钱坤:论基本权利作为民主权利——基于中国宪法变迁的考察

2024-06-05 13:53:06来源:北方法学公众号作者:钱坤
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原标题:人权入宪二十年 | 钱坤:论基本权利作为民主权利——基于中国宪法变迁的考察

目次

一、导言

二、基本权利作为民主权利的理论传统统传

三、人民民主与基本权利规范的体系变迁迁

四、全过程人民民主与基本权利的民主功能

五、结语

摘  要:中国宪法中的基本权利与人民民主原则具有紧密关联,存在着以民主权利诠释基本权利的理论传统。在通过人民民主实现国家建构的宪法秩序下,基本权利并非先于国家的与之对抗的自由,而是将个人整合进国家,进而建构具有实质同一性的政治共同体的民主权利。伴随1982年宪法修改,特别是2004年人权条款写入宪法,宪法中基本权利与民主的关联经历了理论观念、社会基础与规范体系三个层次的深刻变迁,其核心是人民民主由实质同一性模式变迁为相对同一性模式,这为诠释基本权利的民主权利观提供了新的基础。在全过程人民民主重大理念下,宪法中的基本权利与人民民主相互构成,发挥着维系政治共同体,通过政治过程形成民主意志,以及矫正代议民主不足等三项民主功能。

关键词:人权条款  全过程人民民主  基本权利  民主权利  宪法变迁

一、导言

经典的立宪主义理论认为基本权利是先于国家或对峙于国家的自由,将基本权利视作是对民主政治的制约与限制,基本权利与民主之间存在显著张力。比较宪法理论中政治立宪主义与法律立宪主义的论争,司法审查的反多数难题等经典命题均由此展开。而与此背后的自由主义法治国理论不尽相同的是,我国1954年《宪法》制定时即以人民民主与社会主义为其基本原则,基本权利被视为是这两种原则,特别是人民民主的体现。纪念现行宪法公布实施四十周年时,习近平总书记也将公民的权利保障列为“必须坚持人民当家作主”的重要内涵。可以说,中国宪法理论中存在一个基本权利作为民主权利的理论传统,或者说,存在所谓基本权利的民主权利观。《宪法修正案》(2004年)第24条将“国家尊重和保障人权”写入宪法,这“预示着国家价值观的深刻变化”,为我国宪法中的基本权利注入了新的价值关联。这种价值关联在何种程度上塑造了既有的基本权利规范体系?对民主权利的理论脉络又产生了何种影响?在党的二十大提出的全过程人民民主重大理念下,宪法中的基本权利与全过程人民民主形成了怎样的规范构造?

笔者认为,基本权利作为民主权利的理论传统是由人民民主的宪法原则所奠定的,对于阐释我国宪法中的基本权利规范具有重要意义。以“人权概念入宪”为标志的宪法变迁发展了宪法中的人民民主原则,其核心是宪法中的民主概念由实质同一性的民主发展为相对同一性的民主。基于此种变迁,宪法中的人民民主、法治国家、人权保障等原则形成了新的规范结构,基本权利的民主功能更加丰富,其作为民主权利这一命题也被注入了新的规范内涵。

二、基本权利作为民主权利的理论传统

中华人民共和国成立以后,发挥临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)虽然规定了若干基本权利,但因为《共同纲领》自身的临时宪法性质,基本权利的规范密度较低。1954年《宪法》设置了专门的基本权利章节,开启了宪法基本权利规范化与体系化的进程。从此,基本权利作为民主权利的理论传统也开始获得相对稳定的规范形式与理论表达。

(一)人民民主、基本权利与国家建构

1954年《宪法》作为我国第一部正式宪法,承担着建构社会主义国家的使命。毛泽东主席在中央人民政府委员会第三十次会议上,就当时仍在起草的宪法指出,“我们的目标,是为建成一个伟大的社会主义国家而奋斗,⋯⋯这个宪法就是为这个目的而写的。”按照1954年宪法的规定,“国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化,逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。”这是对1953年12月中共中央提出的过渡时期总路线的宪法化,旨在改造社会的经济基础,由此也作用于人民的阶级构成。社会主义改造同时也构成对人民利益与意志的整合,原本被承认的具有多元性的利益与意志,被逐步整合为具有高度同质性的共同利益与意志,国家、社会与个人关系逐步“呈现出强烈的一元化色彩”。

钱端升教授在参与1954年宪法草案讨论时明确谈到,如果没有对总路线这一基本精神的掌握,也就“必然不能理解宪法草案中的若干条文,特别是‘总纲’和‘公民的基本权利和义务’那两章中的一些规定”。宪法秩序的总体取向无疑为公民基本权利规范提供了理解的架构,诚如学者指出的,基本权利“服从以国家建构为核心的政治过程”。这一时期出版的基本权利著作中,有作者指出,“我国人民的权利和义务的获得和巩固,是同我们人民民主专政的政权性质、同我国人民民主制度是分不开的。⋯⋯人民民主制度,是我国人民的权利和义务的出发点,又是实现这种权利的根本保证”。这一时期有重要影响的苏联国家法教科书也指出,“基本的权利和义务决定公民之政治与法律的地位及其自由之范围,同时,并主要的描述出整个国家的政治制度”。这道出了基本权利作为民主权利的时代内涵,即基本权利源自人民民主的政治制度,服从于整个人民民主国家的建构,也仰赖其在政治、法律乃至于物质上的保障。此种民主权利观念直接形塑了这一时期各项基本权利的实践,其中以政治权利、社会权利等体现得最为明显。

1.政治权利。1954年《宪法》第19条规定“中华人民共和国保卫人民民主制度,⋯⋯国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利”。这清晰地表达了公民政治权利领域人民与敌人二分法的运用。其背后的逻辑是实现对公民中作为异质性存在的敌人的改造,从而塑造具有实质同一性的人民民主。只有人民才能行使政治权利,人民行使政治权利也具有实质的价值目标。如学者指出的,改革开放之前我国虽然已经有了许多民主选举实践,“但是,客观地讲,这种选举,与其说是民众行使权利的行为,不如说是一种国家动员民众的国家政治行为”。基于此种角度,也不难理解,国家对于政治权利的保障也不仅局限于消极的不侵犯,宪法还要求“国家供给必需的物质上的便利”,旨在积极地形塑政治意志的形成。这与整个社会主义革命传统对政治自由保障的观点一脉相承。

2.社会权利。1954年《宪法》中劳动权、休息权、物质帮助权、教育权等社会权规范在表述上有一个共同之处,即宪法规定了国家实现这些权利的具体机制。比如围绕劳动权,《宪法》第89条第2句要求,“国家通过国民经济有计划的发展,逐步扩大劳动就业,改善劳动条件和工资待遇,以保证公民享受这种权利。”宪法也特别注重社会权利的物质保障机制,譬如第92条规定“逐步扩充劳动者休息和休养的物质条件”,第93条规定“国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业,并且逐步扩大这些设施”等。诚如这一时期的国家法学说所主张的,“公民基本权利规范之社会主义的民主主义,从开始即表现在这样的事实上:即将中心从权利之形式宣布移置于对权利的保障上。”国家以“全部的机能并以物质保证”人民的权利,这是苏维埃国家制度民主性的体现。当然,社会权利在这一传统中也具有强烈的民主权利色彩,被认为是“一种在具体历史条件下个人定义自我的共同体成员身份、并在此基础上积极参与共同体建构的政治性权利”。其中最为典型的劳动权被认为具有政治团结、政治改造、政治动员与政治承诺的功能。

总之,在作为民主权利的基本权利传统看来,公民的基本权利并不是某种普遍性的法律形式,而是具有具体的政治含义与实质的价值内涵,在保障上也强调其物质性与真实性。特别是对于工人、农民、妇女等在旧的社会制度下处于相对不利地位的主体,如果只是赋予其政治上的平等资格或者形式意义的自由,是无法真正实现社会变革,从而根本上改变其不利地位的。刘少奇在关于1954年宪法草案的报告中,曾经这样回顾建国初期的民主运动,“我国已经在极广泛的范围内结束了人民无权的状况,发扬了高度的民主主义。经过土地改革及其他社会主义改革⋯⋯等广大的群众运动,人民群众已经组织起来。无数平日对国事漠不关心的人,也积极地起来参加国家的政治生活了。”这段话清晰地体现了1954年《宪法》制定者所理解的人民经由“民主一权利”的机制实现社会整合与国家建构的过程。制宪者注意到新的政权将人民动员起来,通过物质力量的产出改变社会基础,将个体整合进民主政治所实现的成就。就此而言,只有令人民在政治上组织起来实现社会改造,才可以真正实现基本权利的要求,改变“人民无权”的情况。“如果民众处于政治与社会经济压迫的地位,个人权利的宣布亦便丧失了意义。”这或许就是在基本权利的民主权利观看来,人民民主、国家建构与基本权利密不可分的原因。

(二)基本权利与民主的实质同一性模式

在旨在围绕特定目标实现国家建构的宪法秩序下,基本权利服从于基于社会主义的人民民主的建构,而这一时期的人民民主理念可以被理解为一种具有实质同一性的民主。以同一性(i-dentity)的概念理解民主,其基本含义是统治者与被统治者的同一,即人民的自我统治。此种观念在我国近代民主思想史上有其源流。譬如李大钊先生就曾指出,“含有统治意味的平民主义,仍有治者与被治者的关系;现代的平民主义全无对人的统治,只有对于事务的执行与管理”。而陈独秀先生则认为政治上的民主要“打破治者与被治者的阶级,人民自身同时是治者又是被治者”。但强调同一性的人民民主不仅是人民形式上的自我统治,还要求实质的社会条件作为其基础,这就涉及同一性之下的社会同质性问题。

对同一性的民主较为系统的论述可见于德国宪法学者施密特。在施密特看来,“统治者与被统治者处于同质性实质的同一性之中,这种同一性是民主制国家的本质所在。”同一性来源于民主共同体实质性的平等,即实质的社会同质性(homogeneity)。他提出,“民主首先要求同质性,其次要求——假如有必要的话——消灭或根除异质性。”这意味着政治体内成员之间不能存在质的区分,统治者与被统治者不能有本质的区隔,不应存在一个基于某种特质的上层社会性质的统治阶层。而这与1954年《宪法》时期人民民主的取向是契合的。1954年《宪法》将自身界定为由新民主主义向社会主义过渡的宪法,这种过渡指向一种以社会主义为社会同质性实质内容的人民民主。

而这在基本权利理论层面也有鲜明的体现。这一时期的基本权利理论认为,社会主义宪法的基本权利具有以下特点:(1)除了社会政治的自由以及个人的保障等外,包含广泛的社会经济权利。(2)废除法律的以及实际的对于基本权利的限制、例外和保留。(3)基本权利的重心移至实现权利的物质保障及公民如何加以享受的问题上。(4)基本权利同等地普及至全体公民;(5)权利与义务具有密切联系与同一性,权利与义务在公民间都是平等的;(6)公民基本权利和义务规范,着眼于劳动人民的利益,所以不容许利用这些权利与自由损害人民的利益。而此种种特点与注重实质同质性的同一性民主观念是紧密关联的。首先,由于社会主义理论关注经济基础的决定作用,因此对社会经济权利的保障显然是必要的。其次,依同样的逻辑,权利的物质保障而非法律资格的享有是基本权利保障的关键。公民权利被理解为“由国家法律所确认,并以物质条件和国家权力来保证其实现的公民的行为可能性”。再次,个体权利的实现系于社会变革的实现,“谋取个人的解放,必须通过全体人民的解放”。因而,个体与集体之间的利益在社会主义制度下获得一致性。最后,权利和义务的一致性也可以因此而获得解释。这一方面是源于消除一切特权,实现“权利平等是社会主义民主性的体现”。但更重要的是,义务的履行是“社会与国家制度发展的必需条件,也只有在这种制度范围内,公民的基本权利才能全部的实现”。易言之,通过公民平等的义务履行,国家与社会制度的变革才能实现,从而实现社会整体的权利保障。

正如李光灿教授指出的,1954年《宪法》关于公民权利与义务的规定反映出“国家和人民的利益,社会集体和公民个人的利益底一致性”。国家与人民之间,人民与人民之间的“社会主义的新的关系”就奠定在此种一致性的基础上。这也呼应了刘少奇在关于宪法草案的说明中的观点——“国家与社会的公共利益和个人利益是不可分的,是一致的。在人民民主制度和社会主义制度下,人民有了完全的民主权利,同时也有完全的义务。”可以说,基本权利理论的这些观点不能脱离追求实质的社会同质性的人民民主,或者说实质同一性的人民民主而存在。既然以社会主义为导向的实质同一性的人民民主是1954年《宪法》的建构目标,那么服从于这一目标的基本权利自然也就成为这种实质同一性的某种映射。

(三)对基本权利民主权利观的理论反思

1954年《宪法》及其理论阐释所体现出的基本权利的民主权利观,既契合我国民主革命与国家建构的时代背景,也符合人民民主的价值指向,但也面临对于基本权利的宪法定位不够清晰,对社会内部多元的利益与价值冲突缺乏有效应对等挑战。

基本权利作为民主权利的观念符合中国近代民主革命的权利观念,也为国家的整合与建构发挥了重要的作用。现代政治与社会革命旨在消除封建势力、宗教机构、社会团体对于人民的统治,以普遍适用的法律规范建构起国家与个体间的直接关联。而现代民主法治国家要进一步确立共同体成员之间相互平等的关系,以法律为纽带,形塑自由、平等的个体所组成的民主共同体。我国以新民主主义革命、社会主义革命实现了对政治、社会制度的深刻变革,也初步建立了基于人民民主的整合机制,基本权利的民主权利观显然顺应了这一潮流。

而在理论取向上,基本权利的民主权利观也超越了自由主义法治国理论,彰显了高度的民主主义精神。如哈贝马斯指出的,自由主义法治国理论与古典政治经济学关于政治国家与市民社会关系的假定是绑定的。他一针见血地指出,“法治国原则决不能同对它的种种受语境约束的历史性诠释模式之一混为一谈。”只强调个人与国家之间纵向关系,而否认共同体成员之间横向联结的自由理念并不能穷尽基本权利的形态。基本权利应当是从“自愿结社的公民的政治上自主的共同决定产生出来的权利”。就此而言,古典的基本权利理论未能有效地勾连起自由与民主的关系,或者说,其与民主之间的关联是偶然的,甚至是存在张力的,自然也就未能有效说明社会经济权利等非自由权的宪法意义。而基本权利作为民主权利的理论传统显然在这一方面有其优势,也更能解释社会主义宪法中的基本权利规范。

但也应当看到,在强调实质同一性的民主理念下,基本权利的宪法地位并没有得到充分阐释。基本权利似乎与一般的法律权利,乃至于集体性的福利与利益缺乏性质差异,似乎只是重要程度的区别。有政治学者曾指出,在我国的革命传统中,主导人们观念的毋宁是群众而非公民,经济权利而非政治权利的观念。其实在此种观念下,许多社会经济权利也可以认为是集体性的、未经主观化的。如果严格进行法律分析,与其说这些权利是法律上的权利,毋宁说体现出较多近乎反射利益的特征。而一旦基本权利停留在这一层面,就可能陷入“极端功能化”与“主观要素的最小化”,甚至由于经济社会与物质条件方面的原因,而逐步弱化了对于基本权利的法律保障,进而事实上丧失规范意义。这种理论上的不足也预示着其可能遭遇现实挑战。由于其理论预设中作为民主同一性的基础的政治、社会条件在细节上是相对含混的,共同体成员如何通过政治、法律机制组织起来,建立起制度化的、适应于复杂社会的交往模式,以及如何调控复杂的社会经济关系,协调个体之间的利害冲突都显得极为困难。而历史上,我国在社会主义改造完成后,对于人民内部矛盾问题认识的摇摆也印证了这一点。因此,作为实质同一性的民主模式映射的基本权利,虽然因建构在人民民主的基础上具有充分的正当性基础,但能否在现代复杂社会中实现共同体价值与个体价值的平衡,就不只是一个理论问题,也同样面临实践的检验。

三、人民民主与基本权利规范的体系变迁

自1950年代后期开始,国家政治生活逐步脱离了宪法设定的轨道,基本权利规范没有能够发挥预期作用。1970年代末,我国开启宪法秩序的转型,基本权利规范也随之更新,获得了新的生命力。在这一历史转型之中,2004年宪法修改当然是最具标志性的事件,称之为“宪法时刻”也并不为过。但从一种整全主义的视角来看,“人权概念入宪”不应被理解为是一次孤立的修改,而毋宁是数十年来,特别是改革开放以来基本权利规范体系与人民民主系统性变迁的一部分。这种渐进的变迁同时是多层次的,体现在宪法中国家机构与基本权利的关系、基本权利的社会经济基础,以及基本权利规范体系与宪法中其他重要原则的关联上。这三个层次的变迁为重新诠释基本权利作为民主权利的理论传统提供了基础。

值得指出的是,与其说这一宪法变迁体现的是观念断裂,毋宁说是在基本权利的民主权利传统基础上的演变。1982年宪法修改前后的主导观念仍然高度关注基本权利的民主面向。特别是宪法修改前不久,1982年9月,党的十二大提出,“应当根据社会主义民主的原则,建立人与人之间的平等关系和个人与社会之间的正确关系。”这种“正确关系”是思考个体应当具有什么样的基本权利,以何种方式与他人在共同体中相处的基础。王向明教授指出,“公民的基本权利和义务直接体现出来每个公民同社会和国家的相互关系,确定着公民个人在国家和社会中的法律地位”。参与宪法修改的张友渔教授则指出,“公民能否享有民主、自由”被认为是人民是否当家作主的体现,民主权利被认为是“公民基本权利的最重要部分”。可见,基本权利问题仍被视为与人民民主具有结构性关联的议题,二者的变迁是联动的。

(一)观念更新:宪法中基本权利章的顺序变动

1982年《宪法》文本上最为显著的变化就是“公民的基本权利与义务”章位置的前移,这在一定程度上体现出基本权利地位的提升。虽然自1954年《宪法》制定以来,基本权利与义务规范以专章形式存在于宪法之中,但基于对国家与个体关系特别是人民民主的特定理解,基本权利所具有的个体性、主观性的一面没有得到充分的彰显,其整体相对于国家政治制度的独立价值也没有被充分认识。1982年《宪法》基本权利章的顺序变动为从结构上重新阐释基本权利提供了可能。

在1954年《宪法》制定时,围绕基本权利与国家机构章的顺序问题曾经有过专门的讨论。以田家英为代表的主导意见认为,将公民的权利与义务放在国家后面的理由是“公民的权利是在政治制度中产生的”,而“前边已经讲过国家的一切权力属于人民,把公民的权利放在后边,并不会贬低公民的地位”。钱端升教授还提供了一个补充理由,“先写国家的根本政治制度,这就说了我们国家的公民的权利的保证,因为事实上只有我们这样的人民民主国家才能真正保障人民的权利。”应该说此种考虑与基本权利作为民主权利的理论观点是一致的,都强调了经由基本权利自人民民主中产生,人民民主保障基本权利的理论。

而在1982年宪法修改时,主流观点围绕这一问题的看法却发生了变化。1982年2月,在宪法修改委员会第二次全体会议上,胡乔木所做的提出草案(讨论稿)说明,解释了为何将草案中的基本权利章提前至第二章:“把公民的基本权利和义务改为第二章,置于总纲之后,国家机构之前。这是因为公民的基本权利和义务一章与总纲有密切联系,是总纲的延长,不宜分隔。世界各国现行宪法绝大多数都是把有关公民的权利和义务的规定列在有关国家机构的规定之前。我们从国家机构是为人民的利益而设这一基本观点出发,也采用这种体例为好。”

胡乔木所作的说明在当时被认为是为了体现“加强人民民主,尊重人民权利”。邓小平也从“新的宪法要给人面貌一新的感觉”的角度支持了这种规范顺序的调整。这表明,基本权利章顺序的调整不纯然是一个形式问题,在宪法起草者们看来具有关乎宪法整体精神的意义,而1982年宪法在基本权利问题上的价值取向有相应的调整。胡乔木的说明可以从三个方面进一步展开。其一,强调公民的权利义务与总纲的关联。而总纲中最为重要的规范,无疑就是与国家性质及社会结构相关的规范。这是宪法将塑造什么样的共同体,或者说,也就是社会主义的人民民主如何构成的关键。而1982年《宪法》总纲对“人民民主专政”的恢复,对社会主义民主、法制的强调都为基本权利保障的规范体系奠定了基础。其二,强调了比较宪法上通行体例的影响,宪法修改者注意到世界各国宪法中基本权利章的位置安排。这表明1982年《宪法》并不采取某种例外论(exceptionalism)的立场,而与世界宪法与民主实践的发展趋势保持了总体一致,这在一定程度上也显现出人权理念背后的民主与自由作为全人类共同价值的取向。其三,直接指向国家机构与公民权利的关系。与1954年《宪法》时田家英主张的政治制度产生基本权利相比,胡乔木所论的“国家机构是为人民的利益而设”的观点,显然更加突出了对人民权利的保障,是从保障的角度强调二者关联的。这虽然在结构上与基本权利作为民主权利的观念保持一致,但恰如许崇德教授的评论所指出的,“反映出看待个人的权利自由与国家权力两者的关系的问题”。毫无疑问,公民个人的基本权利在1982年《宪法》上取得了更为突出的规范地位与更具自足性的规范品格。

(二)基础变革:社会主义市场经济体制的确立

基本权利章节顺序的调整体现出“国家一个人”关系的微妙变化,当基本权利的重要性愈发被强调时,其服从于实质性的国家建构的程度,以及作用于社会整合的方式也就相应发生改变。不过,基本权利规范的变迁并不停留在隐微的观念层面,宪法通过改变社会经济结构为公民基本权利的变迁提供了现实基础。恰如胡乔木强调宪法总纲与基本权利的关联所提示的,理解现行宪法中基本权利规范的真正线索绝不仅是章节顺序而已。1982年《宪法》规范中的社会经济结构也开始发生深层变化,这集中体现为宪法纳入了“私”的元素,宪法中的基本权利也“不再是以改造为前提的承认个体性”。

具体而言,1954年《宪法》虽然也有相对完备的基本权利规范体系,但基于整体的宪法定位与结构,个体权利服从于朝向社会主义过渡的国家建构,也就是社会经济基础层面的社会主义改造。恰如刘少奇指出的,“由目前复杂的经济结构的社会过渡到单一的社会主义经济结构的社会,即由目前的新民主主义社会过渡到社会主义社会,是我国应当走的唯一正确的道路。”而在1982年《宪法》修改时,对社会主义的制度形态,特别是经济形式的认识已有所更新。中共中央提出“只有多种经济形式的合理配置和发展,才能繁荣城乡经济,方便人民生活”。这一判断深刻地影响了1982年《宪法》秩序的生成。按照经典的社会主义理论,社会主义的核心在于经济上的公有制,私有制应被消灭。因此不难理解,围绕生产关系与财产结构,无论是农业、工商业,又或是生产、分配、流通的各个环节,我国历史上都曾爆发过激烈的意识形态争论。而1982年《宪法》第11、13条分别规定了对于个体经济以及公民的财产权的保护。这看似与1954年《宪法》对个人的财产权保护相当,但1954年《宪法》从序言到总纲都表明国家处于过渡时期,要进行“社会主义工业化和社会主义改造,保证逐步消灭剥削制度,建立社会主义社会”。1982年《宪法》却在其第1条就表明了国家的社会主义性质,序言中更是声明“生产资料私有制的社会主义改造已经完成,人剥削人的制度已经消灭,社会主义制度已经确立”。在这两种语境下,公民个人的基本权利,特别是财产权的保护显然具有不同的规范语境。

此后的宪法修改与变迁也延续了经济制度变革的发展方向。《宪法修正案》(1988年)第1条增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”,将私营经济界定为“社会主义公有制经济的补充”,并明确“国家保护私营经济的合法的权利和利益”。这为私营经济所对应的权利提供了宪法规范的依据。而更高层面的宪法保障则来源于1993年宪法修改。《宪法修正案》(1993年)第3条将社会主义初级阶段写入宪法,确认了中国社会主义实践的时空定位,以宪法规范的形式将社会主义理论与我国的具体实际结合起来,消弭了宪法体制于社会经济结构中的内在张力。也正是以此为基础,《宪法修正案》(1993年)第7条修改《宪法》第15条,规定“国家实行社会主义市场经济”。由此结束了宪法体制中市场经济与计划经济的意识形态争论,将市场经济纳入社会主义制度的范畴。1999年《宪法》修改还规定了法治国家原则,建立了对“私人的生产资料”的保护,2004年《宪法》修改确立了对私人财产权的保护,从而将“私”的要素确认并保护起来。如李忠夏教授所言,1982年《宪法》的“公私二元”的结构,构造了新的“公私之辩”,即“真正实现以‘个体之私’的实现为前提的‘公’”,这被视为现行宪法最大的贡献,也是“改革宪法”的核心所在。而对宪法中的基本权利而言,也逐步从全然服从于实质同一性的国家建构的民主权利,开始向承认个体之间可能存在的差异与张力的方向转变。

(三)规范确立:法治国家与人权保障原则入宪

宪法基本权利规范变迁的第三个层次,则涉及宪法中法治国家原则与人权保障原则的确立,这为基本权利保障构造了体系性的规范基础。传统上,由于只承认以阶级为存在形式的人民权利,具有普遍意义与法律形式的人权概念没有得到充分认识,基本权利的民主权利观体现出从属于国家制度的实证主义权利理念。而“法治国家原则”的确立则夯实了基本权利的规范基础,“国家尊重和保障人权”也彰显了基本权利与人权之间的辩证关系,二者确认了个体性权利受保障的独立价值,为基本权利发挥其作为宪法规范的功能提供了保障。

“法治国家原则”的基础要求之一是国家与公民关系的法律化,这是基本权利规范能够发挥作用的基础。这种规范方向其实在1954年《宪法》中就有所体现。相较于《共同纲领》有意识地使用“人民”与“国民”的概念二分,在规范体系中区分对权利的享有与对义务的负担,1954年《宪法》则仅在抽象的意义上使用“人民”的概念,而在具体的权利义务上,基本统一使用了“公民”的概念。这是建构作为政治共同体的国家与组成国家的个体的法律关系的前提。而1982年《宪法》对于法制的强调,与1978年党的十一届三中全会作出“加强社会主义法制”的决定具有更为紧密的关联。这一时期,宪法设计师们强调社会主义民主与社会主义法制的关联,尝试消除“大民主”的冲击,寻求“使民主制度化、法律化”。在这一背景下,1982年《宪法》第2条新增第3款,规定“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”,将人民民主中的直接民主予以法制化。同时,第33条增设第1款,明确具有我国国籍的人为我国公民,凡公民在法律面前一律平等,享有宪法和法律规定的权利,履行宪法和法律规定的义务。该条与第5条中关于“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定也具有关联,因此就不能简单理解为是对国籍概念的技术性界定,而是有令公民作为基本权利与义务主体的身份实在法化与平等化的意义。1999年《宪法》修改最终将这一系列规范上升为“法治国家原则”,从而根本上在国家性质中注入了规范性的要素。

而“人权保障原则”于2004年经由《宪法修正案》的确立为整个基本权利规范体系提供了另一重规范支撑。虽然我国宪法早已规定了体系性的基本权利,也较早就参与国际人权实践,但在相当长一段时间,人权概念本身并没有进入我国的实在法体系。1990年代以来,我国陆续签署了《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》,在某种程度上表现出我国法律秩序中人权与基本权利概念的变迁。而真正使得宪法中基本权利与人权建立实证法上关联的还是2004年《宪法修正案》将“国家尊重和保障人权”写入宪法,从积极与消极两个方面表达了国家与人权的关系,为宪法上国家义务的类型化提供了规范基础。修宪意见也明确提出尊重和保障人权是党和国家的一贯方针,是社会主义的本质要求。这根本上拓宽了对于基本权利保护的理解。当然,人权与基本权利仍然是不同的规范概念,前者具有自然权利的属性,而真正具有规范约束力毋宁仍是作为实在法属性的基本权利。但人权是在不断影响、转换实在法体系中的基本权利的,“人权条款可解释为基本权利保障的概括条款”,在拓宽基本权利类型,拓宽保护范围,提高保护强度,引入多元审查基准等方面提供规范上的可能性。

基本权利规范在权利观念、社会基础以及规范语境三个层次的变迁是深刻的,某种意义上重塑了中国宪法中基本权利作为民主权利的理论传统。笔者无意全面地论述其规范影响,但至少从与宪法中人民民主原则的关系来看,基本权利规范的变迁改变了此前趋向于实质同一性的民主权利模式,而这也意味着基本权利的民主功能呈现出新的样态。

四、全过程人民民主与基本权利的民主功能

经过基本权利规范体系数十年的持续变迁,以实质同一性的民主来解说人民民主与基本权利关系的前提已经悄然改变。伴随基本权利的主观化程度与规范化水平的提高,现行宪法下人民民主与基本权利的关系也应有相应发展。2021年,全国人大组织法与全国人大议事规则修改,“全过程人民民主”写入法律。2022年,党的二十大报告提出,“全过程人民民主是社会主义民主政治的本质属性。”这显示出中国宪制中人民民主理念的演进,基本权利作为民主权利这一命题也被注入了新的内涵。

(一)基本权利与民主的相对同一性模式

尽管现行宪法上的基本权利的规范独立性日渐凸显,但这并不意味着基本权利作为民主权利这一命题就丧失其意义。相反,基本权利仍然与人民民主保持着相互构成的关系,只不过伴随民主模式由实质同一性迈向相对同一性,基本权利与民主的相互构成方式也有所变化。所谓实质同一性的民主模式指在追求人民自我统治的同时,还追求实质的社会同质性,即建立在实质的社会同质性基础上的民主同一性。此种同质性的基础可能是特定的文化、阶级、种族等等,在实践中往往是从上而下建构的。比如以苏联为代表的传统社会主义体制就被认为其国家秩序的统一性并不是由“用法律来构成国家秩序的显性统一性”实现的,而是由基于政治经济学分析的生产关系的“隐形统一性”所决定的,整个体制都奠定在“实质上正确的经济秩序和社会秩序”的基础上。而基本权利在此种民主模式中更多服从于整合功能。而这也就带来了一个问题,即其“所设定的那种公民对共同福利的取向,怎么能够与社会中不同私人的彼此分化的利益相协调,也就是说规范地构成的共同意志如何在不借助于压制的情况下与个人的自由选择相一致”。

而相对同一性的民主模式,则更多承认个体享有的基本权利,认为政治民主所仰赖的社会同质性必须建立在对个体利益承认的基础上。相对同一性的民主是建立在相对的社会同质性基础上的民主,可谓是寓一体于多元之中。我国现行宪法秩序确立了中国共产党的领导,体现了共同富裕的社会主义本质要求,这为政治共同体生活提供了政治整合的方向与社会制度的担保,同时也规定了国家尊重和保障人权的义务,确立了社会主义市场经济体制,这为开放、多元的社会提供了发展空间,可以说正体现出一种具有相对同一性的民主模式。执政党晚近提出的全过程人民民主重大理念,强调选举民主和协商民主、程序民主和实质民主的统一,也概括出人民民主的最新发展。用“全过程”来丰富具有实质价值追求的人民民主,体现出人民民主强调人民参与政治过程,充分表达利益与机制诉求,通过多元机制实现当家作主的特征。

而在这种民主模式下,基本权利与人民民主相互构成,基本权利既非对民主的限制与制约,也不是纯然作为人民民主的映射,体现为基本权利与人民民主同源共构的关联。对此,可以借由哈贝马斯对基本权利的类型化区分予以说明。首先,基本权利体系包含:平等的自由的基本权利;法律共同体的成员资格权;诉诸法律保护的权利。平等的自由的基本权利对应了宪法中广泛的平等权与自由权,成员资格权则对应着《宪法》第33条第1款的国籍规范,而《宪法》第5条的法治国家规范、第33条第3款的人权保障原则则体现了宪法中“诉诸法律保护的权利”。哈贝马斯特别指出,不应把这三项基本权利理解为“自由抗拒权”,因为在国家权力组成之前,这三项权利体现的正是对于自由联合的公民之间关系的调整。用我国话语来表达,体现的是“人与人之间的平等关系和个人与社会之间的正确关系”。这三项权利赋予公民相互承认为共同体成员,接受法律调整,并彼此提出法律主张的权利。它们具有建构性功能,是逻辑上先于政府体制的权利,也是人民民主的基础。而第四类基本权利,即参与意见形成与意志形成过程并借此制定法律的权利,主要对应我国宪法上的选举权与被选举权、言论自由等政治权利。它令公民成为法律秩序的创制者,产生民主意志,实现人民当家作主。前三类基本权利构成了第四类权利的“可能性条件”,而并不构成其限制。最后,为了行使这四种类型的基本权利,第五类基本权利,即包含社会的、技术的、生态上的特定的生活条件的基本权利也成为必需。它体现为宪法中的社会经济文化等权利,是对民主的同一性所仰赖的保障。我国宪法传统中强调基本权利的真实性,强调权利的物质保障的脉络也在此得到体现。因此,基本权利的民主权利观仍然具有解释力,正是由于个体基本权利的保障,人民才能被认为是自由和平等的联合体。在这个意义上就可以理解学者所说的,基本权利虽然代表着“多元”,但“经由民主权利功能发挥形成的‘人民共同意志’则体现着一体”。基本权利是政治共同体维系的基础,也是民主的共同意志生成的前提。

(二)基本权利与民主意志的生成

如果说基本权利整体构成了民主意志生成的前提,那么基本权利中的政治权利则直接参与了民主意志的生成。有学者指出,“我们的社会主义民主,即人民民主,不仅仅是法律上保障公民的个别自由和权利,⋯⋯首先是切实保障人民行使当家作主的权利。”

而正如学者指出的,“尽管人民作为规范或统治服从者都归属于人民,但并不是所有人都能以统治主体的身份构成人民,因为只有参与了立法过程——他是行使统治权的必然形式——才能成为统治主体⋯⋯参与共同体意志的形成即为所谓政治权利的内容”。在我国宪法上人民通过行使政治权利,选举人大代表,组成国家权力机关,创建国家机构体系,进而制定法律等规范。相较于人民直接通过全民公投等形式制定法律,人民代表大会制度的代议民主体制决定了人民行使政治权利主要是间接参与法律规范的创制。而这一制度也在不断发展之中,“人民民主参与不断扩大”是中国民主发展的特征。1949年《共同纲领》与1953年《全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)确立了各级人大“普选”产生的原则,并规定每一选民只有一个投票权,直接选举仅及于乡、镇、市辖区和不设区的市人民代表大会之代表。《选举法》制定的总的精神就是要规定“真正民主的选举制度”,并提出了制定普遍的、平等的、直接的、不记名的更加完备的选举制度的目标。学术界的观点也认为应当学习苏联的“普遍、直接、平等、秘密”的选举制度。1979年《宪法》修改与《选举法》修订将直接选举范围扩大到县一级。这一举措既能保证民主选举,也便于人民群众对国家机关及其工作人员实行有效地监督。2010年《选举法》修改实现了城乡按照相同人口比例选举人大代表,体现了该法修改“把握方向,扩大民主”的目标。与1953年《选举法》更加侧重以代表人数分配体现阶级人民意识与工业化发展方向的理念相比,此次修改就是要进一步增强选举的“普遍性”和“平等性”。这一系列修改也体现出公民政治权利在民主意志产生中的作用及其发展趋势。而在绝对贫困已经消灭,国家现代化建设取得巨大成就的新时代,许多制约民主制度发展的客观条件已经改变。在全面推动“全过程人民民主”,实现国家治理体系与治理能力现代化的时代背景下,进一步扩大直接选举的范围也是我国民主制度的发展方向。

除了选举权与被选举权,包含言论自由在内的政治权利也同样具有参与民主意志形成的作用。易言之,公民通过选举组成代议机关形成民主意志的过程,并不是一次选举完成后,人民对于政治意志形成的影响即告终结的过程。如卢森堡极为生动地描述的,“人民情绪的活的流体始终包围着代议机构,渗透它们,指引它们。”在产生代议制政府的过程中,民主选举本身需要广泛的舆论空间,可以为选民提供必要的信息以助其作出选择;在代议制政府运行期间,代议机关作为建制化的民意表达机构也需要与公共领域保持互动,公共领域具有建制化的政治体制所不具备的敏感性,因此真正的民主往往也要求代议机关对于民意动向的把握;言论自由等政治自由也有助于对代议制政府进行监督。习近平总书记指出,要“健全民主制度,丰富民主形式,拓宽民主渠道,保证人民平等参与、平等发展权利”。我国《宪法》第1条所确立的人民民主,第2条第1款、第3款等关于民主制度的规定显然也包含了代议制度之外的广阔的民主空间。基本权利赋予了公民个体参与民主商谈的建制化条件,其对于民主意志生成的作用,蕴含在产生、影响与监督代议制政府的全部过程之中。

(三)基本权利对民主意志的矫正

除了政治权利以外,其他类型的基本权利也令个体在一定程度上拥有参与规范形成的制度渠道,这在制度上主要体现为合宪性审查制度。关于合宪性审查制度与民主的关系,特别是冲突关系,已经以“反多数难题”等论题的形式得到了较多的讨论。究其根本,其在观念上的基础为人民主权与人权的冲突。而前引哈贝马斯基于交往理论的建构其实已经回答了这个问题:人民主权或者说民主与人权是同源互构的,基本权利是自由平等的公民相互承认,并用以实现政治自主的机制。虽然在具体的历史语境中,制宪者选择的基本权利的具体方案有所区别,但只要尝试通过包含自由平等的基本权利、共同体成员资格权、法律救济权的法律机制尝试构建共同体,并在保障生活条件的权利的基础上以政治权利开展自治,基本权利即已内嵌于民主制度之中。从制度面来看,基本权利与代议民主的张力则主要体现为进行合宪性审查的机关一般多为司法机关,其产生基础相较于议会缺少民主正当性。但在我国,这一问题则由于合宪性审查机关是具有相当强民主正当性的国家权力机关及其常委会而变得相对简单,基本权利民主功能的发挥并不会直接冲击既有的政治结构。《宪法》第67条第1项规定,全国人大常委会享有“解释宪法,监督宪法实施”的职权,而全国人大宪法和法律委员会则依法享有承担“开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督”的工作职责,究竟以何种机制展开中国宪法下的合宪性审查仍然有发展空间。不过,无论以何种制度推进合宪性审查、落实基本权利,都应注意公民由于基本权利被侵犯而对一般抽象规范提出的审查要求,不应与法律草案中的合宪性控制混淆。后者本质上是立法过程中的自我控制,而要发挥基本权利矫正代议民主的功能,仍然要求合宪性审查机关基于规范作出独立的判断。

当然,即便如此,我国宪法下代议民主机制与合宪性审查的关系也值得关注。代议民主下的民意形成过程具有高度复杂性,“信息的提供、对手段的目的合理性选择,是同利益权衡和妥协达成、伦理理解和偏好形成、道德论证和法律融贯性检验交织在一起的”,各种类型的论证交织于其中。由于政治运行易形成的无原则妥协,以及随之产生的“棋盘式立法”是代议民主下的常态。因此在简单多数决之下,民主机制也可能造成少数群体事实上被排除在民主决策的范围之外,或是其他形式的民主成分不足。而一旦我们认识到基本权利是自由平等的公民在结成联合体时,将彼此之间的相互承认建制化的产物,与人民民主是相互构成的关系,那么基于基本权利的合宪性审查就不简单是“反多数机制”。实际上,合宪性审查有助于将民主政治中的弱势群体的意志重新导入政治过程,甚至可以视为一种民主协商的形态。而且,合宪性审查的结果也不必然是刚性的。比较法上不仅有直接撤销违宪立法的刚性形态,也有更加符合协商民主理念的柔性司法审查的制度设计。在这种制度框架下,基本权利可以成为政治意志形成过程重新启动的触发要件,一旦认定了基本权利侵害,就开启对规范内容的重新审议。与其说这是对民主政治的“僭越”,毋宁说是对民主意志形成过程的补充与矫正。

五、结语

在我国,基本权利作为民主权利的理论可谓经历了全面且深刻的变迁。奠基于实质同一性的人民民主,服从于国家建构的强势整合的民主权利观具有其历史背景,承继了中国近代以来重视人民整体权利的价值取向,以及通过政治动员实现民主革命的历史经验。而伴随宪法规范的变迁,宪法中的基本权利也展现出与人民民主同源互构的新的规范关联,体现出基本权利民主功能的更新。全过程人民民主不仅强调人民的共同利益与意志,还强调通过全过程的政治参与形成、维系这种共同性。基本权利在维系政治共同体,通过政治过程形成民主意志,以及矫正代议民主不足等三个层面都发挥了重要的功能。应通过健全保证宪法全面实施的制度体系,进一步完善人民代表大会制度,保障包含民主权利在内的公民基本权利,在法治轨道上实现全过程人民民主。

(来 源:《北方法学》2024年第3期。 因原文篇幅较长,已略去注释、图表等。)

(作 者:钱坤,北京大学法学院助理研究员。)

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