔓延。如果侵扰已经结束，那么则需要通过民法、国家赔偿法、刑法等来恢复、赔偿、惩罚对既有健康法益所造成的损失。法律上的侵扰阶段结束之时，也意味着健康权在静态结果上的损害已经形成。

即将损害是指虽然损害尚未发生，但在未来有足够可能性转化为现实损害的健康威胁，又可以分为“危险”(Gefahrung)和“风险”(Risiko)两种情况。区分危险和风险的关键就在于损害发生的盖然性大小。危险是基于现有经验法则可以预测的具有高度盖然性的未来损害，预测时的决定性因素包括危险类型、危险的距离、遭受危险影响的程度、损害概率、基本权利的地位和等级、侵害行为的不可逆转性等。例如，公民享有驾驶交通工具的行动自由，但选择什么交通工具、在什么地方以及通过什么样的速度来驾驶同时也对他人健康造成了一种具体危险，宪法须通过预测时的决定性因素来综合评估是否要将这种危险情形纳入健康权保护范围。另外，风险损害是发生盖然性在科学上既无法被肯定也不能被排除，但不通过法律干预将会产生的不可逆转的严重损害。宪法上的风险只有在盖然性达到被认定为危险的程度时，才有可能被视为对基本权利的损害。“危险阈值”一词意味着宪法在原则上必须保证最低限度的安全水平，低于危险阈值的风险损害如果能被证明具有足够盖然性发生，那么风险就有资格成为一种危险。盖然性判断仍然取决于与潜在损害大小相关联的关系公式，即潜在损害越大，风险所需的发生盖然性就越低。在可能造成永久性身体伤害的情况下，鉴于在基本权利体系中的等级，健康权所需的发生盖然性也是非常低的。

例如，由于技术故障、操作失误、地震或雷击、飞机坠毁等风险引发的核设施事故在发生概率上是无法确定的，但一旦发生后由此导致的健康损害后果通常是灾难性的。在卡尔卡案和克尔里希核电站许可案中，德国联邦宪法法院不断地在审查，当核设施事故发生的可能性无法被完全排除时，国家基于什么样的安全要求才能有效保护健康权，以保证个人免受健康损害的威胁。根据德国联邦宪法法院的经验，某种风险是否要纳入健康权保护范围，还要在个案中考虑风险在因果关系上的不确定性、在时空中的作用延伸方式、整体上的组合效应、安全极限阈值的临界点、处于对立面的公共或私人利益衡量等。

2.心理层面：内心痛苦造成的损害

按照德国联邦宪法法院对人的生物统一性理解，心理也属于身体不可分割的一个部分。生理损害和心理损害的泾渭之分往往难以实现，心理上的恐惧、抑郁、焦虑、紧张等痛苦常常会伴随着生理层面的疼痛。例如，在无线电波案中，无线电波运营商M在E的住宅相邻的土地上建立了一个带有天线杆的基地收发机站，E认为无线电波可能对他的身体健康造成影响，但是经过医学检查没有发现疾病。E由于怀疑无线电波的辐射危害时常内心不安，精神状况变差，注意力下降，一度影响到自身的睡眠，遂向德国联邦宪法法院提起宪法诉愿，E认为行政机关允许运营商建造基地收发机站的许可行为侵犯了自己的身体不受伤害权。另一例是机场噪声案，H等认为杜塞尔多夫市洛豪森飞机场产生的飞机噪声严重影响到了自己的健康，尤其对自己造成了紧张、烦躁、受惊、激怒、恐惧等心理痛苦，遂以行政机关没有尽到飞行噪声防治义务为由而向德国联邦宪法法院提起诉讼。无线电波案和机场噪声案都存在一样的难题，即如何判定将某种心理损害归属于健康权保护范围。由于心理健康损害在物理表现形式上并非和生理健康损害一样明显，加之两者常常处于交互状态而被统一归结为身心健康损害，因此在事实领域层面对心理健康损害的界定内容容易将一切造成心理负担的挫折都纳入健康权保护范围。

3.社会适应层面：社会交互过程中产生的干扰或不利

社会适应层面上的健康内容一直以来在健康权保护范围的讨论中饱受争议。鉴于社会适应概念的模糊性，国际性和区域性人权公约都对《世卫组织法》规定的社会适应要求持保留态度。这一现象的根源不仅在于社会适应上的完满状态会对国家提出极度苛刻的实现要求，还在于是否达到社会适应上的完满状态需要通过身心健康的外在表现才能得知。社会适应上的健康一般包括两个方面的内容：其一，个人可以在社会交互过程中激发最大的潜力来发展自己；其二，个人在社会中认为自己的身体或行为是正常的。对于前者来讲，个人潜力的最大程度发挥受制于国家在物质上提供的帮助和扶助，国家有义务创造十分有利的社会环境来维持个人健康。对于后者来讲，个人身体或行为是否正常受制于与社会环境接触时获得的认知和评价。可见，鉴于社会适应概念的模糊性，事实领域对社会适应层面上的健康界定无可避免地将个人在社会交互过程中遭受的一切干扰或不利都纳入健康权保护范围。

（二）保障领域的校准

事实领域的归类是将所有与健康相关的领域都纳入健康权保护范围，但这并不意味着所有领域都值得保护。这就需要在保障领域中通过历史解释方法和目的解释方法作出价值判断，以排除那些不值得被宪法保护的领域。同样以言论自由权为例，对于被证实或明显不正确的事实宣称并不是言论自由权的保护范围。例如，发表否认纳粹时期对犹太人施加过迫害的宣称就不被言论自由权保护。就健康权保护范围而言，校准作业集中在心理健康领域和社会适应上的健康领域。

心理健康领域应当通过历史解释方法来排除不具有病理价值的心理影响。健康权的衍生过程具有极其鲜明的历史印记。众所周知，健康权保护在二战之后才在国际社会中受到广泛关注，健康权产生的契机就是为了彻底反思二战时对平民造成的非人道伤害。例如，在德国《基本法》中，身体不受伤害权条款的制定旨在坚决反对纳粹对犹太人施加的大规模灭绝行动，这种针对特定民族的群体性消灭、大规模清除、残酷人体实验等对个人造成了极大的精神折磨和心理恐惧。根据德国联邦宪法法院的观点，心理健康损害如果想要被纳入健康权保护范围，须对个人心理造成的影响在效果上与身体疼痛具有可比性。不能仅仅因为公民的“心情不舒畅”“无精打采”就禁止一切国家行为和活动。因此，在无线电波案中，德国联邦宪法法院认为，根据科学调查结果，基地收发机站产生的高频电磁场并不会对人的身体健康造成任何的损害，况且该设施的建造已经符合所有的公法规定，不能仅因为E在心理层面上的注意力不集中或感觉睡眠欠佳，就将其纳入健康权保护范围。但在机场噪声案中，根据对杜塞尔多夫市洛豪森飞机场建设影响的医学鉴定显示，飞机噪声干扰了人的休息和放松，持续的噪声还会进一步引起人在心理上的激怒反应，最终导致在血液循环方面的不利损害。德国联邦宪法法院认为，飞机噪声给个人造成的心理感觉已经产生使其遭受伤痛的影响。

社会适应上的健康领域应当通过目的解释方法在国家给付义务和个人健康认知上进一步排除不值得被宪法保护的内容。宪法对健康权的保护并不是向公民提供全面的社会福祉，其应当考虑当下的国家给付能力和社会交往情况。如果将获得良好社会环境的内容纳入健康权保护范围，那么个人就可以凭借基本权利的主观效力，以国家侵犯其健康权为由诉诸法院，请求判令国家履行提供良好社会健康环境的义务。这样做的后果是不可控制地将国家给付义务膨胀化，造成国家行动能力的崩溃。例如，个人并不能在司法上请求法院判决国家提供良好的住房和工作。这些社会基本权的实现受制于立法机关在财政法上的预算安排和资源分配，如果在健康权保护范围纳入相关的内容，无疑将最终决定权分配给了司法机关。但只有负责政策形成的立法机关才能在权限范围内对社会基本权的实现作出最佳安排，如果强行将其纳入健康权保护范围，只会破坏宪法上的权限分立原则。

另外，个人在社会中对身体或行为的正常认知，取决于个人与他人在社会中的交互距离，并不是一切与他人接触时产生的干扰或不利都能被归属于健康权保护范围。例如，健康权并不保护人们免受涂鸦、街头音乐、与朋克人群对视等烦恼。在这些情形下，由于社会交互距离的模糊性和个人身体的敏感性，社会层面的舒适健康在法律评价上过于主观且难以控制，一般意义上并不适合被纳入健康权保护范围。但例外的是，如果在社会交互中不当地对他人身体完整性造成损害，那么这种情形应被纳入健康权保护范围。身体完整性影响个人对身体私密空间的支配，当个人决定身体不可侵害的自主意志受到妨碍时，应将其视为对健康权的损害。例如，纯粹的脑电波测量、强制改变头发或胡须的样式、使用测谎仪、抽取少量血液或体细胞进行基因分析等。这些行为都超越了日常生活中的烦恼或出于个人敏感而可以忽略的小事，其在社会适应层面上对身体造成的轻微损害也应当纳入健康权保护范围。

四、健康权的国家保障义务

德国学者赫尔梅斯(Georg Hermes)认为，除了国家公权力侵害，个人健康权还有可能遭受来自命运、自然以及体制(Schicksal,Natur und System)等原因造成的损害。这些健康损害都是由具有经济性质的风险或危险所引发，因此，需要国家在立法上通过积极的财政支付和社会保障来对这些损害加以防止，以达到符合宪法要求的基本权利保护水平。如果以绝对保护水平为出发点，那么就意味着国家需要在健康权的保护上提供没有保护上限的措施和手段。如果以相对保护水平为出发点，那么则意味着健康权的实现程度在宪法上存在一个相对区间，即既不苛求国家保护达到最全面的水平，但也不至于对公民遭受的来自命运、自然以及体制等原因造成的健康损害全然不顾，国家为此须确定一个健康权保护的最低水准。诚如前述，从《世卫组织法》及其后续的国家人权法实践来看，健康权保护的最高可到达水准依靠国家保护义务的履行来确定。以健康权的最低保护要求为逻辑起点，经社文权利委员会将最高可到达水准的内涵限缩为“最低限度核心义务”(a minimum core obligation)。经社文权利委员会在3号评论和14号评论中指出，缔约国对健康权的实现程度至少要维持履行最低限度的核心义务，保持健康权实现的最低水平，并不得在任何情况下克减这一义务的履行。最低限度核心义务区别于在消极层面上对国家公权力予以被动防御的损害禁止，需要在积极层面上通过国家主动履行保护义务而达到最低保护水平。在宪法中，国家对健康权的保障义务一方面需要在受益权功能层面通过国家的最低医疗卫生照顾来实现，另一方面需要在客观价值秩序层面通过国家的基本健康促进来实现。

（一）最低医疗卫生照顾义务

健康权在主观法层面下具备受益权功能。凭借基本权利效力，个人可请求国家在医疗卫生照顾方面向其提供特定金额或服务的给付保障。健康权的受益权功能是从积极意义上要求国家履行特定的物质给付义务。例如，在物质性利益上向个人发放医疗补贴费和提供医疗救助金、在与物质性利益相关的服务上向个人提供用以增进健康认识的健康学习或健康教育的机会。健康权的受益权功能依赖于对《宪法》第45条第1款的理解和解释。有学者认为，该条规定是对我国宪法上生存权的确认，通过该条规定可以推导出个人在年老、疾病或丧失劳动能力等条件下享有国家提供的最低物质水平的医疗卫生照顾。

最低医疗卫生照顾义务的内容包括最低生理需求满足(physische Existenzminimum)和最低社会文化参与保障(soziokulturelles Existenzminimum)两方面内容。其一，最低生理需求满足包括保障生理所需的医疗卫生和药品供应等服务。例如，根据《社会保险法》第25条规定，城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合；享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭60周岁以上的老年人和未成年人等基本医疗保险所需个人缴费部分，由政府给予补贴。根据《社会救助暂行办法》第27~32条的规定，最低生活保障家庭成员、特困供养人员以及其他特殊困难人员可以向政府申请医疗救助；对需要急救但身份不明或者无力支付急救费用的急重危伤病患者，在符合规定的情况下通过疾病应急救助基金予以保障支付。其二，最低社会文化参与保障是指国家有义务保障公民享有对自身健康造成影响事务的最低限度的参与权和自决权。德国联邦宪法法院指出，德国《基本法》中的人的形象不是孤立的个体，而是生活在社会中并与社会产生连结。国家应在公民参与能力上通过最低限度教育和特惠教育，保证公民在社会中获得充分的信息了解，以实现健康自决和健康追求。例如，根据《基本医疗卫生与健康促进法》第67条、第68条的规定，政府应通过健康教育工作向公众提供科学、准确的健康信息，国家将健康教育纳入国民教育体系，通过多种形式实施健康教育、普及健康知识等。另外，国家还要提供在社会文化结构上的最低健康参与条件，尤其要提高社会包容性、消除社会排斥和歧视，以帮助公民正常参与社会、文化以及政治生活。我国立法上已经出台了相关专门保障法来规定对社会弱势群体的特殊健康照顾义务。例如，《残疾人保障法》第15~20条明确了国家保障残疾人享有康复的权利，《老年人权益保障法》第29~31条规定了国家对老年人提供的医疗救助服务，《妇女权益保障法》第30~31条确认了国家在妇女健康权益保障方面的履行责任，《未成年人保护法》第32条、第35条明示了国家在未成年人卫生保健方面的保障义务。可见，国家对社会弱势群体提供的健康照顾，有助于帮助其融入社会并在社会关系结构中实现正常交往。

最低医疗卫生照顾义务的履行需要在宪法中寻求是否存在对应的请求权基础。通过对我国宪法上的生存权条款推导，可以析出最低医疗卫生照顾的请求权内容。但问题是，由于生存权通常被认为是一项社会基本权，因此，社会基本权饱受争议之处也会无一例外地转移到对生存权的诘难。德国学界主流学说认为，社会基本权并不具有主观法效力。德国《基本法》放弃了魏玛宪法将社会基本权予以具体列举的规范方式，而是通过社会国原则对之进行概括式规定，其具体内容交由立法机关根据社会变迁状况而予以自由形成。其缘由在于，社会基本权以国家对给付标的具有支配权为前提，但在当代国家里，经济、社会以及文化等社会子系统并不是由国家完全掌控。如果承认个人对此享有请求权，国家无疑要通过对经济、社会以及文化等社会子系统的强力干预来确保请求权实现，由此造成给付请求权和其他基本权利之间的冲突。另外，由于社会基本权的种类、范围以及强度高度抽象，宪法无法提供具体的给付标准，反而需要立法机关在政策形成空间内对资源予以具体分配。一旦肯认社会基本权具备主观法效力，无疑是将政策形成权和资源分配权交付于法院，这将对国家机关的权限安排和功能划分造成严重破坏。

因此，此处必然会招致疑问的是，社会基本权自身存在的矛盾是否会绝对否定生存权的主观法效力，进而排除宪法上的最低医疗卫生照顾的请求权内容？从学说和判例发展的观点来看，生存权具备主观法效力，突破了社会基本权主流学说施加的限制。也就是说，最低医疗卫生照顾的请求权内容并不是一种反射利益，而是可以向法院主张的主观权利。在法定疾病保险最低生存保障案中，德国联邦宪法法院以一般行动自由权和身体不受伤害权来论述医疗上最低生存保障的宪法基础，国家应履行医疗上的最低生存照顾义务。在关于社会救助法制改革的赫兹法案Ⅳ判决中，德国联邦宪法法院首次指出，根据德国《基本法》第1条第1款人性尊严条款和第20条第1款社会国原则，个人享有符合人性尊严的最低生存保障的基本权利。该项请求权内容包含生活无法自立者在衣食住行、卫生健康上的最低生理需求，也包含参与社会、文化以及政治活动上的最低物质保障。

虽然德国联邦宪法法院通过在社会保险法和社会救助法上的国家医疗卫生给付保障而明确了生存权的地位和属性，但有人会问，该项请求权何以能突破社会基本权的桎梏而具备主观法效力基础？从权限分立原则的要求来看，最低医疗卫生救助的种类、大小以及范围需要立法机关在政策形成范围内作出权限决定，法院对此要尊重立法机关的形成自由。其背后的根本原因在于，禁止法院代替立法机关对给付政策作出判断从而实施实体性审查。所以，在赫兹法案Ⅳ判决中，德国联邦宪法法院迂回地通过“程序要求代替实体标准”的形式而间接对立法实施审查，以缓和权限分立原则在基本权利保护中的僵硬性。对于最低医疗卫生照顾采取哪种计算方式更合理、应该达到何种社会再分配程度，法院均未作实质判断，而是留给立法机关来决定。但法院可以通过课予立法机关说理义务(Pflicht des Gesetzgebers zur Begründung von Gesetzen)来检视其是否以合理、透明的程序和采用可信的数据和计算方式，符合实际状况地调查所有维持最低生存必要的支出。法院通过程序性审查保护基本权利，其重点放在立法机关是否遵守了决策透明化(Transparentsgebot)的要求。也就是说，立法机关必须说明调查最低医疗卫生照顾标准的方法及其所引用的数据，以明确政策决定或立法形成自由是否符合健康权的保护水平。如果最低医疗卫生照顾的请求权内容在制定法中获得确定，那么社会基本权的不明确性及其权限分立问题将不再构成承认其具有主观法效力的障碍。因此，在合宪性审查中，如果立法机关充足履行了理由说明义务，此时就应尊重立法机关在制定法中形成的给付决定。

（二）基本健康促进义务

健康权在客观法层面具有客观价值秩序功能，即健康权对所有国家权力行使具有法律约束力。健康权的客观法效力通过国家目标条款(Staatszielbestimmung)下的基本健康促进义务予以实现。在魏玛宪法中，作为国家目标条款前身的方针条款(Programmsatz)旨在为立法机关制定法律提供宪法指示，但却并不具有直接的规范效力。二战后，伊普森(Hans Peter Ipsen)将方针条款改造为国家目标条款，经过朔伊纳(Urlich Scheuner)的进一步诠释，国家目标条款被赋予法的拘束效力。1981年，在德国联邦内政部和法务部联合召集形成的“国家目标条款/立法委托”专家委员会的努力下，国家目标条款的效力内容被予以澄清和认可，该类条款区别于基本权利条款，虽然不能在主观法上通过寻求司法救济来请求国家作为或不作为，但能对所有国家权力的行使施加客观法上的拘束力。例如，德国《基本法》在1994年修宪时将第3条第2款规定的男女平等促进和第20a条规定的环境保护，在形式上以国家目标条款加以规范。这些条款既能在法制定活动中直接课予立法机关应遵守的注意义务，也能在法适用活动中作为行政机关和法院的规范解释指引。

我国《宪法》上旨在实现基本健康促进的国家目标条款体现为第21条和第26条第1款，与其他基本权利条款共同构成健康权的复合规范结构。基于宪法整体解释原则(Einheit der Verfassung)，基本权利条款和国家目标条款并不是互相孤立地发挥作用，而是在逻辑—技术上的意义结构中通过内容和效力的互相整合，来共同建构国家共同体在政治社会生活中的统一秩序。只要国家目标条款的规范内容与基本权利的保护范围具有事务关联性，就可以作为识别基本权利功能内容的备用选项。我国宪法健康权虽在主观法层面上以第33条第3款推导出在防御权功能下具有的健康损害禁止内容，以第45条第1款推导出受益权功能下具有的最低医疗卫生照顾内容，但这些基本权利条款尚不足以揭示出健康权在宪法上的完整内涵，还需要通过国家目标条款在客观法层面上进一步补充健康权保护范围的内容。根据朔伊纳的观点，国家目标条款具有动态性，国家须在未来设立法律制度来解决社会中存在的问题，立法机关尤其需要制定法律从而将宪法上的国家目标条款予以具体化和现实化。

国家的基本健康促进义务在实质内容上包括发展医疗卫生事业和体育事业、改善和保护生活环境和生态环境。

其一，根据《宪法》第21条的规定，国家的基本健康促进义务包括发展医疗卫生事业与体育事业。例如，在医疗卫生事业发展方面，《基本医疗卫生与健康促进法》通过基本医疗卫生服务、医疗卫生机构、医疗卫生人员、药品供应保障领域等具体立法来提高公民的健康水平。《传染病防治法》通过传染病预防、疫情控制、医疗救治等法律制度来保障人体健康和公共卫生。《精神卫生法》通过心理健康促进和精神障碍预防、精神障碍的诊断和治疗、精神障碍的康复等法律制度来开展和增进公民心理健康。又例如，在体育事业发展方面，根据《基本医疗卫生与健康促进法》第68条、第75条的规定，国家将健康教育纳入国民教育体系，学校应按照规定开设体育与健康课程，组织学生开展各项体育锻炼活动。另外，国家应发展全民健身事业，完善覆盖城乡的全民健身公共服务体系，加强公共体育设施建设，组织开展和支持全民健身活动，加强全民健身指导服务，普及科学健身知识和方法，鼓励单位的体育设施向公众开放。其二，根据《宪法》第26条第1款的规定，国家的基本健康促进义务还包括改善、保护生活环境和生态环境。例如，在一般性健康环境建设义务方面，《基本医疗卫生与健康促进法》第4条、第71条、第77条课予国家建设健康环境的义务，完善公共场所卫生管理制度，加强影响健康的环境问题预防和治理，提升公民全生命周期健康水平。又例如，在专门性健康环境建设义务方面，《食品安全法》通过在食品安全风险监测和评估、食品安全标准、食品生产经营等领域课予国家监管义务来保障公众身体健康和生命安全。《环境保护法》通过课予国家建立、健全环境与健康监测、调查和风险评估制度等保护义务来防治污染和其他公害，保障公众健康。《药品管理法》通过课予国家药品管理义务，加强对药品研制、生产、经营、使用的监管来保证药品质量，保护和促进公众健康。

另外，国家的基本健康促进义务应在符合可能性保留(Vorbehalt des Möglichen)的前提下，进一步通过立法观察和立法评估等形式约束来加强对国家保护义务履行的效果评价。

国家的基本健康促进义务主要通过立法机关制定法律而得以实现，而立法干预应履行全面的事实澄清、观察以及改进义务。立法机关应当明确立法干预的事实条件，以此才能可靠地评估基本权利干预的必要性和范围。健康权的保护水平受制于经济社会的发展状况，因此，《经社文权利公约》通过“逐步充分实现”“尽最大能力”两个要件来对健康权的实现施加限制，其均指出了健康权保护水平囿于可利用的资源。立法干预须考虑健康权保护的特殊性，在立法过程中对当下经济社会发展状况进行充分且完整的事实澄清和调查，以正确评估用以实现健康权的可利用资源状况，这一要求需要将健康权保护置于“可能性保留”的限制之下。立法在法秩序要求下须将规范性决定转化为鲜活的宪法事实，以便在法律实践中增进国家共同体的福祉。因此，立法机关的宪法义务被置于可能性保留之下，法律诫命被相对化为在实际上可以执行和在法律上充分合理化的义务。可能性保留避免了立法在“全有或全无”之间的艰难选择，促使立法在特定情况下力求接近宪法要求达到的状态。宪法要求立法不断适应社会事实变化并以此描绘出效力发挥的最低可能条件，因此立法机关有责任确保立法能够得到实施，公民向国家主张的主观权利由此受到国家给付能力的保留。例如，立法机关必须结合社会经济发展情况来确定基本医疗服务给付的条件和范围。对此，根据《基本医疗卫生与健康促进法》第15条规定，基本医疗服务应当是人体健康所必需、与经济社会发展水平相适应、公民可公平获得的服务。另外，立法机关须对医疗机构和执业医生提供的医疗服务提出具体化要求。例如，避免双重检查、不使用效果不明的药物、开展循证医学、对医疗方式的风险和疗效等进行评估。对此，根据《社会保险法》第31条第2款规定，医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。

虽然可能性保留成为国家履行基本健康促进义务的界限，但这并不意味着立法机关通过主张可能性保留就可以逃避或懈怠自身的立法职责，反而应对其提出最低的形式规范要求。

其一，立法机关应将针对健康权的预防性立法放在首要位置，而将后果消除性立法放在次要位置。健康权立法既适用于预防未来产生的损害，也适用于损害已经发生而其状况仍然在持续和发酵的情况。所以，当考虑健康损害的不可挽回性时，立法重点应放在预防性保护。另外，预防性立法也应当尽可能使已经发生的损害降低到最低程度，随后对其进行补救。如果无法补救，就须通过补偿手段来保护健康权。当然，这种补偿措施并不构成立法机关保护义务的直接履行手段，而只是在未有效履行预防性保护义务后作为补救后果的备用选项。但不能否认的是，如果立法没有提供预防性保护，就需要旨在恢复个人健康状态的后果消除性立法的适用。因此，立法不仅要在医疗服务方面进行充分立法，还要在经济赔偿或补偿上对损害后果予以有效规制。只有通过两个层面的立法才能满足可能性保留的要求。

其二，立法机关对于上述立法义务的履行效果应该承担维持、改进、引入新的保护性规范的义务。这一要求始终将立法控制在符合宪法健康权的最低保护水平。如果立法机关撤销或废除制定的保护性立法，那么这种情况相当于剥夺了个人的健康权。对此，立法机关在不能根据宪法制定更高水平的保护性立法的情况下，必须维持现有的保护性立法。另外，在完全没有保护性立法的情况下，立法机关应通过积极的行动来制定或修改立法。尤其需要注意的是，立法机关应该考虑健康损害是否在实质表现或影响范围上有所增加、危险是否被错误评估、对之前保护措施的预测效果是否正确。对此，立法机关有责任修正现有法律，通过衡量保护措施与健康权实现要求的关系来不断调整制定法的内容。

五、结语

健康权在基本权利的宪法教义学建构上是一个复杂的过程，若不把保护范围在教义学研究的初始阶段予以解决，将会给后续研究带来更大的阻碍。随着我国合宪性审查制度的推进，健康权不再停留在宪法文本，而是需要在实践中得到有效实施。健康权保护范围作为开启审查的第一阶段，决定着后续合宪性审查工作能否继续推进。这就需要澄清个人在什么情况下可以向国家主张作为基本权利的健康权保护，国家对此需要承担基本权利课予它什么类型的保障义务。想要回答这些问题，就必须首先明晰健康权保护范围。对此，可以将我国宪法健康权的保护范围归纳为以下结构：将《宪法》第33条第3款作为健康权在消极防御层面上的国家尊重义务厘定入口，将《宪法》第21条、第26条第1款、第45条第1款作为健康权在积极获益层面上的国家保障义务界分依据。据此可以得出，国家应履行的健康损害禁止义务、最低医疗卫生照顾义务、基本健康促进义务构成健康权保护范围的规范内涵。

（张帅宇，北京航空航天大学法学院、柏林洪堡大学法学院联合培养博士研究生。）

Abstract：The understanding of the scope of protection for the right to health should not be limited to fragmented descriptions in departmental laws，such as those focusing on rights，interests，or legal benefits. Instead，it should be analyzed holistically within the constitutional framework of fundamental rights. From the perspective of defensive rights，the right to health addresses physiological harm that progresses through stages of“risk-danger-infringement”，psychological harm that targets inner distress，and minor harm arising from challenges in social adaptation，to clarify the negative defensive obligations of the state to prevent health-related harm. From the perspectives of beneficiary rights and the objective order of values，the right to health requires a minimum level of constitutional protection and delineating the positive obligations of the state to ensure it through the fulfillment of basic obligations in healthcare and health promotion.

Keywords：Constitution;Human Rights;Right to Health;Scope of Protection;State Obligations

(责任编辑 李忠夏)