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杨立新:对民法典规定人格权法重大争论的理性思考

2016-07-11 11:20:38   来源:《中国法律评论》   作者:杨立新

  作者简介:

  杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

  原文出处:

  《中国法律评论》(京)2016年第20161期第90-106页

  内容提要:

  编纂民法典如何规定人格权法,争论比较广泛,经历了从学术观点之争、立法技术之争到政治风险之争的转变。前两种争论均为学术研究的正常范围,后一种争论显然超出了学术范围,是一种不正确的讨论法学学术问题的态度。事实上,人格权法究竟应当怎样立法,在民法典中究竟放在何处,并不是政治问题,而是学术观点和立法技术问题。我们应当理性地对待人格权法立法问题,使之在民法典编纂中,沿着《民法通则》开创的人格权立法方向,继续加强人格权立法,加大人格权保护力度,尊重人,尊重人格尊严,进而使国家更加文明、社会更加进步,实现振兴中华的理想。

  关 键 词:

  民法典/人格权/学术观点/立法技术/政治风险/理性思考

  标题注释:

  本文为国家社科基金2014年重大项目(第三批)“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”(课题批准号:14ZDC008)的阶段性成果。

  1986年4月12日通过、1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》首次规定人格权制度,至今已近30年。在此期间,我国的人格权保护和人格权法的理论研究,都在迅猛发展。在贯彻中央全面推进依法治国决定中,如何在编纂民法典时进一步加强人格权法立法,继续加强对人格权的保护,具有重要意义。随之而来,民法学界对于民法典应当怎样规定人格权法引发了重大理论争论,有的学者提出了人格权法单独成编将会引发政治风险的论断,①在社会上产生了较大影响。对此,如果不把道理讲清楚,致使公众偏听偏信,就会相信人格权法单独成编可能引发“颜色革命”的言说,造成危言耸听的后果,对民法典的编纂将会发生重大影响。因此,我在本文中对这些问题作出澄清,说明道理,指出前述论断的错误,提出解决这个问题的看法。

  一、我国人格权立法重大争论问题的焦点及其背景

  (一)关于人格权立法重大问题的争论焦点

  在十八届四中全会作出全面推进依法治国、编纂民法典的决定之前,就存在人格权法立法的争论。在决定作出之后,有关民法典中怎样规定人格权法的争论更加激烈起来。争论的主要问题,是人格权法在民法典中,究竟是作为单独一编,还是放到总则的“自然人”部分或者放到《侵权责任法》中,也有将人格权放到《宪法》中规定的意见。在这些意见中,我和王利明教授是建议将人格权法在民法典中独立成编的坚定倡导者。对此,持不同学术见解的学者针对我们的意见,提出不同的看法,原本都是在学术和立法的层面进行讨论,没有逾越学术范围。但是,2015年9月以后,争论的性质发生了变化,出现了人格权法独立成编具有政治风险的意见,以此对抗人格权法独立成编的学术见解,引发了人格权法立法政治风险的重大争论。这正是需要讨论的问题的焦点。

  (二)我国人格权立法讨论发生重大争论的背景

  我国对于编纂民法典应当怎样制定人格权法的争论,有以下背景:

  1.《民法通则》强化人格权立法的背景

  1986年4月12日,我国最高立法机关通过了《民法通则》,并于1987年1月1日起正式实施。这部法律虽然仅有156个条文,但却把民法的基本内容都作了概括,适应了我国社会发展对民法制度的急需。《民法通则》特别重要的内容是关于人格权的规定,尽管在其节标题中写的是“人身权”,但具体写的只是人格权。②人身权包括人格权和身份权,我国的身份权规定在《婚姻法》中,《民法通则》在这一节规定的是人格权,包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等。这是一节特别重要的、具有历史意义和现实价值的规定。

  为什么在一部共156个条文的《民法通则》中,拿出8个条文的篇幅规定人格权,并且单独作为一节来规定,是因为在改革开放之前的十年动乱中,发生了大量侵害人格权的历史悲剧,造成了严重的损害后果。在改革开放之后制定《民法通则》,民法学家与其他在“文革”中遭受严重侵害的人一样,痛定思痛,认为法律必须加强对人格权的保护,因而在《民法通则》中对人格权作了比较全面的规定,重要的人格权基本上都作了规定。③

  《民法通则》加强人格权立法,与历史结合起来观察,与“二战”以后欧洲以及其他国家加强对人格权保护的立法运动具有同样的原因。由于在“二战”中,法西斯主义者严重践踏其他国家人民的人格权,造成了严重后果,因而“二战”之后世界各国普遍在立法上重视、加强对人格权的立法和保护。不仅是战胜国重视人格权的立法,即使战败国也吸取教训,制定了加强人格权法的立法。当时的《德国基本法》《日本宪法》都增加了保护人格尊严、人类尊严的原则条款。④这是痛定思痛后所采取的立法措施,也是战败国对造成历史悲剧的反思。把我国改革开放以来加强人格权立法的做法与“二战”以后世界范围内的加强人格权法立法的情形相比较,就会发现二者的理由或者原因是相同的,都是在纠正历史上的错误,因而才要采取立法措施,强化对人格权的保护。

  2.我国司法加强人格权保护的背景

  1987年1月1日《民法通则》实施以后,全国司法机关依据《民法通则》的规定,加强对人格权的司法保护,作出了重大努力。从那时起,中国人的人格权意识陡然增强起来,继而发生了大量向法院起诉寻求人格权保护的案件。我亲身经历了那段汹涌潮流,深有感触。法院最先遇到的诉讼高潮是“告记者热”,大批起诉媒体侵害人格权的案件涌到法院里来,受害人主张维护自己的名誉权。第二个高潮是“告作家热”,起诉作家在文学作品中侵害人格权,主张权利保护。法院在人格权保护的司法实践中不断积累司法经验,形成了最高人民法院关于名誉权保护的两个司法解释,后来又在2001年出台了关于精神损害赔偿的司法解释,在精神性人格权的保护上作了全面的总结,把对人格权的保护特别是对精神性人格权的保护提到了一个前所未有的高度。⑤在关于人格权法立法的重大争论中,最高人民法院之所以赞同人格权法独立成编,就是因为全国法院积累了大量保护人格权的司法实践经验,都憋在了“心”里;如果专门制定人格权法编,就会给人格权立法提供更大的空间,把这些司法实践经验写进去,丰富民事立法。仅仅对于名誉权的保护,最高人民法院就出台了两个司法解释,可见司法经验之丰富;如果将多种人格权的司法保护经验都总结出来,写进民法典,就会有一部既丰满又实用,且特别具有中国特色的人格权法编。

  3.我国人格权法的理论不断发展的背景

  在《民法通则》规定人格权时,我国民法关于人格权的理论准备并不充分。我国人格权法的理论准备是在有了人格权的立法以后,才根据实践的发展逐步完善,一直发展到今天的水平。1987年以后,最早发生的理论讨论,是关于死者人格权保护的问题,⑥随后经过不断积累,逐渐出现了很多关于人格权研究的文章和专著。到1993年,我和王利明教授第一次合著出版了《人格权法新论》,⑦这是最早的人格权理论专著,随后又出版了《人格权与新闻侵权》。⑧继而,王利明教授出版《人格权法研究》,⑨我出版《人格权法专论》⑩和《人格权法》,(11)姚辉教授出版《人格权法》,(12)张红教授出版了《人格权总论》。(13)至目前,我国已经形成了比较丰满的人格权法理论体系,突出了中国大陆地区的人格权法特色,与王泽鉴教授《人格权法》(14)专著在理论价值上等量齐观。我国人格权法的理论发展和研究深度,在国际上是具有优势的,并不落后于其他国家和地区。

  经过30年的积累,我国的人格权法积累了丰富的立法经验、司法经验以及比较充分、完善的理论准备。在今天编纂民法典制定人格权法,有了扎实的理论和实践基础,但随之而来的是不同意见的重大争论。

  (三)我国人格权法立法重大争论的发展过程

  我国人格权法立法的争论,经历了学术观点之争、立法技术之争以及政治风险之争的发展过程。

  初期的人格权法的立法争论,纯粹是学术观点之争。学者都认为人格权的立法是非常重要的,但在立法上应当怎样表达,则有强烈的对立意见。随后,这种争论发展到了立法技术之争,焦点是对我国的人格权保护经验、理论、成果,用何种方法才能更好地反映到民法典中去,体现中国人格权法的特色。概括起来,主要观点有:(1)人格权法单独成编,即在中国民法典中单独规定人格权法编,且放在分则第一编;(15)(2)在民法总则主体的“自然人”部分规定人格权法,因为人格权就是自然人的权利;(16)(3)在侵权责任法中规定人格权法,采《德国民法典》的立法体例;(4)在《宪法》中规定人格权法,对人格权予以更高规格的保护。(17)这些主张都是对人格权法的立法技术争论,焦点在于把人格权法放到民法典的哪个部分规定效果会更好。我和王利明教授最早提出来人格权法应该单独成编的意见和做法建议,理由是人格权也是民事权利,为什么一定要写在总则中,而不能像其他民事权利那样写到民法分则中呢?我们的这种主张,与徐国栋教授的民法“人文主义”立法主张(18)有相似之处,有一些逻辑的共同点。

  随着改革开放的不断深入,我国人格权法在民法中的独立地位,在理论研究和立法上不断加强。一是,国家组织出版九五规划法学统编教材,就提出了人格权法要作为一个单独民法学科的意见,作为单独的一部民法系列教材,纳入出版计划,继而法律出版社出版了《人格权法》这部教材(19)。二是,2001年,全国人大常委会决定抓紧制定民法典,成立了民法典起草领导小组,经过讨论,人格权法和侵权责任法都作为民法典的组成部分,分别成编,并委托专家先起草民法典各编的草案,王利明教授和我分到的是《侵权责任法》和《人格权法》专家建议稿的起草。这两部分建议稿于2002年年初完成,是以中国人民大学民商事法律科学研究中心的名义,报送到全国人大常委会的。全国人大常委会法工委于2002年4月在全国人民代表大会会议中心对这两个建议稿进行讨论。三是,2002年12月,全国人大常委会讨论《中华人民共和国民法(草案)》,该草案把人格权法规定为第四编,为“人格权法编”,单独成编。在此,立法机关的立法意图已经明显,就是将人格权法单独成编。在该次对民法草案讨论之后,民法典的立法还是走回了分别立法的路线,继而完成了《物权法》《侵权责任法》等立法工作,民法典的大部分内容已经制定完成。

  接下来本该制定的就是《人格权法》,但由于民法学界对人格权法立法设想的意见不一致,因而这部分工作没有继续进行,转向于修订《继承法》。时任全国人大常委会法工委副主任王胜明曾经委托我设计人格权法编的具体内容,在《民法草案》人格权法编的基础上进行充实,使之更具有说服力,我按照要求做了这项工作。

  在2015年依照中央加强依法治国的决定开始编纂民法典之后,对人格权法立法的学术观点之争和立法技术之争却演变成了政治风险之争。有的学者为了反对人格权法独立成编,把人权和“颜色革命”等政治问题搬到人格权法单独成编的讨论中,使人格权法立法的学术观点之争和立法技术之争发展成了政治风险之争。

  有关人格权法立法的政治风险之争,集中反映在已经开始的制定《民法总则》的立法工作中。制定《民法总则》有一个必然要解决的问题,即要不要规定人格权。《民法总则》如果规定了人格权,就没有必要再去单独制定人格权法;《民法总则》如果不规定人格权,将来就一定要专门制定《人格权法》或者人格权法编。所以,王利明教授写文章主张《民法总则》不应当规定人格权。(20)我是赞成他的这个观点的,还有一些学者也赞成。当然也有学者写文章继续进行学术讨论,反对单独制定人格权法并作为民法典的独立一编。

  2015年9月,关于人格权法立法的争论出现了政治风险之争。在全国人大常委会法工委于2015年9月14日至16日召开的第一次讨论《民法总则(草案)》的专家研讨会议上,学者发生了激烈争论。首先,争论的是,认为人格权法单独成编会把中国的人权保护提高到前所未有的高度,这一结论的基础是什么,以及中国民法典如果规定人格权法编,是否为世界民法史上的第一次;其次,争论的问题开始升级,认为世界上第一个在民法典中把人格权法独立成编的是乌克兰,而乌克兰民法的人格权法独立成编后,就引发了两次“颜色革命”,因而人格权法独立成编存在巨大的政治风险;再次,认为将人格权法独立成编的原因是《侵权责任法》不能很好地保护人格权,因而要不惜彻底贬损和肢解《侵权责任法》而达到人格权法独立成编的目的。在这次立法研讨会上,很多学者都认为,不应该把民法立法的学术问题引到政治领域去,尤其不能用政治风险的“大帽子”打压不同的学术意见。这不是一个正常的学术讨论态度。

  立法研讨会上讨论的问题应当限制在会议的范围之内,但随后,关于人格权法独立成编引发政治风险的讨论又引到学校,继而发表在互联网上,进一步扩大这种意见的影响;甚至提出“认为只要民法典单独设置人格权编,就可以将人权保护提到前所未有的高度,不是欺骗,就是无知”,以及人格权法单独成编可能是发生“颜色革命”的重要原因之一的观点。用这种方法和态度讨论人格权法的立法问题,就把人格权法立法从学术观点之争、立法技术之争,引向了政治风险之争。对此种观点,应当有一个明确的回应。

  二、人格权法立法学术观点之争与立法技术之争的要点

  (一)我国民法典应当加强人格权立法是学界的基本共识

  至今为止,我国民法学者没有人反对加强人格权立法,意见都是一致的,而且在立法界、司法界和学术界以及整个社会都是如此,都强调要加强人格权的立法,加强人格权的保护。这是社会的共识,也是学界的共识。这不仅是基于我国《民法通则》及其30年以来的人格权立法和司法经验积累所达成的共识,而且21世纪的民法应该以人格权的发展作为重要标志。这是因为,民法理论的成熟、民事立法的完备,都达到了相当的程度,唯有在人格权法方面,仍然存在继续发展的空间;且随着社会的进步和科技的发展,会越来越多地发现需要用人格权的方法进行保护的人格利益要素,有必要上升为具体人格权。在今天,没有人反对民法典应当加强人格权保护的意见;这值得欣慰,也是国人和社会的福音。

  (二)我国人格权立法学术观点之争的主要内容

  讨论人格权立法的学术观点,主要集中在人格权法是否独立成编,争论的焦点主要有以下几个问题:

  1.“基于人格权与人格的本质联系而不能独立成编”及质疑

  反对人格权法独立成编的学者认为:“作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体,因此,人格权与人格相始终,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。”(21)这是将人格权规定在自然人一章的法理根据。

  这种意见既有正确的一面,也有不正确的一面。人格权与人格相始终,是正确的,但是,人格的正确解读,应当是民事权利能力,它不是人格权的客体。人格权的客体是人格利益,而不是抽象的人格,即不是民事权利能力。人格权确实与人格相始终,但是,人格权和人格权的客体即具体的人格利益之间,并不完全相始终。有的人格利益与人格相始终,如人的生命、健康和身体等,但是有的人格利益却不是这样,而是会发生一定程度的分离。最典型的是肖像权,肖像权的客体即肖像,来源于自然人面部的形象,是具体的人格利益;但是肖像一经形成,就成为自然人的面部形象的再现,总要依附于一个物质载体而存在,并且要脱离人格本身,甚至可以流通。(22)肖像的可流通性,形成了肖像权的易受侵犯性,因而对肖像权的侵害就变得非常频繁和容易,成为多发的精神性人格权的侵害客体。姓名权和姓名也是这样,《德国民法典》特别重视姓名权及其保护,重要原因之一,就是因为姓名权和人格为一体;但是姓名和主体可以分离,能够被他人所使用,因而也极容易被他人所侵害,构成侵权行为。隐私权也有这样的性质。这些人格权与身体权、健康权、生命权是不一样的:身体存在,有生命,有健康;生命没有了,健康就没有了,身体也就变成遗体,人格也就不存在了。不过,自然人死亡后,其很多人格利益仍然存在,仍然需要继续保护;正是因为这个原因,姓名权、肖像权、隐私权等人格权所保护的人格要素,是可以与人格本身部分分离的。正因为如此,人格权法理论的研究发现了这个问题,继而在美国出现人格商品化权或者公开权,我国也在《侵权责任法》第20条中规定了人身权益受到损害造成财产利益损失的赔偿规则。问题是,学者一方面坚持说人格权与人格的本质联系,不可分离;但另一方面又认为侵害王军霞的肖像应当赔偿其财产利益的损失,认可“该判决承认了人格权具有财产价值并解决了财产损失额的计算问题。该案判决确立的规则,被立法机关上升为法律条文,规定在现行侵权责任法第20条”。这样前后矛盾的表述,不知因何而生?当是学者不应犯的逻辑错误。一并应当指出的是,《侵权责任法》第20条并非仅依据王军霞案件判决上升为法律条文,这仅仅是所依据的经验之一,德国法学说“承认人格权具有财产价值”、美国法的“商品化权”“公开权”以及日本法的“商业形象权”等,与王军霞案等无数案件积累的司法经验和我国公开权的理论研究成果均为同一法理,都是该法第20条所依据的法理。(23)立法借鉴外国法理,结合中国理论研究成果和司法实践经验,是立法必采方法,清末变法修律遵循的“注重世界最普通之法则,原本后出最精确之法理,求最适于中国民情之法则,期于改进上最有利益之法则”,(24)为立法借鉴的经典之论,不存在“外国的月亮总是比中国圆”的偏见问题。

  主张人格权法不能独立成编,因而应当规定在自然人部分,这似乎是一个结论。不过,人格权不仅自然人享有,法人也享有,如法人享有名称权和名誉权等,《民法通则》对此已经作了规定,是成功的。如果仅将人格权规定在自然人部分,在法人部分不规定又不行,如要规定只能再另行规定在法人部分,必然形成民法典人格权法立法的叠床架屋。

  2.“基于人格权与其他民事权利的本质区别而不能独立成编”及质疑

  反对人格权法独立成编的主张,还认为基于人格权与其他民事权利的本质区别:“人格权的客体是存在于自然人自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、隐私等人格利益。因此,人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项,因此,民法无所谓‘人格权’法律关系。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系”,(25)因此,人格权不能作为民法典的分则,与物权编、债权编、亲属编、继承编并立。

  这样的认识也是不正确的。人格权属于民事权利,而构成民事权利,必然就有民事义务相伴,因而构成人格权法律关系,怎么能说无所谓“人格权”法律关系呢?人格权的权利主体是特定的自然人、法人,而该自然人、法人之外的其他任何人,都是这个法律关系的义务主体,双方之间构成人格权的绝对性法律关系;就支配自己的人格利益而言,是绝对权、支配权,任何其他人都负有不可侵犯的法定义务。正如王泽鉴教授所言:“人格权人得直接享受其人格利益(支配性),并禁止他人的侵害(排他性),就此点而言,人格权类似于物权。”“人格权与物权同具有绝对排他性的结构”,因而“人格权是一种具支配性的绝对权”。(26)人格权法律关系是绝对性法律关系,当人格权受到侵害时,构成侵权的法律关系,性质属于债权这种相对性法律关系。这两个法律关系的性质不同,但都是客观存在的。因此,人格权也是民事权利,尽管与其他民事权利有一定的区别,但并没有本质区别,特别是没有人格权不能构成法律关系这种所谓的本质区别。

  3.“基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分,不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定而不能独立成编”及质疑

  学者还认为,人格权因自然人的出生而当然取得,因权利人的死亡而当然消灭,其取得与人的意思、行为无关,原则上不能处分,不能转让,不能赠与,不能抵销,不能抛弃。因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期日和期间等制度,对于其他民事权利均有适用的余地,而唯独不能适用于人格权。因此,人格权不能规定在分则与物权、债权、亲属、继承并列,割裂人格权与人格的本质联系,混淆了人格权与其他民事权利的区别,而且破坏了民法典内部的逻辑关系。(27)

  这个意见听起来似乎有道理,但实际上是不对的。原因在于,尽管人格权的性质确实属于固有权利,不因人的行为而取得,但是这并不能说明人格权的客体即人格利益不能适用法律行为等民法制度。很多人格权的客体即人格利益是可以通过法律行为而处分、转移、赠与甚至抛弃的。例如,转移肖像权的使用权,法律是允许的;法人处分自己的名称权,部分转让甚至全部转让,也为法律所允许。即使自然人对自己的身体组成部分,即器官、组织以及自己的遗体,也是可以处分、转移、赠与的,将自己的器官或者组织部分捐赠给他人;治病救人,不仅可行,而且是值得赞许的高尚行为。如果这些权利主体处分自己人格利益没有法律行为等规则的适用,如何能够实现呢?同时,人格权人处分自己的部分人格利益,也可以适用代理制度,未成年人处分自己的身体组成部分,必须由法定代理人代理,即使成年人处分自己的人格利益,也可以适用委托代理制度。所以,说人格权不是支配权,只是一种确认权,是说不通的;人格权当然具有支配权的属性。当然,人格权确实有不适用法律行为等制度的部分,但是,只要有一部分人格权的行使适用法律行为、代理等制度,就不能作出“唯独不能适用于人格权”这样的错误结论。可见,反对人格权法独立成编的这个依据,在逻辑上就不成立,以此论证“人格权法单独设编,就违反了民法典‘总则与分则’的逻辑关系”的论点,更不能成立。

  4.“法人不享有人格权因此人格权必须规定在自然人之中”及质疑

  学者认为,人格权是自然人的权利,和法人没有关系,不是所有的民事主体都享受这个权利。这种说法也是不正确的。应当说,自然人享有的人格权是完整的,因为自然人有人格,需要对其人格利益进行全面保护。但法人也是民事主体,有拟制的人格。尽管法人的人格和自然人的人格不一样,但是《民法通则》也确认法人享有人格权,法人的名誉权、名称权须依法保护。王泽鉴教授认为,法人得为人格权的主体,但受有两种限制:一为法令限制,二为性质上限制。关于法令的限制多见于法人享有财产权,现行法上并无限制法人人格权的规定。性质上的限制,指法人不得享有专属于自然人的人格权,如生命、身体、健康、自由、肖像。其非专属于自然人的,则得享有之,如姓名、名誉(商誉)、信用、隐私(商业秘密等)。(28)最近上海法院判了一起法人名誉权保护的典型案例,判决侵权人对受到名誉权侵害的企业法人赔偿150万元损失。(29)这是目前判决侵害名誉权案件赔偿数额最高的典型案件,非常有说服力。(30)企业法人的名誉权必须保护,认为法人没有名誉权等人格权,进而将其作为反对人格权独立成编的一个理由,在逻辑上也不成立。

  5.小结

  以上反对民法典人格权法独立成编的学术观点,都存在逻辑上的缺陷或事实卜的缺陷,不是充分的论证依据,不足以论证其观点的成立。相反,对人格权法单独成编的论证更为充分,更有说服力。例如,王利明教授认为,人格权与主体制度存在明显区别,人格权规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容,人格权的发展趋势表明其无法为民法总则所完全涵盖,人格权置于总则之中将影响人格权的充分保护和利用。(31)刘士国教授认为,人格尊严关系是人格权编独立成编的基础。(32)我认为这些意见是正确的;否定人格权法独立成编的论述,无法推翻肯定说的学术根据。

  这些问题其实都是民法的学术争论问题。学术界存在这样的争论是正常的,不同的学术见解都可以进行争论,“理直而声婉”才最有说服力,最后自有判断学术是非的标准;“理直气壮”地宣称他人的意见都是错误的,只有自己的观点是正确的,都不作数;“理屈而色厉”更为不妥。正常的学术争论是有益的,能够推动学术进步和立法、司法进步,应当继续争论下去。

  (三)我国人格权法立法技术之争的主要意见

  民法典如何规定人格权法的立法技术之争,实际上是学术观点之争在立法行使上的表现。在立法技术上,有关民法典如何规定人格权法的主要争论意见如下:

  1.民法典应当在总则“自然人”部分规定人格权法

  学者主张民法典在总则民事主体的“自然人”部分规定人格权。这种意见的基础主要是自然人才享有人格权,法人没有人格权;其他的依据如前所述。这种立法主张存在的最大问题是,如果在总则的自然人部分规定人格权,就没有办法规定法人的人格权;若规定法人的人格权,须在“法人”的规定中再规定法人的人格权。这种作法在立法上重复,有叠床架屋之弊,不符合立法的精简原则,还不如《民法通则》规定人格权的体例好。

  2.人格权法应当规定在侵权责任法编

  把人格权规定到侵权责任法,是有些学者的意见。(33)这种意见比较落伍,因为这是《德国民法典》1896年的立法模式。《德国民法典》第823条仅仅规定了生命、身体、健康、自由等人格权,第824条规定了信用权,第825条规定了性自主权,在总则第12条规定了姓名权,人格权种类规定较少。应当看到,《德国民法典》是“二战”之前产生的法律,当时对人格权的立法和保护远远没有“二战”以后那样重视。在当时的情况下,用侵权法保护人格权,是可以理解的。但是在21世纪的今天,再采取这样的做法,是不现实的。应当特别强调的是,中国的《侵权责任法》是权利保护法,是权利受到损害的救济法,而不是赋权性的法律,无法规定人格权的体系、种类和具体内容。实际上,《德国民法典》规定人格权其实也是权利救济法,并不是赋权的规定,主要内容仍然是权利受到侵害的救济规则。当代社会在侵权责任法中规定人格权,有重大困难。如果采用《德国民法典》规定人格权法的模式,我国《侵权责任法》已经把人格权规定得够多了,且比《德国民法典》的规定要好得多,因为该法第2条第2款中已经列举了诸多具体人格权,应当认为我国的人格权立法已经完善了。人格权法主要是赋权的规定,应该规定抽象人格权和具体人格权的种类和具体内容,在《侵权责任法》中规定人格权法的作法不应当采用。

  3.应当在《宪法》中规定人格权

  主张在《宪法》中规定人格权法是较早的意见,主要理由是在《宪法》中规定人格权,使人格权具有更高的地位,能够得到更好的保护。但问题是,如果把人格权规定在《宪法》中,就使人格权这个私权利变成了公权利,改变了人格权的性质,将会使人格权的义务主体从不特定的其他人变成了国家。因为《宪法》规定的权利是公权利,权利主体是公民,义务主体为国家,国家必须予以保护。而人格权的性质是私权,在民法中规定人格权,就是要用民法的手段来予以保护。如果民法中没有规定人格权,而要用《宪法》作为保护人格权的法律基础,就会面临着法院不能适用《宪法》规范作出民事判决的障碍。最高人民法院关于以侵害姓名权的手段侵害受教育权案件的批复作出后,(34)受到广泛批评,已经被撤销,理由就是违反了上述规则。尽管我不赞成以上观点,认为宪法权利如果具有私权利的性质,可以适用宪法规范作出民事判决,且德国引用宪法保护一般人格权的司法模式就是最好的说明;但在我国,这样的做法面临巨大的困难和障碍,因为主流立场是不得在民事判决适用宪法规范。因此,将人格权写在《宪法》中不是好的方法。

  4.在民法总则的“民事权利”部分规定人格权法

  还有一种解决人格权法立法的方法,是把人格权法规定到民法总则的“民事权利及客体”部分。(35)这其实就是《民法通则》的立法模式。这一部分,我将在后文详细说明。

  5.人格权法在民法典中单独成编

  人格权是民事权利,尽管与其他民事权利存在一些区别,但基本权利性质是相同的;因此,应当在分则中专门规定人格权法编,并且放在分则的第一编,充分体现民法典的人文性。我和王利明教授都认为,把人格权法单独成编,规定在民法分则中的第一编,是最完美的人格权法的立法选择,最能够把人格权的体系规定完整,把具体人格权的内容规定充分,使人的地位和人格受到更好的尊重,为《侵权责任法》的人格权保护规定好权利基础。但遗憾的是,尽管赞同这种意见的学者越来越多,但确实还没有形成共识。

  三、关于我国人格权法单独成编的政治风险之争的主要观点

  关于民法典人格权法单独成编的政治风险之争,主要有以下四个方面的观点。

  (一)关于民法典单独设置人格权法编能否提高我国的人权保护高度

  否定所谓“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”的意见,是提出民法典人格权法单独成编将面临政治风险的主要依据之一。“在民法典与人权保护的关系,这个问题在过去没有受到足够的注意”,“拿百度点开输入民法典、人权保护这两个关键词,马上会出来一个口号,民法典要把人权保护提到前所未有的高度”,“这是主张人格权法独立成编的基本依据,正是这个主张存在政治风险”。(36)王利明教授否认他这样说过,实际说的是民法典要把对人的保护提到前所未有的高度。对“人权”的保护和对“人”的保护这两种不同的说法,虽然有公法和私法的区别,且政治敏感性不同,但并没有本质的区别,都是我国法律所致力于达到的目的。

  对于下面的这些分析,我认为需要特别加以评论。

  一是认为“我觉得这个口号将引起思想混乱,引发歧义。虽然不能说民法典与人权没有关系,但是民法教科书上什么时候说过人权保护是民法的目的,民法的功能呢?”应当明确指出,人格权是人权的重要组成部分,因此,民法典与人权是有关系的。民法典加强了对人格权的保护,势必提高对人权的保护,这是不言而喻的逻辑;但这不是说人权就是民法的保护对象,保护人权是民法的功能。民法是通过对人格权的保护,间接地提高人权的保护高度。如果民法典在人格权法单独成编上作出了更大的努力,确实能够提高人格权保护的水准,“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”的判断,并不存在政治问题。因为我国《宪法》第33条第3款规定了“国家尊重和保障人权”的宪法原则,尊重和保障人权是所有法律部门的职责,民法也肩负同样的职责。这样的意见并没有错,王利明教授也不必回避。

  二是“‘民法典要把人权保护提到前所未有的高度’这个口号,隐含我国当下人权保护的状况‘很糟糕’的意思。”(37)这种推测并不成立。“前所未有的高度”的基础,是已经有了很高的“高度”,在此基础上才存在“提到前所未有的高度”。如果以“很糟糕”作为提高的基础,应当是提到“较高”的高度或者“不很糟糕”的高度。这样的推测,犯了逻辑上的“推不出”错误。对“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”这句话的正确理解是,我国现在的人权保护已经达到了较高的高度,民法典进一步强化人格权的保护,就能够把我国的人权保护提到“前所未有”的高度。这完全符合我国宪法尊重和保障人权的要求和保护人权的实际情况,没有丝毫否定我国人权保护现状的含义。

  三是人格权究竟是不是人权的内容。1977年联合国32/120号决议即《关于人权新概念的决议案》,明文规定了12类基本人权,其中确实没有直接规定人格权的内容;但这不是否定人格权是人权的内容的依据。“人权”是一个相当大的概念,是作为人因其为人而应享有的权利,因而把有关人的权利都概括在其中。加强人权保护是基本国策,十八届四中全会关于全面推进依法治国的决定通篇所有说的,都是要加强对人的保护,对人格权的保护,对人权的保护。编纂民法典要加强人格权保护,进而进一步提高我国人权保护水平,是正确的命题,不会引起思想混乱,也不存在任何政治风险,且不违反联合国决议的内容。

  (二)关于人格权法单独成编能否引发“颜色革命”的政治风险

  民法典将人格权单独成编可能会引发“颜色革命”,是反对人格权法单独成编的政治命题。提出这个政治命题的内容是:“现在我们主张学习乌克兰民法,《乌克兰民法典》正式生效至今十多年过去了,乌克兰是不是变得更加富强,实际情况是《乌克兰民法典》颁布实行之后,乌克兰国家并没有变得更加富强,而恰好相反。乌克兰2004年发生了“颜色革命”,2013年再次发生“颜色革命”,长期陷于社会动荡、经济崩溃、秩序混乱、民族分裂状态。《乌克兰民法典》人格权成编与乌克兰的长期动乱究竟有没有关系,是不是导致乌克兰长期动乱不止的诸多原因中的一个原因呢?不难看出乌克兰两次“颜色革命”陷入长期动乱,与《乌克兰民法典》,特别是乌克兰人格权法编之间有某种因果联系。”“虽不能说是主要原因,起码是重要原因中的一个原因”。(38)这个问题显然特别重要,必须进行认真分析讨论,得出正确的结论,即民法典人格权法单独成编是否存在“颜色革命”的政治风险。

  1.乌克兰的社会制度变革发生在1991年

  乌克兰是前苏联15个加盟共和国之一,在1991年苏联解体后独立,不再实行社会主义制度,实行三权分立的政治原则,为主权、独立、民主的法制国家,实行共和制。所谓“颜色革命”(Color Revolution),又称“花朵革命”,是指20世纪末期开始的一系列发生在中亚、东欧独联体国家的以颜色命名,以和平和非暴力方式进行的政权变更运动,参与者通过非暴力手段来抵制控制着他们国家的现政权。目前“颜色革命”已经在格鲁吉亚、乌克兰和吉尔吉斯斯坦等几个国家取得成功,推翻了原来的政权,建立了民选政府。(39)从这个意义上来说,乌克兰政治制度的根本性变革发生在1991年,那时乌克兰还没有制定新民法典,更没有人格权法独立成编的问题。其后2004年和2013年发生的“颜色革命”,仍然是在其现有政治制度上的变革。

  2.《乌克兰民法典》第二编“自然人的非财产性权利”规定了非人格权的权利

  《乌克兰民法典》第二编规定的是“自然人的非财产性权利”,共3章46条。第20章规定的是“自然人的非财产性权利的一般规定”,从第270条至第280条,规定了自然人非财产性权利的类型、自然人非财产性权利的实质、自然人非财产性权利的行使、自然人非财产性权利的限制、自然人非财产性权利的保护、受侵害的自然人非财产性权利的救济、证明虚假信息不实、禁止传播违反自然人非财产权的信息、不履行法院关于保护自然人非财产权利判决的法律后果和被侵权人要求赔偿的权利;第21章“自然人非财产权关于自然人其自然存在的权利”,从第281条至第293条,分别规定了生命权、消除对生命及健康威胁的权利、身体健康保护权、医疗救助权、健康信息知情权、健康信息保密权、住院治疗的自然人的权利、自由权、人身豁免权、捐赠身体组织器官权、家庭权、获得监护或抚养权、获得安全环境权;第22章“自然人非财产权关于其社会生活的规定”,第294条至第315条规定了姓名权、更改姓名权、使用姓名权、尊严及名誉受尊重的权利、对死者的尊重、商誉不受侵犯权、个性权、个人隐私及秘密权、信息权、私人文件权、私人文件处分权、获知被转移到图书馆档案馆的私人文件内容的权利、通信隐私权、被摄像被摄影被电视播映或者被录像的自然人的利益保护、摄影及其他艺术制品表现人的利益保护、文学艺术科学技术创作权、居所权、住宅不受侵犯权、自由选择职业权、迁徙自由权、结社自由权和集会自由权。(40)

  从《乌克兰民法典》第二编的上述内容观察,无论是标题还是具体内容,都不是仅规定人格权。第一,上述标题已经说得明白,并非规定的是人格权法,而是自然人的非财产性权利。第二,在该编的具体内容中,并非规定的都是人格权,还包括了若干身份权和政治性权利即公权利,前者为第291条家庭权、第292条获得监护或抚养权;后者包括第309条规定的文学艺术科学技术创作权、第310条规定的居住权、第313条规定的自由选择职业权、第314条规定的结社自由权和第315条规定的集会自由权。这些内容,起码在我国立法环境下,不属于人格权,特别是自由选择职业权、结社自由权和集会自由权,不具有人格权的性质。

  3.人格权法独立成编与发生“颜色革命”没有关系

  在明确了《乌克兰民法典》第二编的上述内容之后,应当特别强调指出:

  第一,如果说《乌克兰民法典》有关人格权的规定与其两次“颜色革命”有联系,是发生“颜色革命”的重要原因之一的,也就是第314-315条规定的结社自由权和集会自由权,而学者正是这样认为的。但是,这两个权利根本就不是人格权。在我国学者包括我们起草的任何一部民法典建议稿或者民法总则建议稿以及人格权法建议稿中,都没有规定这两个权利。如果按照这个逻辑推论,没有规定这两个权利的人格权法,就应当不会有发生“颜色革命”的政治风险。

  第二,更重要的是,我国《宪法》第35条明确规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这是早就规定了的宪法原则,具有比民法典更高的效力,是权利的最高法律效力保障。如果这个逻辑推论成立,那么我国宪法规定也有引发“颜色革命”的政治风险,但事实显然不是这样的。

  第三,如果人格权法单独成编存在“颜色革命”的政治风险,那么放在民法的任何部分予以规定,风险都将存在。民法典的人格权法单独成编并不是政治问题,而是立法技术问题。如果说人格权法立法单独成编就是引发“颜色革命”政治风险的“重要原因之一”,那就不在于其是否单独成编,而是放在民法总则、分则以及侵权责任法中的后果都是一样的。如果人格权法单独成编会存在政治风险,那么放在民法总则的“自然人”部分为什么就不会有政治风险呢?这个意见在逻辑上是根本说不通的。

  第四,中亚、东欧以及其他发生“颜色革命”的国家并没有人格权法独立成编的问题。如果因《乌克兰民法典》人格权法独立成编后发生了两次“颜色革命”而断言前者是后者的重要原因之一,那么其他中亚、东欧国家,如格鲁吉亚、吉尔吉斯斯坦、埃及等,并没有人格权法单独成编,为什么也会发生“颜色革命”呢?这样的事实说明,人格权法单独成编与和“颜色革命”没有关系,这种说法即使不是无中生有,也是牵强附会。

  这些事实足以得出结论,认为民法典人格权法独立成编是发生“颜色革命”的“重要原因之一”,是没有逻辑根据和事实依据的,完全是主观臆断。如前所述,我国《民法通则》的突出特色之一,就是专门规定了人身权一节,加强人格权的保护。30年来的经验告诉我们,立法、司法加强对人格权立法和保护,大大推进我国的社会进步,促进了经济发展,提高了人的地位,体现了人的尊严,加强了权利意识,提高了人权保护的程度。这说明《民法通则》强化对人格权的立法和保护是正确的。民法以人为中心,民法就是人法。只要我们沿着《民法通则》开创的人格权保护的方向继续前进,我国的社会就会继续发展,人权保护就会继续提高,人民就会有更加幸福的生活。

  (三)大规模侵害人格权的事件多发生在公法和公权力领域,是否定人格权法单独成编的理由吗?

  “大规模侵害人格权多发生在公法和公权力领域,它跟人格权没有关系”,(41)因而人格权法没有必要独立成编,也是否定人格权法独立成编的一个理由。确实,发生大规模侵害人格权基本上都是发生在公法或者公权力领域,这个结论是对的。例如,我国的“文化大革命”、前苏联的大清洗、前东德的斯塔西秘密警察的行为,都是发生在公法和公权力的领域;但是要看到,这些大规模的公权力行为侵害的权利都是人格权。前苏联的大清洗把一个个无辜的人都吊在绞刑架上,侵害的都是他们的生命权,是对人的尊严的践踏。民法典加强对人格权的立法,加大保护的力度,就能够有效地阻止公权力对人的私权利的侵害。主张人格权法独立成编,正是采取的对抗非法公权力行为的措施。中国领导者的英明,就在于及时纠正了“文革”的悲剧,制定了《民法通则》,加强了对人格权的立法和保护,人民才有了今天的地位和尊严。这是应当庆幸的。加强人格权法立法甚至独立成编,目的就是要阻止历史再回到那样一个公权力大规模侵害私权利特别是人格权的时代。

  (四)人格权法单独成编是否就是贬损、肢解我国《侵权责任法》

  学者认为,“现今主张人格权单独设编的学者,当年极力主张和强调侵权责任法作为民事权利保护法的性质及其重要性,建议民法单设侵权责任法编,立法机关采纳了此项建议”,“今天为了达到人格权单独设编的目的,却又提出所谓侵权责任法不足以保护人格权,并在关于人格权单独设编的言说中,毫不吝惜地贬损现行侵权责任法、肢解现行侵权责任法,不惜以今日之我,否定昨日之我”。

  前一项说法是真实的,我们在当年确实是极力主张和强调侵权责任法单独规定的,直至2009年12月26日立法机关通过了该法,诞生了世界上第一部以侵权法命名的成文的《侵权责任法》。这一直是我们的骄傲。

  但是后一项说法不是真实的。直至今天,王利明教授和我都没有对我国的《侵权责任法》进行贬损和肢解。一直以我国《侵权责任法》为骄傲的我,在其通过之后,发起建立了东亚侵权法学会和世界侵权法学会,向国外介绍它的立法经验和理论研究成果,使更多的人了解了这部法律。指责贬损和肢解我国《侵权责任法》的依据,就是王利明教授在他的人格权法立法的论文中提到,《侵权责任法》对于保护人格权有一定的局限,因为《侵权责任法》没有更加细致地规定人格权。(42)这是客观事实;指出这个事实,既不存在贬损,也不存在肢解《侵权责任法》的问题。

  《侵权责任法》关于保护人格权的直接规定主要有:第一,第2条第2款规定了生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权和婚姻自主权,只有七个;还有身体权、形象权、信用权、性自主权等人格权都没有规定,不能说这里列举的人格权是完善的。第二,第6条第1款关于过错责任的规定,是包括侵害精神性人格权在内的侵权过错责任的一般条款,是侵害精神性人格权损害赔偿责任的请求权基础;当然也是侵害生命权、健康权、身体权以及其他权利的一般侵权行为的请求权基础,但侵害物质性人格权的损害赔偿还适用过错推定原则和无过错责任原则。这些规定很明确,但是需要解释,还做不到让不熟悉法律的人一目了然。第三,第22条关于精神损害赔偿的规定,因为侵害精神性人格权的损害赔偿主要是精神损害赔偿。第四,第20条规定的侵害人格权益造成财产损失的损害赔偿规则,实际上就是关于公开权的规定。上述这些规定是明确的,也是比较完善的。但是,这些都是关于人格权保护的一般性规定、救济性规定,而不是赋权性的法律规范。每一个民事主体究竟享有哪些人格权,具体人格权都有哪些内容,应当保护哪些方面,《侵权责任法》依照其功能和性质,是不能规定的。这与《德国民法典》在侵权法中规定人格权的缺陷是相同的。对此,王利明教授的意见并没有错,并没有贬损《侵权责任法》,也没有肢解《侵权责任法》,而只是说了一个客观事实。尽管《侵权责任法》是我们用心血浇灌的一朵法律之花,但对于该法存在的缺点,也不能护短;只有正视立法存在的缺点,才有可能纠正这些缺点,让它更加美好。批评一下立法缺点,就说成是贬损法律、肢解法律,是言过其实,没有法学家应有的心胸。我和王利明教授完全没有这种意图和想法,更没有这样的说法。到今天,我们仍然相信,我国《侵权责任法》仍然是当前世界侵权法领域中很优秀的法律。《侵权责任法》在赋权方面,对于人格权的规定确实无能为力,那是法律的性质所致。如果有了单独的人格权法,对人格权的彰扬会有更好的效果,对正确适用《侵权责任法》也更有助力。

  四、编纂民法典应当怎样规定人格权法才会更稳妥

  面对当前的形势,编纂民法典究竟应当怎样规定人格权法,特别值得研究。对此,我作以下分析。

  (一)编纂民法典实现对人格权法单独成编设想面对的困难

  如前所述,我国编纂民法典一直在贯彻人格权法独立成编的路线。具体表现,不仅在编写统编教材的人格权法教科书方面,更重要的是全国人大常委会民法典起草小组决定编写人格权法草案建议稿,并且在2002年《民法(草案)》第四编规定了“人格权法编”。可以看出,立法机关对此的态度是明确的。但是就目前情况看,编纂民法典人格权法独立成编遇到了较大的困难,主要表现在以下四个方面:

  一是人格权法独立成编存在政治风险说法的可能影响。目前,这个说法可能已经造成了实际影响。尽管我们反复强调人格权法独立成编不存在政治风险,但是这种说法是否会潜移默化,影响到立法者的决策,亦未可知。这个困难,目前是人格权法独立成编的主要障碍。政治风险的这个说法尽管荒唐,但有可能对人格权法独立成编主张造成伤害,影响立法进程。

  二是民法学界没有对人格权法单独成编的意见形成共识。我在开始起草民法典建议稿时就特别强调,民法典立法和民法的学术讨论完全不是一回事,学者应该尽量统一思想,放弃自己的一己学术之见,保证立法的顺利进行,争取把民法典写得更好。但是相反,在立法中,每一个学者都在极力表达自己的观点,没有办法形成共识。民法学界没有统一的意见,使立法者难以抉择。事实上,学者在实际立法中所起的作用并不是那么大,民法学界拿出统一意见都不一定被采纳,何况没有统一意见呢?

  三是主导人格权法单独成编的学者也主张这是技术问题,可以选择其他方法规定人格权法。学术之争是可以妥协的,坚持始终一个主张未必就好。为了统一立法的认识,适当的妥协是必要的,但是,某种政治风险说法的影响有限。尽管有压力,但并不大,况且世人白有公正评价,应当扛得住考验。

  四是立法者对此态度还不明确。在2002年制定《民法(草案)》时,立法机关的态度是积极、坚定的,因此就有了草案的第四编“人格权法编”。本次讨论的《民法总则(草案)》在自然人部分没有规定人格权法,也可以看出比较确定的立法意图。就目前来看,立法机关尽管对此没有表态,但似乎没有2002年时起草《民法(草案)》时那样坚定。

  (二)编纂民法典规定人格权法的两种选择

  事实上,任凭学者争论,可能永远都不会有统一的意见,如何制定人格权法同样如此。立法机关应当认真斟酌,当机立断,在编纂民法典中,对人格权法立法应当采取的立场做出最后的抉择。在此,最佳方案是坚持人格权法在民法分则中独立设编,次佳方案是在民法总则的“民事权利及客体”一章规定人格权。

  1.最佳方案仍然是将人格权法规定在民法分则中独立设编

  尽管实现人格权法单独立法的主张存在上述困难,但并非不能实现;特别是在最近,很多老一代民法学家支持人格权法在民法典中独立设编的主张,产生了重大的影响。江平教授和魏振瀛教授在2015年11月14日举行的第五届两岸民商法前沿论坛“民法典编纂与创制发展”会议上,仗义执言,指出人格权法在民法典中独立成编的可行性和可能性,特别是江平教授认为,在本世纪初,民法典起草小组就已经明确人格权法在民法典中单独作为一编规定的意见,并体现在2002年的《民法(草案)》中,应当继续坚持这样的做法。立法中的困难都能够克服,人格权法在民法典中单独成编的设想是可以实现的。

  因此,编纂民法典制定人格权法,最佳方案仍然是在分则中专门规定人格权法编,并且不放在第四编,而是放在第二编,突出人的地位,突出人格权在民事权利体系中的重要地位和价值,表现出21世纪民法典的突出特色。对此,国内已经有了几个版本的人格权法立法草案建议稿,借鉴其中的主要意见,对2002年《民法(草案)》第四编人格权法编的内容进行充实,使其更加丰满,规定一部具有中国特色、具有21世纪民法风采的人格权法编。

  2.次佳方案是将人格权法规定在民法总则的“民事权利及客体”部分

  除了人格权法单独成编的选择之外,其余的选择还有三种:一是,人格权放到自然人的规定中,最大的弊病是无法解决法人人格权的问题,会出现叠床架屋的后果;二是,放到侵权责任法中规定人格权,由于侵权责任法是救济法而不是权利法,性质和功能都会出现问题,显然不是好办法;三是,把人格权法放到“民事权利及客体”部分规定,可能是除了人格权法单独成编之外的次佳选择了。

  目前,全国人大常委会法工委民法室起草的《民法总则(草案)》(室内稿),关于民事权利和民事客体这个部分没有写进正文,而是放在附录中,作为两个方案可以进行选择:一个方案是规定“民事权利”,附录的是2002年《民法(草案)》的“民事权利”章;另一个方案是采纳中国法学会建议稿的“民事权利客体”的做法,专门规定民事权利客体。对此,还没有最后决定应当怎样写。我认为,最好的办法是规定“民事权利及客体”一章。

  如果采用这样的办法,把人格权法放到这一部分中规定,效果会更好。具体做法是:第一节,简单规定人格利益作为人格权的客体,具体规定人格权的类型、内容和规则,可以细致规定;第二节,简单规定物权,但着重规定物权的客体,即物的概念及其类型;第三节,规定债权,特别是把不单独规定债法总则而无法规定的不当得利、无因管理和单方允诺之债写进去;第四节,规定好知识产权,特别是给知识产权的单行法留出与民法典的接口;第五节,适当规定身份权和继承权及其客体。这样可以把人格权的部分做大,规定30多个条文,对生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权、人身自由权等,都作出具体规定。多有学者主张不规定荣誉权,将其概括在名誉权中作为特别规定,我赞成这个意见。

  采用在“民事权利和客体”这一章中规定人格权的上述做法,实际是坚持了《民法通则》的立法传统和模式。《民法通则》实施近30年的经验告诉我们,这种人格权的写法具有优势。继续采用《民法通则》这种人格权的立法模式,既有《民法通则》的基础,又有新的立法创新,且学者容易达成共识,避免发生争议,应当是可以选择的次佳方案。

  (三)编纂民法典制定人格权法应当注意的问题

  第一,人格权立法不管放到民法典的哪个部分规定,都必须内容简明,不能太烦琐。目前,中国民法学研究会提出的《中华人民共和国民法典·人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》有105个条文,(43)是不适当的,因为它把很多侵权法的规则都写进去了。我的看法是,民法典规定人格权法以40个条文左右为佳,更能够简洁地规定人格权的具体内容,更能够被大多数学者所接受,也更容易被立法机关所接受。

  第二,人格权法的性质是权利法,不是救济法,应当规定的是民事主体享有哪些人格权,这些人格权的内容是什么,突出保护的是什么,应当限制的是什么。如果具体规定人格权受到损害怎样进行救济,就变成了侵权法规范。我从2001年开始写人格权法草案建议稿到今天,把握的一条基本原则,就是要区分权利法和救济法。只有这样,才能把人格权法和侵权法的界限划清。

  第三,要特别明确,自然人享有人格权,法人也享有人格权。不能认为只有自然人才享有人格权,法人不享有人格权。前述上海法院保护企业法人名誉权的判决判得非常好。一个报纸用了几个版的篇幅,对一个企业进行无中生有的诽谤和侮辱,又在网站上全部转载;这对一个企业法人的名誉权是极大的打击,是严重的侵权行为。《民法通则》实施近30年的经验告诉我们,《民法通则》规定法人也享有人格权是正确的,是必须坚持的。

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