内容摘要：当代中国人权虽因外来刺激而起，但却是基于“中国性”而内生规范逻辑、独辟制度进路。其取道经世致用而非抽象思辨，超越个人本位与群体本位对立，以“全体”活化、支撑、强化“个体”,从而达致“群之善”与“己之善”的平等并立以及对“全体”与“个体”面向利益的平等保护。当代中国的民生-民权型人权，以社会主义平等的自由为原则，以民生权利为优先，以人民民主为基石。在制度进路上，当代中国人权既体现为“客观利益积极促进”与“主观权利司法救济”双规范体系并行，又体现为积极义务与消极义务、国家义务与非国家主体义务、制度性义务与非制度性义务并重。此进路之形成是群体本位文化传统“先天约束”、近现代历史实践“自我强化”、现实中行动者选择偏好“稳定均衡”共同作用的结果。

关键词：民生-民权型人权；双善并立；双规范体系；双义务模式；制度进路

当代中国人权虽因外来刺激而起，但却是基于“中国性”的，规范逻辑由自身内生，制度进路在实践中开辟。与世界上众多国家要么是先有“理念-制度”规划然后照图施工、要么是直接照搬移植他国制度不同，当代中国人权之逻辑是“实践先于理论”。当代中国人权是群体本位文化传统“先天约束”、近现代历史实践“自我强化”、现实中行动者选择偏好“稳定均衡”共同作用的产物，需要用“中国词”“中国话”(1)予以理论说明。

一、当代中国人权的双善并立构造

如何处理“群之善”与“己之善”之关系是中国近现代史上攸关道路选择的重大问题，也是关系当代中国人权发展进路选择的枢机所在。中国文化传统特质在经世致用而不在抽象思辨，在务实管用而不在理念高远。在中国文化主基调上，个人与国家、个体与全体、私域与公域之间并不存在截然对立，二者随情势变迁往往是可以轻易实现理论上的相互转化、相互支援和相互成就。这就为中国既能抵御西方极端个人主义思潮，又能超越自身群体本位文化传统，实现内生性人权发展提供了必要的文化支撑和开放性实践空间。

(一)对个人本位与群体本位的历史超越

人权不过是人类为了稳定秩序、开展合作、实现共存的一种意义设定与制度建构，是在近现代史上才出现并逐步成型的意义设定与制度建构。“身为人类，我们不可能脱离想象所建构出的秩序。每一次我们以为自己打破了监狱的高墙、迈向自由的前方，其实只是到了另一间更大的监狱，把活动范围稍稍加以扩大。”(2)西方人权是西方世俗世界对宗教世界革命之后的产物，西方社会现代转型的基本逻辑是基于抽象的、原子化的、独白式的个人本位取代“上帝—子民”构造，以社会契约夯就人际关系和社会合作基础，以天赋人权确立现代政治正当性。这一现代转型进路在中国近现代史上的各种思想/实践实验均以失败告终。近现代中国历史是面向“全体”的历史运动，其主题是救亡救贫、救国救民和创建现代民主国家，难以为个人本位思想成长提供历史空间。在中国近现代历史上，西方个人主义、自由主义等思潮对人们摆脱僵化封闭思想桎梏发挥了一定作用。但是，自由主义者所倡导的以个人自由为本位、以个人人权为基石重构中国秩序的主张，是对中国群体本位文化传统根基的釜底抽薪，更是对近现代中国面向全体历史运动逻辑的视而不见。

中国文化在世俗化道路上是早熟的，注重经世致用，奉行天下为公，本身内含排拒西方极端个人主义和自由主义的天然基因。其实，当代中国对西方人权的处理方式，与对西方自由、平等、民主、法治等概念与观念的处理方式是一样的，都是借鉴其“观念形式”,采纳其“思想方法”,运用其“理论技术”,而充实以中国的文化精神、实践智慧和现实需要——亦即“中国性”。当代中国人权的深层根据、规范逻辑与内容构成是内生的而非外来的。徐勇认为不同于西方理性，中国理性的第一法则是生命、财产、规则的起点同等性，第二法则是年龄、性别、身份的过程差等性，第三法则是位置、权力、责任的关系对等性，中国人权就根源于中国人在长期历史实践活动中形成的中国内生理性而非外来的西方个人主义理性，因此可称之为“祖赋人权”。(3)当代中国人权面向全体的内生性制度进路，超越了西方个人本位人权模式，揭开了人类人权文明新的篇章。

当代中国人权是立足自身文化又超越自身文化的产物。一个民族和国家的文化深层构造的变化是极其缓慢甚至在较长时间内基本是保持稳定不变的。这一点从历史上一些激进革命派采取血腥暴力手段之后社会却依然故我上就可见一斑，托克维尔认为18世纪末激进的法国大革命前后的法国社会就没有多少改变。(4)断言文化深层构造变革一定能与科学技术进步、经济社会发展同步，属于马克思所批判的线性进步史观的体现，该断言不仅谈不上理论自洽，而且也没有多少历史根据。

中国是一超稳定的历史与文化存在。沟口雄三认为中国有自身独特的历史现实和历史展开，“这体现于长期持续的种种现象在不同时代里的缓慢变化上，所以中国的近代应该从近代与前近代的关联来把握”。(5)历史现实和历史展开不同，哲学观念和文化构造必不相同。与近代以来西方先验的、原子化的、独白式的人的概念和形象建构不同，赵汀阳认为中国哲学传统是从“关系”出发的，中国人是一种基于互动关系的“共在存在”之人；在“共在”之前，每个人仅是一个自然的存在，而唯有在“共在”关系中，才生成存在的价值和意义问题，西方个体原则的绝对性和优先性在中国应为关系原则的绝对性和优先性所取代。(6)所以说除了前面徐勇提到的“祖赋”维度，中国人权还有一个“群赋”维度，即群体先于个体、群体定义个体、群体决定个体。古代中国以世俗家族、宗族为本，而古代西方则以宗教团体或封建庄园组织为本。近代之后西方转向个人本位，而中国则由内忧外患历史背景和救亡救贫、救国救民以及现代民主国家创建历史任务所决定，走向国家、民族的独立与自由、权利与利益优先实现道路，其底层基本逻辑依然是群体本位——且是不断自我强化的群体本位。群体本位就是当代中国人权的先天约束条件，“群赋”是当代中国人权的哲学根基，“群赋人权”是当代中国人权的基础逻辑，它集中体现着中国人权的历史性、具体性和现实性，即“中国性”。

当然，今日中国文化所本之“群”并不同于中国过往所本之“群”。今日所本之“群”集中体现为政治话语系统和宪法法律中的“人民”。习近平总书记指出：“人民性是中国人权发展道路最显著的特征。人权不是一部分人或少数人享有的特权，而是广大人民群众享有的普惠性人权。”(7)当代中国人权中的人民一方面以“群”之观念实现了对西方抽象的、原子化的、独白式的人的观念的超越，又以建立于“人人”“全有”“全体”平等共享人权之上的“群”之思维，超越了历史上各自为政、各为其主、各谋其利的形形色色的群体观念。

当代中国人权中的“人民”是一个“公性”而非“私性”概念。古代体现于家族、宗族乃至天下之上的“群”观念归根到底是私性的。在古代中国思想体系主轴上，“天下为公”中的“天下”归根到底也不过是帝王一家之私产，所谓的“公”归根到底也不过是基于帝王一家之私上的“公”。而人民是一个“公性”概念，其表达的是芸芸众生合聚成群，一起反封建、反奴役、反特权，在优先实现国家、民族的独立与自由、权利与利益基础上实现人人平等共享独立与自由、权利与利益。在人权伦理学上，人民性凸显的是当代中国人权与以维护特权阶层利益为目的的西方人权的差异性；在人权政治学上，人民性凸显的是当代中国人权所赖于成长的政治前提和制度基础与西方资本主义国家的对立性；在人权法学上，人民性凸显的是当代中国人权在宪法法律上所体现的“客观利益积极促进”与“主观权利司法救济”双维制度进路对西方主观权利司法救济单维进路的超越性。

(二)对“群之善”和“己之善”的平等对待

将“己之善”中的“己”推向原子化的抽象人，或是将“群之善”中的“群”推向极端化的伦理实体，是唯心主义哲学的集中体现，均为马克思主义哲学所批判。中国对“群之善”与“己之善”关系的处理是基于历史条件限定和现实需要而做出的实践策略选择。

自改革开放持续至今的中国社会现代转型并没有像有的国家那样，先行闭门规划一套人权“理念-制度”体系——主要采用西方模板，依此裁剪政治与经济体制——而是经济体制改革先行探索，政治与社会改革顺势而为，人权事业同步推进。改革开放以来，中国国家治理框架已经从一个“强政府、弱社会、弱个体”演进为“强政府、强社会、强个体”模式，(8)中国经济与社会制度形态也由“一大二公”调整为“公有、私有并行”。国家治理新框架形成、经济与社会形态转型，为中国人权摆脱僵化意识形态桎梏、开辟自己的内生性发展道路提供了社会条件。

当代中国人权的思想观念突破与经济社会形态转型相辅相成。在思想观念上排除姓“公”姓“私”困扰，承认“己之善”与“群之善”并行不悖，由“惧公权、仇私权”转型为“尊公权、重私权”,充分肯定个体价值、私人利益的正当性，承认个体面向利益保护与全体面向利益保护是两种独立的制度方法，理论上证立了它们各具制度价值和实践意义。自上世纪90年代开始，中国人权学界围绕人权的普遍性与特殊性之关系、人权与主权之关系、个体人权与集体人权之关系、自由权与社会权之关系形成理论热潮，这本是改革开放深化的自然结果；而理论界的讨论反过来又助推以经济领域为主体的改革开放扩展为政治领域、社会领域以及人权与法治建设领域的改革开放。人权的普遍性与特殊性之关系，归根到底是如何处理中国文化群己深层构造与现代人权共同价值兼容的问题。个人人权与主权之关系，归根到底是个体人权与族群、国家整体利益之关系，也就还是“己之善”与“群之善”关系问题。个体人权与集体人权之争，其实质就是徐显明教授概括的“西方个人主义文化传统与非西方的集体主义(团体主义)文化传统之间的冲突”,(9)最终仍然是群己关系问题。自由权与社会权的争论——或者说公民权利政治权利与经济社会文化权利的争论——看似是两类人权的位阶之争，但因为自由权的实现更有赖于向个人赋权，社会权的实现更有赖于采取集体性行动，所以背后隐含的还是群己关系问题。人权领域上述争鸣产生的理论张力支撑起了“群之善”和“己之善”双善并立理论构造。在制度设计与实践展开意义上，“群之善”与“己之善”均不具有超历史和超现实的至上性，应确立“群之善”与“己之善”的游戏边界并寻求二者各自独立的“游戏规则”。(10)如果混淆二者属性，僭越二者边界，在制度设计与实践展开上把二者强行“统一”起来，要么就会导致“个人之善”被遮蔽，要么就会导致“公共之善”被瓦解。

个体人权之保障有赖“群之善”的达成。现代国家建构离不开公共生活的发育，对于中国这一传统深厚的后发现代国家而言更是如此。(11)为了保护公共利益，促进公共生活向善，达成“群之善”,就不能从个人私性出发，而应从集体性、群体性、公共性出发建构规则体系。全体面向“客观利益积极促进”与个体面向“主观权利司法救济”双规范体系并行，就构成当代中国人权的双维制度进路。在实践时序逻辑上，前者还有基础性和优先性。这一逻辑与马克思人权观之逻辑一脉相承。王旭认为马克思主义“人的自由”这一根本命题是建立在区分两种自由观基础之上的：一是基于社会平等的自由观，二是基于法律平等的自由观；前者是“全体社会”的自由，后者是“小写的人”的自由。(12)中国完备的公共规制制度体系促进了公众的空间权利配置充分、资本的空间分布均衡、公共资源的空间分配合理和空间经济结构的规范有序，经济自由权、社会保障权、财产权的社会义务、国民经济和社会发展规划国家战略以及税收优惠、金融服务、财政分配、空间经济规划等制度，保障了公众经济权利的充分实现。(13)“面向全体”“集体行动”“积极促进”是达成“群之善”的基本逻辑和游戏规则。

达成“群之善”是为了个体人权的更好保障，达成“群之善”也有赖于个体人权的充分保障。宪法法律上创设以请求权为核心的主观权利体系是为了保护个人尊严、促进个性发展。个体人权是“己之善”的具体呈现，是实现“己之善”不可或缺的制度支撑，是以宪法法律名义划定的排除群之强制和干涉的领域。然而，即使是当代中国人权观中的个体人权与西方学者所持有的消极自由意义上的个人人权存在根本差异。伯林认为每一个体都是独立于任何外在力量的独在体，自由领域就是任何外在力量都不应进入的私人领域。(14)我把这种富有启发和深刻洞见的自由观称之为“点”状自由观，因为此种自由观——理论界习惯称之为最低限度的自由观——仅仅是在形而上学中聚变而成的一个抽象的“点”,这一体现最低限度自由的“点”并不能在现实生活中直接呈现出来。而在中国文化传统中，人的自由是基于现实实践关系而非形而上学的自由，它不是一个抽象的“点”,而是一个由己向外扩展开去的一个现实关系领域中的“面”状的自由。(15)群之力量不是不能进入，而是说与传统社会凭借“群之善”理由就可随意进入不同，在现代社会进入时必须以宪法法律上的根据为正当理由和合法依据。

个体人权不过是私性正当性的容器。“如果忽视了私性的来源和基础，则可能导致私性借助于正当性话语越过自己的本来界限开始侵蚀国家领域和公共领域。”(16)西方思想启蒙时代以反专制反奴役为灵魂、关注人人的“公性”人权，与当下以美国为典型的极化的“私性”人权并不是同一个版本。美国版本的人权话语不过是二战后人权世界性语言中的一种地方性方言，此种方言背离权利传统导致权利的绝对化，缺失伦理道德内涵导致权利的责任缺失和浅薄化，“它的生硬与直白、赐予权利标示方面的挥霍无度而遵法的属性、言过其实的绝对化、至上的个人主义、偏狭以及它对个体、公民与集体责任的缄默，都使之区别于人们在其他自由民主政体中对权利的讨论”。(17)西方基于个人“私性”的人权必须进行底层逻辑重构和制度开新，否则就会因责任缺失和浅薄化而走向自我瓦解和崩溃。当代中国文化中的群己双善并立构造，就是对西方人权之极化私性根基的超越。

在当代中国，“己之善”的确立并不是对“群之善”的推翻、否定与替代；前者不是后者的先验正当性基础，后者也并不当然就是前者的敌人。当代中国人权肯认“群之善”和“己之善”各具独立制度价值和实践意义，各依自身逻辑获得相应宪法法律保障，这就彻底跳出了争论二者之中何者绝对至上的陈词滥调，成功避开了各种既理想化又极端化主张的实践陷阱，为“客观利益积极促进”与“主观权利司法救济”双规范体系并行制度进路的开辟创造了观念前提、奠定了思想基础。

二、当代中国人权的双规范体系

当代中国社会转型在接续近现代面向全体的历史运动中展开，其并不建基于个人与国家、个体与全体、私域与与公域二元对立基础之上，而是以社会主义平等的自由原则为基础逻辑。当代中国人权是民生-民权型人权而非政治-对立型人权，是积极促进主义的人权而非诉讼中心主义的人权。群己双善并立构造支撑起了当代中国人权的双规范体系：一为“客观利益积极促进体系”,二为“主观权利司法救济体系”。当代中国人权法并不唯司法被动救济一途为尊，而是采立法、司法、执法统合手段，集执政党、国家、社会、个人多元合力，积极促进与司法救济并行。

(一)客观/主观双规范体系

由近现代中国面向“全体”的历史运动所决定，中国开启宪制实践伊始就走向了与西方基于“个体”的宪制逻辑截然相反的道路，后来又选择马克思主义为指导思想，选择社会主义平等的自由原则为新中国立国原则。改革开放后，我们广采各国人权实践经验，国家尊重和保障人权条款入宪，在人类人权文明史上铸就了“客观利益积极促进体系”与“主观权利司法救济体系”并行的人权双规范体系形态。

近现代的首要历史任务是救亡救贫、救国救民以及现代民主国家创建，国家和民族的而非个体的独立与自由、权利与利益之实现具有优先性。所以，中国自20世纪初叶立宪探索肇始，就采用了“全体”面向与“个体”面向双架构；而且在实践时序逻辑上，前者被视为是后者的基础与前提，具有优先于后者的宪法地位。辛亥革命胜利后，中华民国临时政府于1912年3月11日颁布实施《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》),这是中国历史上第一部载有人权保障规范的资产阶级性质的宪法性文件。《临时约法》不同于西方之处就在于其是首先立基于全体思维、公性意识和民权原理而非个人人权之上的。从《临时约法》规定的人民的自由与权利条款清单看，其详尽程度与世界各国人权体系并没有多少不同，(18)但不同于西方以个人人权为宪制基础和政治正当性依据，《临时约法》中人民的自由与权利首先体现为公性的而非私性的自由与权利。

新中国成立后，马克思主义人民民主理论成为立国根本和立宪基石。1954年宪法第三章详尽列举了公民的基本权利，其不仅涵盖了西方所认肯的第一代人权的内容，而且首先详尽规定了由社会主义平等的自由原则所开放、所决定、所要求的广泛的经济、社会、文化权利以及特殊群体权益，达到了西方人权所没有的宽度、高度和深度。与《临时约法》相比较，1954年宪法引入“公民”这一更为个体化的概念，明显是对公民个体价值的制度尊重、承认和肯定，但如果将之置放进当时具体的历史情境中考察，就会发现宪法中的“公民”在宪法属性上首先是一个公性的而非私性的概念；“公民基本权利”体系首重的是公民参与国家民主管理与民主监督的“资格”的保护而非私性权益的保护。在公民基本权利体系之外的客观法规范部分，其对全民所有制、公有制经济、公共利益的保护也优先于对其他所有制、经济形式、个人权利、个人利益的保护。(19)1954年宪法背后的逻辑依然是国家先于个人、全体先于个体、公域先于私域、公性先于私性、公权先于私权。

全体面向人权积极促进与个体面向人权司法救济双规范体系并行，是中国首部社会主义宪法承载的人权体系的基本架构。该部宪法予以优先建设的是从“全体”维度着眼的人权实现所需的政治前提、制度基础和社会条件，予以优先保障的是人民民主权利的制度化实现。该部宪法是以全体的、人人的独立与自由、权利与利益实现为“过程”,而以个体人权的实现为“结果”;也可以说是以前者为制度“主体”,而以后者为制度“辅助”。法学界长期以来一直按照西方宪法逻辑仅仅视我国宪法中的“公民基本权利”体系为中国的人权体系，并不把更为基础、更为根本和更为关键的全体面向人权积极促进体系——也即是客观法规范体系——纳入人权法研究视野，我们说当代中国人权研究最根本的问题是“文不对题”“词不达意”“言不尽意”的原因就在于此。

中国首部社会主义宪法的人权双规范体系设计，不仅是基于社会主义与资本主义的制度差异和人权理念差异，更是基于当时中国社会物质生活条件。历经数百年发展，西方国家经济比较发达，生存与发展问题不是关注重点；法治传统历史悠久，现代宪制体系已比较成熟，已经可以精细到个体人权司法救济细节打磨上。而就刚刚从民族危亡中走出的中国而言，经济凋敝，民生困苦，民主初创，法治未竞，人权建设采用双规范体系，优先解决全体人民的生存权发展权问题，就是必然选择。党的八大以后，正确路线未能完全坚持下去，先后出现“大跃进”运动、人民公社化运动等错误，反右派斗争严重扩大化，错误发动了“文化大革命”,酿成十年内乱。(20)这也从反面证明，如果将群己利益统一论教条化，制度上与实践中没有群己权界的明晰边界，缺乏“己之善”对“群之善”的有效制衡，全体面向“客观利益积极促进”与个体面向“主观权利司法救济”双规范体系扭曲失衡，国家灾难就是不可避免的。改革开放后，基本经济制度、经济体制、分配制度以及政治、文化、社会诸领域的改革特别是社会主义法治国家建设为人权规范体系科学化重整创造了基本前提。这一时期人权规范制度的重要进展包括但不限于以下几个有代表性的方面：一是在1982年宪法文本章节安排上，将公民基本权利置于更为重要位置，并大幅度增设、扩展基本权利内容；二是以修正案形式对私营经济和私有财产权与国有经济和公共财产予以平等保护；三是将“国家尊重和保障人权”载入宪法。法学界对“国家尊重和保障人权”条款入宪意义的解读多是围绕政治价值和人权法治保障等角度展开的，而在今天看来，笔者认为其最至关重要的是个体意义上的“人”以及人之尊严与价值在根本法上历史性地从“群”和“群之善”中分离出来，拥获独立的宪法身份和地位，并获宪法刚性保障。在中国“全体”面向的政治实践场景和宪法规范逻辑上，人权条款入宪的首要意义并不在于人权的宪法条文化，而在于党的执政理念和国家政治价值的重大调整，即从主要注重全体面向的人权积极促进调整为全体面向和个体面向人权的同步推进、同步发展、同步提升。

(二)双规范体系的机理

当代中国思想文化上的群己双善并立构造以及建基于其上的人权双规范体系之成型，标志着当代中国人权面向自身现代化和面向开放世界的历史性调整和原创性突破。

选择全体面向的人权积极促进制度方案，还是采用个体面向的主观权利司法救济制度安排，主要考量因素不仅有历史文化、意识形态、现实国情、人民偏好等方面，更有实践可操作性与制度成本等因素，并没有永恒真理可循。“如果他考虑到，个人的利益存在于个人所希望实现的法律方式之中，那么他就会通过授权规范来赋予权利；相反，如果他的目标与个人的自利主义相抵触，那么他就会使用规定性规范来强加义务。”(21)法律选择何种规范来保护特定价值与法益，在很多时候不过是一个立法技术问题，而非人权观念高低问题。当设计为法上的主观权利存在司法技术上不可行、司法成本上不可接受或者有害于社会正义价值等情况时，“不妨坦然接受权利概念之不足，于其力有未逮之处，以属于客观法范畴的约束状态概念予以弥补，形成主观权利与客观法、权利与约束状态两套概念体系并驾齐驱之势”。(22)德国公法学大师乌勒曾指出，人权即使在德国也并非是传统法治国的要件，它不过是二战后德国法治国由形式向实质转型过程中才被纳入的。(23)宪法法律的“权利本位”化，是工业社会形成初期和早期的一种较好的利益保障机制，而这并不能合乎逻辑地证明其具有超历史和超现实的永恒优势。一件事是有价值的就是有权利去做的，有价值的事物就应该被设定为法上的权利，未经过“主观权利化”处理的、不具有可诉性的客观价值规范就不是人权研究的范围，这些思维定式由现代人“拜权利教”心态、诉讼中心主义权利观以及误读权利本位论所致。(24)这种观念忽略了另一种可能性，“即当人们相信某些条件对人类生活至关重要、甚至愿意为确保这些条件而奋斗的时候，人们是无需主张或者拥有权利的”。(25)

主观权利与宪法的“法律性”是一个问题的两个方面。宪法的“法律性”追求是法治国家建设的必然要求，但宪法的“法律性”追求并非是否定宪法“法律”外功能的正当依据。中国宪法及其基本权利功能在实践中也并不以司法功能自我设限。邓联繁认为应从“政治法”转向“治政法”角度来对待宪法，这种转向有利于提升宪法法律属性。(26)中国宪法首先是客观规制型宪法，而非主权权利诉讼型宪法。如果仅仅从诉讼意义上理解中国宪法和宪法基本权利，就掏空了中国宪法和宪法基本权利。预设了中国宪法诉讼“应然”态的基本权利教义学远离了“实然”态的中国宪法，也就偏离了当代中国人权的核心地带。

基于社会主义平等的自由原则，当代中国人权不仅在“基本权利”体系之内甚至是首先存在于“基本权利”体系之外。从社会主义平等的自由原则出发对待人权问题，正像恩格斯提到平等问题时说的那样——“应当不仅仅是表面的，不仅仅在国家的领域中实行，它还应当是实际的，还应当在社会的、经济的领域中实行”。(27)中国欲达致人权所指向的价值——人之自由、尊严与幸福，首先取道人权实现所需的社会条件、政治前提和制度基础的塑造。当然也并不是说西方形式化的单维人权规范体系之外就没有实质性的规定性规范；恰恰相反，包括上面我们提到的德国在内的西方国家宪法或基本法中，以“方针条款”或“政策指导原则”等形式存在的宪法政策与基本权利条款、平等原则、比例原则、自由权等结合起来，同样在发挥着保障人权的功能。(28)只不过其功能仍必须要通过宪法诉讼机制方可实现，无论其对第三人的间接效力还是对国家机关的直接效力，都是司法意义上的效力，因而其规定性规范本质上都是被“司法援引”限定和拘束下的规范，这与中国在“司法援引”(29)之外的广泛涉及政治、经济、社会、文化、生态诸领域发展人权、保障人权的客观规范的宪法效力不可同日而语。

所以说，当代中国人权的首要目标并不在于通过具体诉讼实现“小写的人”的自由与权利，而是基于社会主义平等的自由原则，聚合执政党自上而下的领导力、中国政府统筹全局的行动力与人民群众自下而上的推动力，运用宪法下政治、经济、社会、文化诸手段，通过立法、行政、司法诸途径，推进“社会平等的自由”,其背后的根基是“马克思主义国家学说中的社会平等自由观”。(30)西方人权是精英视野中的政治-对立型人权，中国人权是面向人人的民生-民权型人权；政治-对立型人权以自由为圭臬、以政治权利为核心、以权力分立对抗为手段，民生-民权型人权以平等的自由为原则、以民生权利为优先、以人民民主为基石。中国宪法中的基本权利，在法学家眼中，“应”被视为主观性权利，但它“事实”上首先承担的是面向一切国家公权力机关、团体与个人的客观规制功能；它“应”被视为个人防御公权力的利器，但它“事实”上首先是缔造民主化公权力、实现全过程人民民主的制度凭借；它“应”被为个人权利司法救济依据，但它“事实”上首先是实现社会主义平等自由的宪法机制。这就是中国宪法“历史逻辑、实践逻辑、理论逻辑与规范逻辑的统一”(31)基础上的自然推论。

当代中国人权双规范体系内含了“形式人权”与“实质人权”统一理念，这是对西方人权偏重形式一极的超越。西方基于个人本位理念，人权价值是单维的，即是消极性的；人权功能是单维的，即防御、对抗、排拒国家权力；人权规范体系也是单维的，即以主观权利司法救济体系为核心，所以西方人权本质上是形式性的人权。而“确保人民依法享有广泛充分、真实具体、有效管用的人权”(32)是当代中国人权的主要目标，这一目标是实质与形式统一的。当然也并不是说西方国家的人权只重形式而不重内容，而是说当代中国作为一个以社会主义立国的国家，作为一个具有后发优势的国家，有前车之鉴供比较反思，对西方人权发展过程中暴露的问题与挑战，具备从实质性的政治前提和制度基础上进行顶层设计、超前布局应对机制的制度优势和后来者优势。正是因为看到了西方人权仅重形式而罔顾实质、仅顾消极不干预而不重积极促进之弊，才有了马克思主义经典作家对资产阶级人权的深刻批判，也才有了社会主义宪法对资本主义宪法在人权保障制度上的超越。所以说，如果不将中国人权的“主观权利司法救济体系”与“客观利益积极促进体系”统合起来，就割裂了中国宪法，也就摧毁了当代中国的人权形式与实质的统一性，就不可能掌握中国人权规范制度的基本逻辑，进而必然导致中国人权研究上的失焦。而同时，如果不将中国人权的“主观权利司法救济体系”与“客观利益积极促进体系”区分且并立起来，同样会导致中国人权规范制度的异化与失能。

三、当代中国人权的双义务模式

当代中国人权的双善并立构造和双规范体系，对应的不再是国家这一单一主体承担的人权义务，而是一个由复数主体的复合义务构成的体系。在宪法基本权利问题上，李海平认为基本权利国家保护义务从客观价值论向主观权利论的转型“应是我国基本权利国家保护义务理论的发展方向”,(33)这是在宪法诉讼中心主义立场上做出的理论研究的“应是”判断，但中国的基本权利保护实践并未沿此方向前行，反而是逆向行进的。当代中国人权的义务体系迥异于西方“国家不侵害”消极义务，是一种多维度多层次多主体的双义务模式。

(一)积极义务与消极义务

在基本权利研究中，即使在诉讼中心主义视角上，中国人权学界已经对西方的国家消极人权义务说进行了多层面拓展。西方传统上视第一代自由权本位人权为圭臬，自由权之本质是防御权，即防御国家不法侵害。伴随第二代平等权本位人权兴起，社会权是否具有可诉性进而是否属于人权体系成为学术界论争不休的一个理论焦点。社会权的可诉性论争至今悬而未决，但社会权被纳入人权体系已然是既成事实，国家的积极给付义务自然已不成问题。而且，张翔认为在当今宪法理论与实践中，基本权利各类型之间出现了叠加，基本权利性质呈现综合化趋势，传统“自由权—国家的消极义务”与“社会权—国家的积极义务”二分法已不足以应对这一趋势，进而认为“由于每项基本权利的性质都具有综合性，每项基本权利所针对的国家义务也就具有复合性”,(34)个人请求国家履行提供司法救济以及物质受益上的积极给付义务自然成论。这就在基本权利教义学视野内，在“司法援引”意义上证立了国家的人权消极义务与积极义务。

在中国宪法原理上，在“司法援引”意义之外国家还承担更为广泛和更具基础性、前提性的人权义务。学界研究人权体系长期基于诉讼中心主义思维范式，典型表现就是仅仅以可诉的(在中国宪法研究中指“理论上应该可诉的”)基本权利条款为研究对象与范围。西方人权传统是诉讼中心主义的，“无救济，则无权利”是其基本信条。西方人权体系主要指涉的也就是宪法上可诉的基本权利体系。(35)在美国司法实践中，如果不能归结为宪法权利法案中的某种权利类型，主张或者谋求某项自由与权利的救济是断无可能的。英国普通法的形成主要是借助独一无二的权利令状制度完成的，无王室的权利令状，则无权利诉讼。西方法学界诉讼中心主义人权观盛行不衰的历史缘由与道统根基，就在于此。因此，西方法谚云：公正司法为西方人权之“最后一道防波堤”。对中国而言，公正司法自然亦为人权生死攸关之命门；但在此“命门”之前，国家首先承担几乎是不限范围和不设上限的人权积极促进义务，此与西方自由主义的守夜人政府理念不同，与西方的社会国、福利国理念也没有可比较性。

我们还需要跳出“基本权利”体系，进入其基础性、前提性的制度基础上寻求当代中国人权义务体系更深的根基。当代中国人权的制度基础是全过程人民民主制度，其与西方人权之三权分立制度基础存在质的不同，造就了不同的人权制度进路和人权义务体系。西方人权观以三权分立制度为基础，政府各分支人权义务的“范围与上限”是预先法定的，其人权义务的有限性对应其职责与功能的有限性，而其政府职责与功能的有限性又根源于其三权分立制度。在西方社会结构和国家治理逻辑中，“三权分立”之前还有更深层次的两重分离：首先是全体面向客观利益与个体面向主观权利的彻底分离，其次是形式人权与实质人权的彻底分离。在此层层分离、分立后的“个人形式人权”就是西方人权的全部。而在当代中国人权体系中，“个人形式人权”仅仅是其非常狭窄的一个子体系。“三权分立不符合我国国体和政体的本质要求，从中国的现实国情和历史传统出发，必须跳出治理主体分割国家权力的思维定式。”(36)如果不跳出固有思维定式和研究路径依赖，中国人权理论研究将永远无法挣脱西方人权观的牵绊与遮蔽。全过程人民民主制度追求过程民主和成果民主、程序民主和实质民主、直接民主和间接民主、人民民主和国家意志相统一，追求全链条、全方位、全覆盖的民主，是最广泛、最真实、最管用的社会主义民主。(37)在全过程人民民主统领下，执政党是使命型政党、公权力机关是人民意志执行机关，在这一逻辑链环中，国家不仅承担“消极不侵犯”人权义务，更承担着不限范围和不设上限的人权积极促进义务。伴随社会国和福利国思想的发展和社群主义思潮的刺激，西方政府也在承担越来越多的积极人权义务。“因为社会国元素的注入，基本权的功能由传统的防御扩张到要求国家提供积极的社会给付。”(38)但西方国家囿于个人主义、自由主义传统下政府资源调动能力的有限性、三权分立体制导致的效率低下以及联邦制设计导致的上下离心等因素制约，其政府承担的积极人权义务与责任只能算是最低限度的，不可与中国同日而语。二者之差异首先是制度性的，而非技术性的。

当代中国人权鲜明体现了积极人权保障与消极人权并重、基本权利上的国家义务与基本权利体系外的国家义务并重理念，除了前面分析的中西方文化差异、政治制度、宪法法律构造差异之外，还有一个社会发展非同步方面的原因。政治-对立型人权聚焦国家消极人权义务，中国的民生-民权型人权需要国家的人权积极促进义务先行。中国宪法上对权利的平等保护，“需要在近代宪法和现代宪法之间寻求其价值取向，在形式平等和实质平等之间进行平衡和抉择”。(39)新中国成立后特别是改革开放以来，在人权策略选择上中国主张党和国家首先承担积极促进人权义务。另外，在宪法法律技术层面，我们不得不承认，西方依据其法治传统和社会背景借靠司法救济保障人权，是社会制度成本上比较划算的设计。但中国现代法治初创，承载其运行的社会经济条件仅是小康基础，这时将人权保障与发展责任全部推给个人的一切制度将形同虚设。对中国而言，国家积极人权责任在先、个人主观救济人权责任在后，就是具有较高性价比的技术进路。(40)

学术界习惯上往往以宪法上主观权利条款多寡和主观请求救济机制是否有效，作为衡量一国法律体系、法治体系之人权理念水准和人权保障水平的唯一标准。宪法法律中个人权利条款的详细列举和司法救济机制的设置无疑是必要的，尤其对西方国家人权实现责任主要由个人借助主观请求救济方式自行承担的情况下更是如此。而中国人权实现采用的是复合义务模式，国家的积极人权责任与消极人权责任并行。“中国宪法包括消极规范和积极规范，宪法的消极规范要求国家合宪，积极规范要求国家最佳。国家要合宪，必须在宪法框定的范围内活动，遵守消极规范的义务；国家要实现最佳，必须积极履行宪法执行义务。”(41)所以，以主观权利为理论工具分析中国人权规范体系不仅是无效的，甚至是南辕北辙的。在经济、政治、社会、文化、法律能够在符合人性常识和基本需求的方向上健康发展情况下，在基于人民民主的国家公权力体系良好履行人权义务背景下，人权的发展趋势是：宪法上的主观权利规范体系不应是无限膨胀的而应是逐渐萎缩的，救济机制不应是频繁启动的而应是静默备用的。

(二)国家义务与非国家主体义务

国家之外的组织与个人是宪法上人权的法定义务吗?对这一问题的法教义学回答，取决于能否跳出个人与国家对立思维、政治-对立型人权范式以及诉讼中心主义人权立场来对待中国宪法。当代中国宪法及其人权体系并不建基于西方的个人与国家、个体与全体、私域与公域截然二分对立基础之上，而是以社会主义平等的自由原则为基础逻辑的。当代中国人权是民生-民权型的而非政治-对立型的，是积极促进主义的而非诉讼中心主义的。当代中国人权的义务主体并非以国家为唯一，而是复数的。

将宪法基本权利限定于“司法援引”场域，进而对之开展效力问题的精耕细作，当为法学学者的本分或曰基本作业范式，在“德国式”法治国背景以及基本法与基本权利原理上，此作业范式尤为基本。将中国宪法与宪法基本权利限定于司法援引场域，进而对之进行德国式法教义学模拟推演，已成当今中国学术界基本权利研究的主要作业方式。在肯定这一学术作业方式的意义前提下，还需要继续追问两个问题：一是中国宪法的基本权利之效力是仅仅及于个人—国家纵向关系还是也可以直接或间接及于横向关系?二是在司法援引场域之外，中国宪法与宪法基本权利无法律效力吗?关于第一个问题的回答，学界通常以德国基本权利教义学为圭臬，认为基本权利不具有为公权力或第三人直接加载积极保障人权义务的功能，基本权利承担“客观价值”功能最终是在联邦宪法法院一系列判决推动下实现的，而如果要私法领域的平等主体承担保障人权之义务，还需要借助“第三人效力”理论来转化方得实现。(42)黄宇骁则采基本权利经典定义，认为基本权利只规范国家权力、与社会领域或私人领域无关。(43)杨登杰的批驳可谓一针见血：“这并非诉诸什么严谨的宪法教义学或宪法原理，而是教义学或原理与社会条件脱节的典型案例，或者是有意无意地预设一种与社会主义难以契合的国家—社会关系理解。”(44)但杨登杰在破解中国宪法基本权利私人间效力问题时，预设了“规范根据”和“司法援用”,(45)这同样是与中国宪法之社会条件脱节的典型案例，同样是有意无意预设了一种与社会主义难以契合的国家—社会关系理解。“在宪法权利的实践上，我国宪法权利同样也分成宪法层面的宏观实践和各种具体宪法权利的微观实践，并分属于政治的和法律的两种方式。在总体上评价，我国宪法权利实践的成功在于政治方式，而缺陷在于法律方式。政治实践方式的成功归于我国长时期推行的宪法章程化、纲领化、政治化实践；而法律实践的缺陷则根源于我国现行宪法权利普通法律实践模式存在的不足。”(46)陆平辉准确拿捏了中国宪法及宪法基本权利的实践本质。(47)在前面我们已经指出，基于社会主义平等的的自由观，当代中国人权体系不仅包括明确列举的基本权利体系，更包括以“全体”名义设置的、非主观权利化的客观利益积极促进体系。在实然的中国宪法生活而非德国式基本权利规范原理上，在形式与实质有效而非仅仅在“司法援引”这一形式意义的是否有效上，两个体系对一切公权力机关以及所有组织和个人均具有直接效力，即一切公权力机关以及所有组织和个人均为中国宪法上的人权义务主体。

宪法文本的内在逻辑和结构而非理论范式预设决定着合宪性审查的制度逻辑。刘连泰指出：“中国宪法文本包含消极规范和积极规范，具有行动纲领的性质。国家和公民都是宪法关系的主体，消极规范蕴含‘遵守’义务，积极规范蕴含‘执行’义务。”(48)国家与非国家主体之人权义务在中国宪法中是合乎逻辑的存在，差异仅在归责原理与追责方式的不同。公权力主体违反宪法义务，可以直接基于宪法追究其责任，而公民违反宪法义务则须由法律具体追责。对非国家主体而言，在承担宪法“不侵犯他人权利”“不滥用自己的权利”之人权消极义务之外，亦应积极履行积极人权义务，比较典型的比如公民选举权。选举权行使是人民民主国家运行的基础，属于必须积极行使的法定权利，也可以说是必须履行的人权义务。如果疏于履行，在有的国家将受到法律的责任追究。在我国目前虽然没有相应法律责任追究制度安排，但在中国宪法原理上的可责性是显而易见的。

总之，在个人与国家、个体与全体、私域与公域关系全然不同于西方的中国文化与社会中，在中国的“客观利益积极促进体系”与“主观权利司法救济体系”双规范构造中，当代中国的人权义务主体无论在宪法原理上还是制度逻辑上都难以用传统的“人权单一义务主体论”来说明。其实，即使在西方，基本权利的水平效力、(49)横向效力、(50)第三者效力，(51)等学说在逐步瓦解“人权单一义务主体论”,而社会国、(52)福利国(53)等理论以及企业人权责任、平台人权责任等新问题的兴起，更从根基上动摇了这一理论赖以确立的人权纵向构造。

(三)制度性义务与非制度性义务

我们上面讨论人权义务涉及的问题，无论是义务主体的扩展还是义务范围的扩充，无论是消极义务还是积极义务，也无论是司法意义上的法定义务还是司法意义外的法定义务，其实都是在“具化”层面而言的，也就是说我们的讨论总还是围绕着涉及权利与义务的具体行为而展开的。而在具体行为的人权义务之外还有一个制度性人权义务问题。前面我们基于宪法规范中的“客观利益积极促进体系”和“主观权利司法救济体系”讨论人权义务，在这里我们还要追问这两个体系本身的正当性问题，即追问制度本身是否是“良法”的问题，这就涉及制度制定者的制度性义务。也就是说对国家而言，不仅要求一切具体的直接基于公民权益的公权力行为符合“善政”之标准，还要承担创制正义制度背景即制定“良法”的义务；前者为非制度性义务，后者为制度性义务；托马斯·博格称前者为“互动性的(interactional)”人权义务，称后者为“制度性的(institutional)”人权义务。(54)其实他的区分对应的不过是具体的互动与抽象的互动，“制度性”之实质是抽象互动。

立法接受基于人权的宪法监督或司法审查，为当今世界各国人权法治之枢要，为何需要单单挑明当代中国人权的制度性义务和非制度性义务的双法定?缘由盖在当代中国人权面向全体的“客观利益积极促进”,说到底就是在以司法救济为主要手段的“主观权利司法救济体系”发挥作用之前，根据社会主义平等的自由原则对经济、社会、文化资源以及权利、机会、条件予以直接统筹配置，实质就是对人权的实质内容进行实质正义性调整，这一过程是否符合社会公平正义，对人权的影响远超程序正义上的严格执法或公正司法。正因为当代中国的人权体系不是单一、单维、单极的而是客观/主观权利体系并行、积极/消极义务体系并重的，中国宪法与人权体系中就存在迥然不同于西方的——也即是传统宪法原理的——制度性人权义务。既然当代中国人权是首先从制度基础而非具体诉讼救济入手的，制度性人权义务就先在于具体的人权义务特别是具体的消极人权义务。

综上所述，当代中国人权的义务体系迥异于西方“国家不侵害”消极义务，是一种多维度多层次多主体的双义务模式。这一双义务性特征不仅体现在国家这一传统人权义务主体针对基本权利的消极义务与积极义务并行，还体现在一切社会组织与个人针对基本权利的消极义务与积极义务并行；而且，无论国家还是非国家人权义务主体的双义务，不仅体现在司法意义上，还体现在司法之外的诸环节上；最后，它还体现在制度性人权义务和非制度性人权义务的双法定上。基于宪法双规范体系的人权双义务模式构成了当代中国人权制度进路的核心逻辑。

【北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心、北京市社会科学基金重大项目“习近平总书记关于人权的重要论述研究”(项目编号：21LLFXA051)的阶段性成果。】

（作者：齐延平，北京理工大学法学院讲席教授。本文载《法学评论》2024年第4期。本文转自武大大海一舟微信公众号）