内容提要：数字人权的社会基础并非一体化的数字社会，数字技术只是强化但并没有根本改变工业社会的结构特征与运作逻辑，数字社会仍然是功能分化社会，数字人权也因此不具备代际变革的颠覆性意义。数字人权的基本功能是在数字时代继续维护各个系统的功能分化，限制各个功能系统借助数字技术所产生的内在扩张性，从而在个人身心系统与功能系统之间、不同功能系统之间确立合理的界限。数字人权可被区分为普遍功能性数字人权与特殊功能性数字人权。前者主要是指互联网接入权，其功能是在社会整体层面支持所有系统的涵括性与功能分化；后者主要是指生物人及其社会角色的数字人权，其功能主要是维护个人身心系统的完整性与自主性，以及社会角色所代表的功能系统沟通的自主性。

关键词：数字社会；工业社会；数字人权；功能分化；互联网接入权

目录

一、对现有数字人权理论论述的反思

（一）是工业社会，还是数字社会？

（二）是物理世界，还是虚拟世界？

（三）是生物人，还是数字人？

二、数字人权的社会基础：数字技术对功能系统扩张性的强化

（一）数字社会仍然是功能分化社会

（二）数字技术对政治系统功能扩张性的强化

（三）数字技术对经济系统功能扩张性的强化

三、数字人权的社会功能

（一）数字人权对功能分化的维护

（二）数字人权是否构成“第四代人权”

四、数字人权的内容结构

（一）普遍功能性数字人权

（二）特殊功能性数字人权

结语

数字技术的普及无疑给人类社会带来了巨大的变化。伴随着从工业社会迈入数字社会，也催生了对于数字人权的诉求。在当下的法学界，数字社会常常被当成一个理所当然的一体化概念，数字人权的社会基础、功能与地位被不少研究者认为相对于非数字时代发生了颠覆性变革，数字人权甚至被一些学者赋予了“第四代人权”的地位。

本文认为，法学界目前关于数字人权的种种论证，其中有不少无法经得起严谨的推敲。数字社会在一定意义上确实是新的，但数字社会在社会结构与运作逻辑上并不构成对于工业社会的范式突破。与此相应，数字人权尽管在内容上有一定的更新，但并不具有代际变革的颠覆性意义，它仍然延续了传统人权的基本功能与结构。本文将基于功能分化的视角，在对法学界相关论述进行反思和检讨的基础上，来阐明数字人权的社会基础、功能与内容结构。

一、对现有数字人权理论论述的反思

在法学界关于数字人权的理论论证中，数字人权所体现出来的社会变革，被认为主要体现在如下三个方面：在社会结构方面，从工业社会向数字社会发生了颠覆性的转变；在行为环境方面，人们之间的沟通从物理空间转向了物理/虚拟双重空间；在主体方面，人类由血肉之躯的生物人变成了有着数字人性的数字人。但在笔者看来，上述这些方面并不能成立，或者至少相对于传统人权的社会基础都并非颠覆性的。

（一）是工业社会，还是数字社会？

数字人权论者认为数字社会是不同于农业社会、工业社会的一种新社会形态，但他们并没有认真分析这些概念的内涵，而是常常想当然地把这三种社会当成逐步递进并有着根本性变异的历史阶段。数字人权论者的这些论证仅仅从经济的角度来观察社会，并不是描述社会结构形态变迁的准确概念。工业社会对农业社会的替代，确实是颠覆性的。现有的很多社会学理论都可被视为对此种社会巨变的描述。例如，滕尼斯（Ferdinand Tönnies）通过“共同体”与“社会”这组二元对立的概念来描述工业化所带来的社会变迁，而涂尔干（Emile Durkheim）则将传统社会与现代社会区分为“机械团结社会”与“有机团结社会”。但数字社会只是深化了工业社会的结构特征与运作逻辑，相比于工业社会并没有发生结构性“突变”。

第一，从社会结构的角度来看，数字技术强化了工业经济生产的专门化。工业社会最显著的一个结构特征就是经济生产的专门化，而专门化生产只是社会整体功能分化的一种体现，工业经济已演化为专门以满足人类需求为导向的独立功能系统。数字社会并没有改变而是强化了这一特征。发达的互联网基础设施与数字通信技术，使得人们能够更加便捷地接触到多元化的工业产品，刺激了工业生产的分化。人们也因此更加远离自给自足的生活状态。

第二，从价值导向的角度来看，数字技术的广泛使用延续了工业社会的效率导向。工业社会有着压倒一切的对效率的追求，而科技发展带来的自动化对工业生产效率的提升是一种巨大的“催化剂”。数字技术在某种意义上是工业化的升级版，从多个方面强化了工业社会的效率追求与自动化导向，人工智能、大数据、物联网、云计算等技术极大地提升了复杂决策的效率，能够实现生产全过程的信息化与智能化，并对生产与需求的信息进行大规模的数据集成与精准分析。

第三，从社会效应的角度来看，数字技术提升了工业社会的理性控制水平。工业社会相比于农业社会在社会控制水平上有着“质”的提升，“在当代工业社会，由于其组织技术基础的方式，势必成极权主义”。数字技术则是以一种更加极端的方式，将现代社会的理性控制能力推高到前所未有的水平。在数字时代，覆盖一切私人生活的大数据收集，造就了舍恩伯格（Viktor Mayer-Schönberge）所称的“数字圆形监狱”。与此相应，我们进入了一个“量化的世界”：任何事务皆可量化，都可以通过数据与算法进行控制。数字控制也因此变得更加极端、更加冷酷无情，它过滤了“情感”，“把人类禁锢在一个充满功利主义的、可操纵的世界”。此方面的一个典型例子，就是智能算法基于天气、习惯、交通等场景信息状况，对外卖骑手的时间与路线进行精准控制，从而使其陷入疲于奔命的“算法牢笼”之中。

（二）是物理世界，还是虚拟世界？

数字人权论者还假定，在农业社会和工业社会里面，人类的沟通环境是单纯的物理世界，而到了数字社会就转变成了物理与虚拟相互影响、相互嵌入的世界。他们进而认为，这种虚拟现实也对个人形成了严重的压制与风险，因此需要数字人权来予以限制。但是，上述数字人权论证中的此种理论同样有待商榷。

什么是“物理世界”？物理世界可被认为是时空一体的世界，亦即人们的行为都是以身体与行为“在场”（包括空间在场与时间在场）为前提，世界能够以一种可触及的物理形象被人们知觉到。那什么是“虚拟世界”呢？从社会学角度看，在虚拟世界中，人们的身体与行为在时间与空间上是“缺场”的，人们通过各种象征性符号（例如文字、文化符号、数字信息等），与空间和时间上不在场的他人进行沟通。或者借用社会学家吉登斯（Anthony Giddens）的说法，虚拟世界是一个“脱域化”的世界，那些在物理上不能直接触及的事物，开始深刻影响人们在此时此地的生活。

尽管如此，“虚拟世界”并非数字社会的唯一专利。从系统论的角度来看，虚拟世界可被视为社会功能系统的沟通所构造出来的跨时空现象，物理世界则是以“在场”为界限标准的面对面互动系统。从某种意义上说，任何基于抽象的沟通代码和区分法则所形成的社会功能系统，都是虚拟的或者是虚实相交的，其功能与意义在一定程度上都脱离了身体在场的感知经验。总体上来看，“社会系统在空间与时间上的扩展是人类社会总体发展的一个显著特征。”在早期人类社会，宗教就提供了这样一种可能：宗教作为一种抽象的保证，使得当面对那些来自遥远时空的陌生人时，即使来不及建立一种物理上熟悉的感觉，也能够建立必要的信任。后来，货币也提供了这样的一种可能。货币是“符号性一般化交往媒介”，在一定程度上逾越了在场与不在场、现在与未来之间的区别。货币因此提供了一种抽象承诺，其能保证未来任何人在任何地方都能够兑现货币所代表的价值。因此，我们同样可以认为宗教与货币所塑造的也是一种虚拟世界。

尽管数字虚拟技术可能是人类谋求扩展时空影响的一个最重要、进步最显著的努力，但无论如何，自宗教与货币被发明以来，虚实交互都是一个普遍现象。如果我们将数字虚拟世界作为现代人权问题产生的一个根本性风险因素，但为何只是数字虚拟世界，而不是宗教虚拟世界或货币虚拟世界？我们同样可以说，货币也会伤害人，货币也可能成为人的“囚笼”——人们可能深陷于货币所建构的消费幻想中难以自拔。数字人权论者直接以技术来定义数字人权这种社会现象，此种处理方式在逻辑上无法自洽。

（三）是生物人，还是数字人？

当下的数字人权理论还往往认为，由于人类生活的高度数字化，人类由工业社会的“生物人”转变成了数字社会的“数字人”，因此也获得了数字人性与数字身份。按照数字人权论者的理解，在农业时代与工业时代，生物人或自然人是以“血肉之躯”存在于社会，生活于单一的物理空间，而在数字经济时代，数字人或信息人是生活于现实/虚拟双重空间，并以数字信息的方式存在。数字技术对人的构造，甚至被一些学者夸大为：“如果说，从猿到人是人类发展史上第一次重大飞跃，那么也可以说，从自然人到数字人可能是人类发展史上的第二次重大飞跃。”但是，按照这种演变模式来理解古往今来人的存在形式变化，是不准确的。

即便在农业社会与工业社会，人的存在形式也不仅仅是“生物人”。当然，在那种人口流动性极低的农业社会，我们在一定意义上可以将人当成“生物人”，彼时人际沟通是以面对面互动为主，人们目之所见，很大程度上都是地理与空间上可触及的事物，人的“血肉之躯”在人类交往可触及范围内就是人的主要存在。如果以此来理解“生物人”，那么很明显，任何跨时空的沟通媒介都可能扩展人的存在形式。麦克卢汉（Marshall McLuhan）认为，媒介是人的延伸。此方面的一个典型例子就是文字与书写的发明。相较于“在场”互动所存在的肉体束缚，文字与书写的发明，在人类历史上极大地扩展了人的自由空间与存在形式。文字与印刷术“可以使人原封不动地普及建议、理论、规范……印刷品将信息与传播者的到场分离开来，用自由的审度取代了权威的论断”。人与媒介并没有本质与现象的区分，正如海德格尔（Martin Heidegger）所说，“一切判断理论从根本上来讲都是表象理论”。这种跨时空的媒介一旦被普遍使用，就能够被“本体化”，成为人的存在的直接与不可分割的形式。

当一些数字人权论者认为，“生物人”在数字时代通过个人信息的收集、大数据的画像、智能算法的支配而呈现为数字化的人，并因此需要新型的数字人权来保护“数字人”时，笔者不禁要问：为什么不应该有“文字人”与“文字人权”？数字技术确实扩展了人的存在，但在人类历史当中，技术的这种作用并不是唯一的。

二、数字人权的社会基础：数字技术对功能系统扩张性的强化

数字技术并没有改变工业社会的基本结构与运作逻辑，数字社会仍然是一个功能分化的社会。无论是虚拟沟通环境，还是“数字人”，都只是各功能系统的独特构造。数字社会不具有一体化的社会结构，数字人权也并非一个一体化的概念，而是对各个功能系统借助数字技术所产生的内在扩张性的结构性限制。

（一）数字社会仍然是功能分化社会

数字社会和工业社会类似，仍然是一个功能分化社会。按照卢曼（Niklas Luhmann）的系统论，人类社会演进过程的不同形态，大致可区分为分割分化、分层分化与功能分化。分割分化社会大致可以对应于部落式社会，其以血缘为纽带，并分化为结构相似但互不隶属的子系统，社会缺乏统一的沟通媒介。分层分化社会大致对应于欧洲中世纪或者帝制中国时期的社会，从经济的角度来看，主要就是农业社会时期，此时期社会分化为不同的等级阶层，出身或其他身份标志是整个社会的基本区分模式。现代社会则是功能分化社会，形成了大大小小自我再生产、并有着各自边界的功能自治系统，这些系统以沟通为基本构成要素，遵循着各自的抽象区分模式与二元沟通代码。例如，政治系统以作出具有集体约束力决策为基本功能，并以统治/被统治或者执政/在野为区分代码；经济系统的基本功能在于满足人类需求，并以支付/不支付为区分代码；法律系统以保障规范性预期为基本功能，并以合法/非法为区分代码，等等。各个功能系统对于全社会都呈现出开放性，没有等级贵贱之分，个人主要通过功能而不是血缘、家族或阶层来界定自己的社会角色。

“工业社会”并非一个描述现代功能分化社会的准确概念。此概念是从经济角度来观察现代社会的功能分化，但现代的功能分化并不仅限于经济系统的分化。作为现代性的产物，过去两百多年来，全球社会的主要特征就是民族国家与工业经济的兴起。从系统论的角度来看，这意味着政治系统与经济系统作为独立的功能系统的分化与崛起。西方社会自17、18世纪以来，政治系统与经济系统逐步形成了高度普遍化的沟通媒介，即权力与货币，并从等级森严的贵族体制与教会体制中被释放出来，获得了功能自治。系统的功能自治也因缺乏外部约束而呈现出强大的内在扩张性，在这种背景下，平等、自由等人权观念与制度开始大规模兴起，从而试图限制功能系统的盲目扩张。

功能分化作为现代社会的基本构成原则与演化动力，同样也延伸至数字社会。数字技术并没有弱化而是强化了现代社会的功能分化。尽管很多学者提到数字技术形成了所谓的“数字权力”或“数字科技权力”，但数字技术本身并不能行使这一权力，也没有统一的数字社会系统，而很大程度上是各个功能系统借助数字技术所产生的特殊影响力。任何数字技术都是一种社会性的技术，“一个运行良好的电子通信系统取决于一系列社会、政治与经济制度的安排”，不同社会系统在利用数字技术的过程中，仍然是基于各自功能逻辑所进行的封闭自我再生产，并不会形成超级统一的数字社会系统。所谓的“数字人”或“虚拟世界”，也只是各个功能系统借助数字技术的一种社会构造。数字人并不存在普遍的“数字人性”，数字人性是多元化的，其特征根植于不同的功能系统之中。同样的数字技术，若被政治理性所支配，则可能展现出人类的权力欲望；若被经济理性所支配，则可能显示出人类对利润的贪婪。而“虚拟世界”本身并不是新型的功能系统，只是各个功能系统利用各种数字技术建构出的新沟通场景。这种新沟通场景仍然遵循既有功能系统的沟通模式，传递的仍然是既有功能系统的意义。例如，电子数据是一个多面化的工具，对私营部门来说，电子数据是一个可借以牟取暴利的工具；对国家来说，电子数据是可用来保护公共安全与国家安全的工具；对人权活动家来说，电子数据和人的尊严之间有着不可避免的关联。而数字技术所导致的危害，很大程度上也是既有社会问题通过数字技术的衍生。数字社会的很多结构性不正义，都是对政治经济社会领域既有问题的“路径依赖”与“模仿”。例如，当政府通过大数据来监控某些群体的犯罪倾向时，所导致的算法歧视，也只不过是对社会领域既有不正义与不平等的反映，也是通过大数据“喂养”起来的。

总之，数字社会是多功能、多元化的，数字人权的功能与内容无法通过单一的数字社会得到解释，而是必须立足于功能分化的基本社会现实来加以理解。数字人权的必要性，就在于限制各个功能系统借助数字技术所产生的内在扩张性及其外部性危害。在当代世界，最能充分利用数字技术实现功能扩张性的，就是政治系统与经济系统。

（二）数字技术对政治系统功能扩张性的强化

任何功能系统都有着内在的扩张性，并且可能对作为其环境的人或其他系统造成危害。现代功能系统“通过其自身的操作封闭”，形成了所谓的“社会成瘾”现象：系统通过自我递归式操作实现了自创生式自我再生产，这种自我再生产反过来又强迫系统进行重复性沟通与增长，最终系统“为其自身创造了一些可以恣意地从内部强化或向外部扩张其自身理性的领域，而不顾及其他社会系统，也不顾及它们的自然环境和人的环境”。这导致任何功能系统都存在“理性帝国主义”的倾向，从而将自己的“局部理性”投射至整个社会。其中，政治系统的功能扩张性最为突出。西方自近代以来，政治从旧欧洲社会的道德—宗教—经济纽带中解放出来，无限延伸其特有媒介——权力，权力开始爆发出极大的侵略潜力。与此相应，政治系统的意识形态话语也呈现出一种野心勃勃的“政治理性”，具有超越一切边界、将自身“极权化”的内在倾向。

数字技术则进一步强化了政治系统的自我再生产与内在扩张性。在人类历史当中，与电子媒体功能类似的文字书写的发明，对于权力媒介扩展的意义尤其突出。文字书写能够将信息传播与实体运输分离开来，可以对权力运作信息进行广泛的记载、收集、统计与反思，进而使得国家权力所依赖的反思性监控体系得以自我再生产。在数字时代，信息能够更快、更广泛地被传播、收集、编码、组合与反思，特别是大数据与人工智能的结合使得政治系统具备超强的反思性监控能力，政治权力能够实现一种更高层次的合理性与更广泛的延伸性。同时，数字技术也强化了权力自我再生产的内在封闭性。现代政府的数字治理呈现出一种不受人操控的“大数据基本循环”。这导致政府的数字治理普遍存在“自我指涉”效应（即数据治理遵循“自足”的逻辑，很难从外部进行反思），以及“自我强化”效应（即数据治理具有知识与技术的垄断性，在运行程序上具有封闭性与自足性，这一过程遵循自身的系统惯性，难以纠正自身的错误）。在数字技术的“诱惑”下，以及在数字治理封闭性的掩饰下，政治权力必然呈现出不受外部约束的无限制发展的“冲动”，权力媒介因此得到了极大的延伸。数字技术创造了更多可行使权力的情境，也创造了更多需要权力去解决的问题。权力在数字技术的支持下“必须”进行自我升级与自我扩张。数字技术因此大大扩展了政治系统的边界与范围。通过数字技术与公共权力的结合，以往那些权力无法触及的场景与事务，如今都可以被纳入权力的控制当中。例如，传统的行政权力依赖于科层制分工，侧重于个别场景中的执法，对于大规模和跨部门的风险防控任务则力有不逮，而借助大数据、智能算法、自动化决策，则可以大大扩展治理所覆盖的人口与范围，实现政府治理目标的潜在效用与规模效应。

政治权力借助数字技术的内在扩张，也带来了显著的社会风险。例如，“斯诺登事件”表明，政治权力将安全风险政治化，从而使得监控技术更具侵犯性的使用获得正当化。而且，由于数字技术的非人化与形式化特征，借助数字代码的行政监管，呈现出行为规制、期待建构与冲突解决三者合一的形式性特征，大大强化了权力的严格性与有效性，但同时也削弱了正当程序、权利救济、公平公正等法律机制与原则。例如，数据模型若出现偏差，就可能误伤特殊群体且很难进行救济；原始数据若出现质量问题，便会导致歧视与不公正的固化；数据技术支持下的预防式执法，会加剧算法偏见，等等。数字人权则需对数字化行政过程进行必要的结构性限制与引导，从而使数字政治权力更加人性化。

（三）数字技术对经济系统功能扩张性的强化

数字技术也强化了经济系统的内在扩张性，并对个人造成了新的压迫。现代经济系统是以货币为普遍化沟通媒介的自我再生产系统。经济系统凭借自身独一无二的沟通媒介与以代码为导向的封闭式运作，使自身获得了不受外部控制的内部态势，经济系统的自我再生产开始只以自身的理性为导向，并漠视其他系统的代码。经济系统据此“切断”了与其他功能系统的直接因果关联，一切都以“成本收益”计算为最高理性准则。中国在改革开放之后以经济建设为中心，形成了托依布纳（Gunther Teubner）所说的“经济一神论”，经济理性也被放大为整个社会的理性。

数字技术对于经济系统功能自治的意义，在于大大加速了经济沟通的自我再生产。数字技术大大降低了交易成本，打通了设计、生产、消费等经济沟通的各个环节，各种市场要素在互联网、大数据、物联网、区块链与人工智能技术的支持下，能够更加快速、通畅地流动。在数字经济中，数字技术展现出来的运作逻辑并非源自技术本身，而仍然是经济理性的体现。例如，在算法歧视中有一种价格歧视的情况，即平台会根据消费者的消费历史或对商品的点击率来动态调整商品价格。在国外，甚至有在线购物平台对较高收入的消费者，或网约车平台对手机没电的消费者，收取更高费用的情况。实际上，早就有经济学家指出，如果能够根据购买者对于商品价值或相关讯息费用的评估来决定商品价格（即实行价格歧视），那么就能最大程度榨取消费者的盈余，但这样做的前提是能够将顾客分开单独交易，且一方掌握着关于价格的不对称信息。而在今天，由于数据规模的扩大、分析能力的优化以及消费者细分水平的上升，具备自我学习能力的定价算法愈发逼近“完全价格歧视”，商家则据此来准确探知消费者对商品价值的个性化评估，最大限度地榨取消费者的盈余。

在数字技术的支持下，经济沟通循环的加速会带来经济效益的提升，从而刺激经济理性的扩张，强化经济系统的内在扩张冲动，并开始漠视与压迫个人的自主性。正如卢曼所认为的，经济系统的货币媒介被一般化后，会获得一种抽象的性质，从而开始漠视情境的特征、个人动机以及相应的负面后果。这种危害的典型情况，就是经济形态高度数字化所产生的数字鸿沟与数字弱势群体。当数字信息开始在经济沟通中凸显其价值时，网络企业就会极尽所能地收集个人信息，个人的自主选择空间在难以跨越的技术与知识鸿沟中会被大大压缩。出于对降低交易成本的极端追求，网络平台将其交易形式与隐私条款变成“一种无须满足任何更多的条件即可生成‘是’与‘否’的二元选项的机器”，这种极端的“客观化”对于个人来说几乎是无法选择的。当下我国实际上还存在大量作为技术盲甚至文盲的“数字弱势群体”，他们对这种客观化是无能为力的。又如，数字经济的极端理性控制，对劳动者身心有着严重的不合理压榨。在劳资关系领域，智能算法形成了一种所谓的算法劳动规则，将劳动者信息转化为可预期结果的编码程序，对劳动者实施严密监控以及进行自动或半自动的决策，从而最大化地提高了用工效率。这种天然具有“最优解”的算法技术，对工作效率的控制达到了前所未有的水平，使得数字零工群体面临着高强度、高压力、高风险的过度劳动困境。数字人权对此的限制，不应仅仅指向数字技术本身，还应指向其背后的经济沟通动力。

三、数字人权的社会功能

上文的分析表明，并不存在统一的数字社会，数字技术被不同的功能系统基于不同的运作逻辑与沟通代码所使用，进而产生不同类型的风险。因此，对于数字人权之功能与内容的理解，必须立足于功能分化的基本现实。

（一）数字人权对功能分化的维护

在一般性意义上，人权或基本权利是对功能系统因其内在扩张性所导致的“去分化”威胁的回应，通过防止一个系统“殖民”另一个系统，来维护系统的功能分化。在人权制度史中，人权的功能主要不在于限制个人之间的相互侵害，人权所指向的对象是非人化的匿名功能系统，亦即托依布纳所说的“匿名的沟通魔阵”，防止“沟通魔阵”对个人的身心完整性与自主性及其所属功能系统社会角色的沟通自主性的损害。在法律实践中，如果将这种损害解释成普通的个人侵权行为，那么会导致对损害背后的结构性不正义的忽视。例如，主流的法学理论将网络隐私的保护建立在以主体为中心的机制之上，但数字世界的决定与经验并不能被简化为主体的选择与同意，如果仅仅有了数据主体的告知与同意就可以豁免侵权责任，那么就严重忽视了数据主体和大型网络公司之间的权力不平等，也就很难从根本上遏制各种侵犯信息隐私的现象。

从历史的角度来看，人权的功能最早体现于对政治系统与个人身心系统或其他功能系统之间的功能分化关系的维护当中。与政治领域的人权功能类似，为了维护系统的功能分化，人权同时执行着两项基本功能——涵括功能与排除功能。

人权的涵括功能，在于建构系统的功能自主性。功能分化社会的基本法则是每个功能系统能够涵括全部人口。任何功能系统都应保持各个沟通媒介入口对所有人的开放性，这种开放性能够表明系统功能与规则的运作是畅通无阻的，系统选择对所有人都是自由的，因此也是自主的。此方面的典型例子，例如政治领域的普遍选举权与言论自由权，经济领域的契约自由权，法律领域的平等救济权。另外，某些基本人权，例如生存权、受教育权，包括数字时代的互联网接入权，对于所有功能系统的开放性与自治性都有建构性意义。没有这些人权的实现，人们自主参与任何功能系统的沟通都会变得非常困难。

人权的排除功能，在于限制某种比较强势的沟通媒介（特别是政治权力媒介）对个人身心系统完整性与其他功能系统自主性的不当干预，例如通过言论自由权、私有财产权、隐私权等权利，将政治权力从非政治的社会空间（如经济系统、科学系统）或者个人身心系统予以排除，从而维护个人或者其他功能系统相对于政治系统的自主性与界限。按照系统论的观点，人权或基本权利可被视为“对抗社会系统扩张倾向的反向的社会制度与法律制度”。例如，政治领域人权的基本功能在于保证社会分化的多样性，以对抗国家吞没一切的趋势。但现有人权体系主要是以“市民社会政治国家”的二元框架作为基础，相应的公民基本权利也被理解为对政治权力的一种防御权。对人权功能的这种理解，实际是一种国家中心主义的思路，但这种思路已经无法涵盖功能分化社会中存在的侵犯人权问题。任何功能系统（不仅仅是政治系统），都有着内在的自我扩张动力，特别是政治、经济等系统借助数字技术所产生的内在扩张性，都存在将自身“极权化”的倾向，故而需要通过人权制度来予以约束与限制。

数字技术本身并不能表现出扩张性，只有当数字技术和社会系统的功能相结合时，才会获得扩张的社会动力。数字人权的功能就是在数字时代继续维护各个系统的功能分化，对各个社会功能系统借助数字技术所产生的盲目扩张性进行限制，确立个人身心系统与功能系统之间、不同功能系统之间的合理界限，进而维护个人身心系统的完整性与自主性，及其在各个功能系统的社会角色的沟通自主性。

（二）数字人权是否构成“第四代人权”

基于上述功能分化的视角，我们就能够更进一步地分析数字人权是否可以作为“第四代人权”。不少学者都将数字人权界定为“第四代人权”，从而试图对数字科技风险进行必要的伦理与法律限制。但在笔者看来，无论是根据理论逻辑，还是基于历史演变，数字人权都不构成对前三代人权的更新与迭代。

第一代人权主要是政治权利与自由，其功能是对政治系统内在扩张性的限制，防止政治系统对其他系统的“殖民化”，维护政治系统与其他系统之间的功能分化，例如通过言论自由权来对抗政治权力对科学研究与大众传媒的干预。第二代人权主要是经济社会文化权利，可被视为对经济系统内在扩张性的限制，维护的是经济系统与其他系统之间的功能分化，例如工作权、生存权、受教育权、社会保障权，其功能在于限制经济理性对社会的过度控制，防止人类社会将一切事务都纳入“成本收益”计算当中，从而使人类丧失基本的生存能力。第三代人权的概念较为庞杂，主要为集体人权，例如民族自决权、环境权、和平权、发展权等，主要是对国际层面的政治系统与经济系统的“帝国主义”倾向的限制，防止霸权国家的政治与经济对脆弱的发展中国家与殖民地国家的吞噬。从功能分化的角度来看，前三代人权在理论逻辑上就是混乱的。三代人权的划分更多的是一个政治判断，而并非一个纯粹的学术判断。三代人权及其所针对的功能系统的分化，并不完全是时间上的迭代，而是在某一时期可能同时并进，也可能存在时间错位，例如中国的政治系统历来最为强大，但一直以来将经济社会文化权利放在优先于政治权利的位置。

如果将数字人权视为“第四代人权”，那么至少要能指出数字人权所指向的功能系统。但是，数字技术的普及并没有催生出新的功能系统，数字社会也只是各个功能系统的沟通媒介借助数字技术的扩张，现代社会的功能分化继续在数字社会得以延续，不同系统的结构性差异并未消失。前文提到的“数字权力”，并不能作为数字人权所指向的对象，并没有一个自治的并以“数字权力”为沟通媒介的数字社会系统。“数字权力”的本质既可能是政治权力，也可能是经济压迫，以至于不足以区分不同功能沟通媒介在数字社会的微妙差异，也就可能遮蔽各个功能系统特有的结构性问题与人权问题。例如，数字表达自由在政治系统能否得到实现，取决于能否建立多元政治与权力制约的制度结构，但数字表达自由对于经济系统而言很大程度上就不是一个问题，也不属于经济领域的基本人权，因为数字经济的多元化决定了任何一个网络平台都无法垄断所有的影响力与控制所有的言论。

四、数字人权的内容结构

基于功能分化的视角，本文将数字人权区分为普遍功能性数字人权与特殊功能性数字人权。前者的功能是能够在社会整体层面支持所有系统的功能分化，而后者的功能主要是维护个人身心系统的自主性与完整性，以及个别功能系统的功能分化与功能自治。

（一）普遍功能性数字人权

几乎能够支持所有功能系统分化的普遍功能性数字人权，就是互联网接入权。在数字时代，互联网接入权对于所有功能系统都发挥着重要的涵括功能。正如绝对的贫困与教育的完全缺乏会导致功能系统对个人的完全排斥，当人们的生活被高度数字化，以至于任何功能系统的正常运转都离不开互联网时，互联网接入权对于对各个功能系统的自主性建构就变得极为重要。

联合国人权理事会在2011年发布的一份特别调查员报告中就曾提出，鉴于互联网已成为实现一系列人权、打击不平等、加速发展和人类进步的不可或缺的工具，确保互联网的普遍接入应成为所有国家的优先事项。互联网是多功能性的（multifunctional），可以为各个功能系统所使用，互联网作为必不可少的生活设施与手段，能够普遍接入互联网也被认为构成了一项基本人权。芬兰、法国、希腊、西班牙等国在法律中都规定了这一基本人权。联合国还有调查指出，数字技术的使用与社会排斥之间存在一种负相关关系，数字技术的普及能够增强社会融合，有利于弱势群体接受电子服务。互联网接入权不仅有利于维护个人身心系统的自主性与完整性，使个人享受到更大的自由与更少的压迫，而且也关系到各个功能系统的社会参与水平，有利于维护个人作为不同系统的社会角色的沟通自主性。

互联网接入权要求所有用户都应享有平等、开放、自由地使用互联网的权利，具体来说有着一系列的要求，例如，提供基本的互联网设施；保持稳定的互联网访问速度；遵循技术中立原则，不应歧视任何技术；不受歧视地使用或提供应用和程序；终端用户有权利不受歧视地接触与传播信息与内容；网络服务提供者应平等对待所有应用程序流量，禁止各种不当干预；等等。互联网接入权最核心的要求，就是接入网络的平等性。不平等的互联网接入所产生的数字鸿沟，在某种程度上就是收入、社会地位、教育、城乡差异等既有的社会差异的反映。数字鸿沟与数字排斥会再生产经济社会领域中的差异、偏见与歧视。普遍的互联网接入权能够保证各个功能系统敞开全部入口，有利于打破各种系统之外的不平等限制，维护系统自我再生产的自主性。互联网接入权对于功能分化的意义，颇类似于受教育权。类似于传统意义上的“文盲”，“数字文盲”（digital illiteracy）也成为了人们参与社会沟通的一个重要障碍。“数字文盲”意味着人们缺乏在网络社会中通过数字技术与他人进行沟通的能力。因此，互联网接入权作为一项基本人权，其能否得到充分实现，决定了人们是否能够自由进入各个功能系统，也决定了现代社会功能分化的深度与广度。

互联网接入权不仅具有涵括功能，而且还具有排除功能。互联网的普及，固然扩展了政治权力媒介的普遍有效性，但也使得各个社会领域都能够借助广泛的网络抗议形成对政治权力媒介的抵制，这反而强化了政治系统与个人身心系统或其他功能系统之间的界限。互联网本身是一个去中心化的网络，不依赖于中心化的分配系统，天生地具有反等级与反垄断的特征。功能分化社会同样也是一种去中心化的结构，互联网因此会大大强化现代社会的功能分化。

（二）特殊功能性数字人权

在数字时代维护个人身心系统的完整性与自主性，或者维护个人在功能系统所承载社会角色的自主沟通空间的人权，可被称为“特殊功能性数字人权”。此类数字人权所保护的对象有两种：一种是作为身心系统的“生物人”；另一种是作为功能系统构造物的社会角色。人首先是生物人，而生物人“天生”带有肉体与精神面向。这翻译成系统论术语就是，生物人主要是由有机系统、免疫系统、神经系统与心理系统等所构成（简称为“身心系统”）。对任何时代的任何人来说，身心系统都属于不可缩减的普遍存在。身心系统与社会功能系统是不同的，其构成要素可能是细胞、神经或意识，但功能系统的构成要素是沟通，而不是生物人，生物人只是功能系统的环境。功能系统的沟通是独立于人的身心的自由体，创造着自己的意义世界，也可能反对、威胁人类的完整性。数字人权中最基本的内容就是维护生物人的自主空间，即维护人的身心系统与社会功能系统之间的合理界限，防止功能系统的沟通要求过分摧残人的肉体与精神。其次，人从来都不是纯粹的生物人，纯粹的生物人仅仅是身心系统，人的存在还包括身心系统与各种功能系统的“结构性耦合”。因此，人还可能是政治人、经济人、法律人，这些社会角色是各个功能系统的内部建构，对于人类生活来说也是必不可少的，同样需要通过人权保护机制维护这些社会角色所代表的功能系统沟通的自主性，从而确立不同功能系统之间的合理界限。

1.生物人的数字人权

生物人的数字人权为人的身心系统划定自治的范围，防止所有其他社会功能系统借助数字技术的过分干扰。身心系统的自主性体现为人对于外界的干扰与压力有着基本的免疫能力，当外部的干扰与压力超过身心系统的承受能力与排解能力时，人在精神与肉体上就会失去稳定性与可持续性，进而导致痛苦、自卑、自闭甚至自杀等倾向。但数字技术强化了功能系统的“局部理性”向整个社会的扩张倾向，使得各个系统的“非人化”（dehumanization）倾向愈发严重，从而以一种冷酷无情的方式来对待有着脆弱身心的个人。故而我们有必要通过数字人权来保障人作为生物人的身心完整性与自主性。

概括来说，生物人的数字人权主要就是个人信息自决权。个人信息自决权是指个人可以基于其内心、自由地决定其自身信息以何种方式被收集、储存、处理、利用的权利。个人信息自决权可被视为人的身心系统自主性在数字社会中的延伸。个人信息自决权所激发的沟通意图，已经体现在学界、舆论、法律领域中的种种具体权利主张之中，例如数字信息知情权、数字信息删除权、数字信息更正权、数字信息隐私权、数字信息被遗忘权等。这些权利的功能，主要在于划定个人身心系统在数字社会的自治领域及其与社会功能系统之间的边界，特别是防止政治系统与经济系统借助互联网、大数据、人工智能、算法自动化决策对个人身心（特别是个人心理系统）的摧残与折磨。在前数字时代，隐私权一直以来是维护个人心理系统自治性的重要制度屏障。这一权利最初主要被用来反对大众媒体系统对个人私生活的侵入。但随着智能互联网时代的到来，有必要将隐私权保护过渡到个人信息权保护。在个人信息自决权中，最核心的方面就是对个人可识别信息的自主控制。各国法律关于个人信息自决权的规定，主要偏向于私人场景下个人信息的保护，例如根据欧盟《基本权利宪章》以及相关司法实践，对可识别的个人数据的处理，必须经过个人的同意。在欧盟多国的法律与案例中，数字信息隐私的保护一般还遵循私人与家庭例外的准则。我国的《个人信息保护法》主要也是为了保护私人场景下的个人信息，要求对敏感个人信息的处理必须经过个人单独同意。但由于现代功能分化社会沟通“场景”的多元化，隐私信息保护的界限应根据结构化、差异化“场景”中的主体、规则、关系与价值做出不同的安排。个人、家庭、医疗、经济、政治等多元化场景的复杂性远超“公/私”二元划分，这要求对不同功能领域的个人信息自决权应采取不同的保护范围与策略，制定不同的个人信息与隐私保护规范。

2.社会角色的数字人权

人还在各个功能系统承担着各种社会角色，数字人权也需要维护这些社会角色的沟通自主性，防止其他功能系统的侵入与破坏。出于篇幅限制，下文以政治人与经济人为例，来说明社会角色的数字人权。

第一，政治人的数字人权。大部分传统意义上的政治人权都可以转化为数字人权，例如数字政治参与权、数字表达自由权、数字信息自由权、数字政治平等权，等等。政治人的数字人权的功能，在于维护政治系统沟通在数字社会相对于其他功能系统的自主性。

“数字公民权”概念在一定程度上可以概括上述数字政治权利。联合国教科文组织早在2005年就提出“数字公民”（digital citizen）或“数字公民权”（digital citizenship）的概念。我国也有学者提出“数字公民”与“数字公民权”的概念，旨在建构能够参与数字政府和公共事务的个体能力。在某种意义上，数字公民权已经成了现代民主的一个基本概念。数字公民权的主要内涵就是上述数字政治人权，即通过数字方式平等参与政治事务、表达政治意愿、获取政治信息、行使政治自由的权利。在数字政治人权中，比较普遍存在的问题就是数字鸿沟所导致的不平等。在欧洲的很多国家，政府电子政务已经形成“数字默认”（digital-by-default）原则，即要求将数字行政当成公民参与政府的默认手段。该原则的问题在于容易导致对其他的政府沟通方式的疏忽与不重视，进而导致数字不平等。这在现代国家福利服务的数字化过程中体现得最为明显。联合国赤贫与人权问题特别报告员已经对英国因数字化而导致福利服务衰减提出批评，认为“英国福利国家在网页与算法背后正逐渐消失”。人权观察组织也批评说，英国政府的数字化是以最弱势群体的权利为代价，相当一部分福利申请者不具备必要的数字读写能力或者不能承担在家上网的费用。在中国，鉴于还存在大量缺乏数字读写能力的人口，国务院2022年出台的《关于加强数字政府建设的指导意见》提出要优化利企便民数字化服务，推进信息无障碍建设。因此，政府在设计数字服务模式时，应具有包容性与便捷性，政府应该提供必要的数字训练与资助，线上服务应该以使用者为中心，操作程序应通俗易懂，能力残缺者也应有机会接触数字服务与资源，等等。

以上主要讨论的是数字政治人权的涵括功能。但另一方面，上述数字政治人权还具有排除其他功能系统特别是经济系统对政治沟通自主性的不当干预的功能。在智能互联网时代，自媒体成为新闻信息发布的重要渠道，“网络水军”“有偿删帖”“造谣引流”等现象层出不穷，这些现象实质上都为金钱媒介对政治系统自我再生产的操纵与腐化提供了可能，从而损害数字政治权利。经济“沟通魔阵”在数字时代已经变得异常强大，已经足以左右政治舆论。如果还允许通过金钱收买的方式雇佣“水军”、刷流量、买舆论，那么就会破坏政治合法性的系统建构与政治沟通的自主性。

第二，经济人的数字人权。在非数字化时代的经济系统中，经济人的基本人权主要是财产权与契约自由权。经济人人权的功能在于维护经济系统社会角色的沟通自主性，使经济系统的沟通媒介能够顺畅流转，免受外部干预。在数字经济时代，上述人权也相应转化为数字财产权与数字契约自由权。

数字财产权制度的体系建构与完善，目前在数字时代是建构经济系统的功能分化与功能自治的重要任务。数字财产权体系中比较突出的难题是数据财产权问题。由于数据的来源、生成方式、价值评定都极为复杂，数据财产权制度目前存在产权界限不明确、收益分配不明确、流通不畅等难题。中共中央、国务院在2020年出台了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据与土地、劳动、技术、资本等生产要素并列，提出要培育数据要素市场，培育数据产权制度，从而将数据财产交易纳入经济沟通循环当中。类似于传统意义上的财产权，数字财产权的首要功能就是对抗作为政治系统的国家对数据财产生成与流转的不当干预，例如将国家安全概念泛化，造成对数据流通的低效率干预。在当代社会，数字财产权还可以被用来对抗作为个人身心系统屏障的个人信息权制度与话语的盲目扩张。个人信息权在学界与实务界已经形成了一种强势话语或“沟通魔阵”，赋予个人一系列实际很多情况下很难被践行的信息自决权利，从而不合理地限制了数据要素经济效益的发挥。在美国，一般是将个人信息纳入传统隐私权中来予以保护，在欧盟则是将个人信息纳入一般人格权下进行保护，两者的共同之处都是“将用户视为唯一绝对的主体”。这在个人信息尚未卷入复杂经济关系之中的互联网发展早期尚具有可行性，但在数字经济发达的时代，则会破坏企业数据经营的动力与创造性。在中国，按照《个人信息保护法》的规定，个人信息的处理一般须经过个人的知情与同意，但由于个人在技术与信息上的认知成本太高，用户的自主性实质是一个“神话”。有鉴于此，不少学者试图对个人信息与非个人信息、一般个人信息与敏感个人信息、个人信息的人格属性与财产属性进行区分。这种思路实际上是力图在个人身心系统的自主性与经济系统沟通的自主性之间达成合理平衡。

数字契约自由权是传统意义上的契约自由权在数字经济中的延伸。数字经济同样也需要契约自由，契约自由权作为经济人的基本人权，其功能在于保障经济沟通循环的延续性与自主性。但契约自由权的真正实现，依赖于一系列的认知与事实前提，例如合同事务在信息与专业上没有过大的认知壁垒，当事人能够克服认知与判断上的惰性，不存在事实上会压缩选择空间的外部压力，等等。这些限制契约自由的因素，在数字经济时代又被严重放大化，成为系统性问题。例如，数字经济中的网络合同普遍存在复杂、隐蔽、冗长的格式条款，消费者缺乏阅读的耐心，进而可能对实际剥夺其权利的格式条款草率表达同意。此类认知负担的过重，导致了有学者所称的“拒绝阅读问题”（No-reading problem）。在互联网时代，由于信息来源复杂多元，人们的认知与选择变得无比复杂。人们为了降低认知与决策的负担，宁愿“选择不选择”。在过重的信息压力下，过度的契约自由反而导致了不自由，以至于网络交易中存在大量的“伪契约条款”或者“虚假自由”现象。例如，网络企业将不公平条款“淹没”在其他无关紧要的合同条款之中，使用户面临更多的风险与责任；在消费者不知情的情况下开通自动支付功能，而关闭此功能的程序却无比复杂。由于数字经济中个人与互联网企业之间存在系统性的信息与技术鸿沟，上述对契约自由权的侵犯很难通过个体维权的方式予以纠正，必须将契约自由权作为基本人权置入数字交易结构及其制度的整体设计当中，通过法律为互联网企业的在线交易与算法决策设置一系列根本性限制规则与机制。例如，由国家或第三方预先设定较为公平的格式条款；提供较为宽松的决策环境，避免是与否的极端选择；默省规则应该经过用户的单独同意；根据大数据分析对投诉较多的互联网企业的算法设计进行实质性监督与审查；等等。

结语

数字时代的到来无疑为现代人权体系提供了某些新的内容，但数字人权目前被一些学者拔高至一种与其本身实际重要性与创新性并不相称的地位。数字技术的普及，确实带来了一系列的人权问题，但这些问题尚未如同西方社会18世纪专制权力的膨胀，以及19世纪资本主义经济的扩张那样，引发普遍的社会危机与政治和社会革命。数字人权在某种程度上是新的，但还不足以被视作对传统人权体系的颠覆式变革；其所要应付的数字技术风险，相比于政治与经济领域的其他严重社会问题也远不是最迫切的。但是，激烈的学术竞争环境与理论界对创新的极端追求，使得一些研究者不自觉地将数字社会与数字人权的变革意义无限地放大化，而中国社会那些更加迫切的传统人权问题反而可能会被遮蔽与忽视。在数字法学研究既蔚为风潮又泡沫甚多的当下，现有的数字人权理论对社会现实的描述并不完整，学界对此应有所反思和检讨。

（本文原载《法学家》2024年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。本网转载自“法史漫谈”公众号。）

（作者：伍德志　法学博士，武汉大学法学院副教授）