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人权比例分析的马克思主义解读——兼论我国外交领域的人权话语应对

2021-05-26 14:32:05   来源:《人权》2020年第6期   作者:涂少彬
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  内容提要:人权话语能力是中国人权话语国际竞争力的重要组成部分,提升人权话语能力,中国需要借鉴西方人权话语中的合理因素。西方人权话语已从“权利即王牌”走向了基于比例原则的人权比例分析。无论从方法论与基本逻辑,还是从西方理论界内部对人权比例分析的主流判断来看,人权比例分析与自由主义人权理论存在着方法论与基本逻辑上的结构性矛盾。一方面,人权比例分析本身是形式性与中立性的人权话语;另一方面,人权比例分析背后的方法论与基本逻辑只有在马克思主义基本原理与方法论中才能得到更好的解释。中国应以马克思主义基本原理与方法论来吸纳、改造与利用人权比例分析,并以此来加强中国在国际人权对话中的话语主体性与通约性,强化外交领域的人权话语应对,增强人权话语的国际竞争力。

  关键词:人权比例分析 人权话语 主体性 通约性

  一、问题的提出

  国际话语权是一国综合实力的重要组成部分,其竞争是大国战略博弈的重要内容。当今时代是权利时代,人权话语是国际社会的主流话语,人权话语权是国际话语权的重要甚至是主要构成部分。

  长期以来,西方国家常以自由主义人权观对中国人权状况进行批评。当前国际舆论格局总体上是“西强我弱”,中国常处于“有理说不出、有声传不开”的“挨骂”境地。一般而言,一国话语权源于该国实力与话语能力。“话语权的大小与一国实力密切相关,实力强则话语权大。”但在中国经济总量已居世界第二,人权保障也取得了巨大成就的条件下,中国国际话语权的弱势与中国经济实力及人权成就的不匹配可能反映了中国人权话语能力的弱势,提高人权话语能力及其国际竞争力是人权研究的重要任务。

  “马克思主义人权观和西方自由主义人权观的论争,是长期以来东西方价值观较量的焦点。”当今时代人权话语已进入所谓“比例时代”,当今时代是人权的“比例时代”,人权比例分析(即Proportionality Analysis,PA)被广泛用于西方司法领域的权利推理中,形成了人权保障或限制的主流话语。从学术上来看,要提高我国在人权问题上的国际话语权:第一,要在人权话语技术与能力上知彼知己,充分研究人权比例分析及其背后的理论与属性,以马克思主义基本原理与方法论吸收、改造与利用其合理成分,为中国外交领域的人权话语提供智力支持,加强人权话语交流与/或反击的质量与有效性。第二,在前述基础上,强化中国人权话语主体性与通约性的建构,进而形成意识形态安全且科学、哲学基础强大、法学理论主流的中国人权话语,以达到强化中国人权话语的国际竞争力,并赢得更多国际理解与支持的目的。

  二、人权比例分析是当今国际社会的主流人权话语

  人权话语是人权理论体系与知识体系的外在表现形式。传统西方自由主义人权观历经数百年,由于人权比例分析的侵入,已显现出它与后者之间的诸多冲突,当今西方至少学界的主流人权话语已进入所谓“比例时代”:由于当今时代不同人权、人权与公共利益之间的冲突已为常态,因而人权被权衡与限制无可避免,人权需经过以比例原则为核心的人权比例分析而得到保障或限制,以实现特定目标——人权、价值、原则或/与公共利益等——最优化与最大化。

  吊诡的是,无论从方法论还是基本逻辑来看,人权比例分析并非自由主义人权观的当然承续,这一点也是本文要重点论证的观点。

  (一)人权比例分析:内涵及其方法论

  人权比例分析是平衡不同人权、人权与公共利益之间竞争与冲突的理论工具,当今世界为数甚多国家的法院以此为权利推理来审查限制人权的立法或其他政府行动的合理性。

  比例原则是人权比例分析的核心内容。比例本是一个数学概念,它指在特定的关系与变量范围内,不同变量之间的分量关系。比例原则作为一项法律原则起源于德国行政法,其本意是,警察不应使用过度的、超越比例的手段来限制个人权利。第二次世界大战后,比例原则从德国传播至全世界,并且从行政法扩展至宪法与人权领域。近几十年来,比例原则已成为“人权概念的核心”,世界“宪法裁决的首要原则”, “人权的同义词”(Proportionality is a term now synonymous with human rights)。简言之,“人权意味着比例”。

  尽管存在不同表述,但人权比例分析一般包括四个步骤:即一个人权比例分析的启动步骤和基于比例原则进行分析的三个核心步骤。人权比例分析的启动步骤是,法院审查限制人权的立法或其他政府行动是否是追求足够重要的合法目标,以保证该项人权限制措施的合理性。如果是,人权比例分析则进入依据比例原则的三个子原则——适当性原则、必要性原则与狭义比例原则——的审查。第一,适当性审查,即所选择的人权限制手段与目标之间应有正相关关系,人权限制的手段有利于目标的实现。第二,必要性审查,即尽可能穷尽所有不同的人权限制手段,从中选择对权利人、相关人、社会与国家损害最小的手段。第三,狭义比例原则审查,即当必要性审查确定成本最小的手段后,再在这一手段内进行边际调整,使得这种限制对权利人、相关人、社会与国家造成的边际成本最小化。总体来讲,就其精髓而言,人权比例分析要求“所有的审查都维持基于效率的监督,以确保权利没有不必要的成本。”

  无论中西法学界,比例原则都被视为效率原则,这意味着人权比例分析实质为经济学性质的实证与量化的方法论,这与西方传统自由主义人权观的方法论存在着巨大的差异:经济学的实证与量化的方法论要求重视人权运行及相关冲突的后果来反思人权安排的比例,它是一种后果主义(consequentialism,也被译为结果主义)的人权观——“建立在后果主义的思维方法之上”,这种方法论要求与暗合了深刻的唯物主义前提;而自由主义人权观则强调个人权利的来源——人权要么本于所谓“天赋”,要么求于所谓“无知之幕”等唯心本源——的“神圣性”或正当性及不可被权衡的优位性,它是一种反后果主义人权观,其哲学基础源于基督教教义或其世俗化的康德道德哲学,它带有强烈的唯心主义与地域文化色彩,二者在逻辑上是不相容的。这种方法论及哲学基础上的差异会带来巨大的理论构造上的矛盾。鉴于后文要详细分析,此不赘述。

  (二)人权保障还是限制:人权比例分析的两面性

  与自由主义人权观强调自由权优先不同,人权比例分析的本质是形式性的人权话语,它并不优先支持任何特定的人权模式,而只是提供一套基于效率价值进行的人权权衡与选择的分析框架。

  自比例原则被用于人权分析,西方对其的认识存在两个不同的阶段。在19世纪的德国,自由主义者诉诸自然权利的修辞,将比例原则和自然权利联系在一起,强调只有合乎比例,警察才有足够的理由来限制权利,比例原则被塑造为“限制监管与干预”与“对国家进行防御”的权利保护原则。与德国类似,其他西方国家也将比例原则仅视为人权保障原则。

  在当代,一些西方学者仍认为“比例原则是为保障个人权利而建立的”,因为“比例原则作为宪法的一般原则,它要求政府对自由的限制是正当的,更大的限制要有更强的正当性。”因此,“在许多西方国家甚至全世界,比例原则是保护人权的支柱。”

  然而,“比例原则还有它灰色的另一面——它允许政府做它想做的事。”随着西方社会出现所谓“权利膨胀”——“越来越多相对微不足道的利益被保护为法律上的权利”——导致更多权利之间的相互冲突,加之西方在9•11事件后反恐与公共安全压力日增,比例原则之于人权的另一面——限制人权的一面——日趋凸显。西方学界发现,“人权比例分析可以用来对权利施加限制,而不是像过去认为的那样只促进权利”。确切地讲,“当政府部门和法院想减少对传统自由进行保护时,比例原则提供了一种论证方法。” “比例原则强调理性的重要性,并为限制宪法权利辩护。”由此可见,“如果为了服务于现代人权制度,将比例原则作为法官进行实际推理的结构,那么它支持自由人权的偏见就必须被克服。”因此,认为人权比例分析仅是支撑自由主义人权观不过是西方学界的意识形态搭售行为,并不具有科学性与正确性。

  不仅如此,一些西方学者甚至基于人权比例分析否定人权的实体性。“权利人持有一个初步确定的权利并不意味着他拥有某种优先于与其竞争的政策的地位,一个侵权范围的确定仅仅充当启动对侵权是否正当的评估触发器(trigger)。”易言之,权利人持有权利只是启动侵权审查的前提条件而并不具有实体性意义。因此,“狭义地定义权利没有明显的理由”。因为“当法官依靠比例原则来建构其思维时,权利的概念就消失了。”质言之,人权的有无与范围并不取决于自由主义人权理念及其法律规范的纸面界定,而是取决于不同人权、人权与公共利益之间的权衡与选择。

  正因为人权比例分析内含对传统自由主义人权限制的面向,一些西方学者对其大加挞伐。有学者认为,“人权比例分析远非是对政府行为过于宽容和对权利重视不够,它没有对不可接受的国家行为进行严格的划界。”又有学者认为:“如果比例原则只是权利的‘权重’与立法者决定限制这种权利的原因之间的平衡,那么人权最终会失去国家无法逾越的屏障。”正因为如此,有学者直接认为人权比例分析“侵犯人权”。

  (三)人权比例分析何以主导人权话语

  既然人权比例分析与自由主义人权观之间存在巨大分歧,那它又何以能主导当今西方的人权话语呢?究其原因,大概有四。

  第一,人权比例分析主导人权话语是所谓“权利膨胀”的结果。自由主义人权观强调个人权利优先甚至绝对。如果不同人权、人权与公共利益之间不存在冲突,那么人权保障确实无须比例分析。然而,由于所谓“权利膨胀”导致的人权冲突越来越多,对于不同人权之间的冲突何者优先,自由主义人权观并无具有说服力的逻辑解释,而个人权利绝对的主张则更是无法回答,两个绝对的个人权利冲突何者绝对优先。因而,在当今权利膨胀的时代,“世界各国权利分析的一个普遍特征就是某种形式的比例审查。”

  第二,人权比例分析主导人权话语还是西方社会公共安全恶化的结果。在“9.11”事件之前,自由主义人权观宣称,个人权利具有压倒公共利益的地位。 “9.11”事件之后,公共安全与个人权利之间的平衡问题无可避免,个人权利压倒公共利益的假设“开始变得不美妙了”,为了保障所谓绝对权利,“即使是为了拯救10万人免于核焚烧也不应对核恐怖袭击知情者实施针尖大的痛苦”是“不成比例的荒诞”。一旦个人权利压倒公共利益的逻辑无法成立,自由主义人权观便失去基本逻辑支撑,除了人权比例分析,“没有其他的替代方法比之更好,甚至只是一样好。”

  第三,人权比例分析主导人权话语是人权法学走向科学化的表现。马克思认为,一门科学只有在成功地运用数学时,才算达到完善的地步。在当代社会,仅仅定性确定不同人权、人权与公共利益之间的竞争与冲突是不够的,它需要尽可能量化确定这些竞争与冲突并做出优化的权衡与选择,使得人权追求的目标得以最优化与最大化实现。“比例原则是没有数字的量化推理”,它“不可避免地带有数学精确性的内涵。”因而,人权比例分析的本质是人权保障的量化分析,它体现着人权保障在冲突的利益中使得特定目标——人权、价值、原则或/与公共利益等——的实现最优化与最大化的要求。

  第四,人权比例分析主导人权话语是其自身技术优势使然。“权利裁决必须依赖于比例平衡,比例框架提供了‘最佳可用程序’。” “人权比例分析的方法论清晰:在使用时,它可以避免价值判断和经验预测的混淆。”鉴于人权比例分析在宪法权利裁判中的巨大成功,它已成为世界各国人权裁判的核心结构。

  三、人权比例分析下自由主义人权观法理穷困

  
西方近代以来的人权观是自由主义人权观,但当今西方学界主流观点认为,人权比例分析“并非是自由主义的分析和方法论原则”。如果这一论断为真,它不仅具有重要的理论意义,也具有重要的实践意义:对西方而言,如果自由主义人权观的核心逻辑——自由与个人权利至上——与人权比例分析存在着难以协调的逻辑冲突,这种冲突则会削弱其自认的人权外交理论层次的逻辑理据及其相应的人权话语优越性;对中国而言,这对以马克思主义吸纳、改造与利用人权比例分析,占领人权话语高地,进而强化自身人权话语的竞争力具有十分重要的意义。

  (一)人权比例分析包含着反对反后果主义(anti-consequentialism)的主张

  对于西方传统人权观而言,“二战后法律文件所理解的人权和宪法权利,都根植于政治自由主义的启蒙传统”。自由主义围绕一个核心关系——个人自由(经常以个人权利为其法律与道德外壳)与国家权力二分对立——来展开人权理论的建构,基于这种二分与对立关系,自由主义强调“尊崇自由甚于其他价值,即使是平等及正义也不例外。”为了落实自由主义的基本逻辑与价值排序,在人权理论及其制度建构上,西方以法定权利——主要是以自由为中心的公民权与政治权——来建构与落实其个人权利特别优先的价值观,并形成以所谓个人权利“王牌”来压倒其他人权与公共利益的人权意识形态。

  然而,任何社会的生存与发展一般都面临着复杂而多元的价值与目标,因而,个人自由与权利特别优先的人权逻辑在现实社会中可能导致极其严重的后果;因而,要坚持自由主义人权观,反后果主义的支撑必不可少,因为只要考虑后果,自由主义人权观的基本逻辑便显得十分荒谬。

  反后果主义立基于世俗的康德道德哲学或/与宗教的基督教教义之上。“基于康德的人的尊严的概念,整个现代自由主义人权理论都建立在他的‘巨大的肩膀’上。”有学者认为,由于康德道德哲学的“最高原则不是生存,而是个人固有的尊严与道德正直”,而“宪法应该根据康德的思想来进行理解”,所以,“宪法应该是,必须是,而且是一个自杀协议。”因为“一个国家灭亡总比背叛宪法规定的正派(decent)原则要好,正派原则是这个国家的最高利益。”同上注,p.287.而这里所谓的个人尊严、道德正直与正派原则具有强烈的基督教文化色彩。“人权在某种程度上可能被认为是对基督教精神的现代重述”,基于基督教教义,上帝按照自己的样子创造了人,“人的尊严不在于其本身,而在于上帝,上帝是人类自由和尊严的来源和支持。”因此,不尊重人及其尊严就是不尊重上帝,而按照上帝的意志生活是基督教要求的正派原则与道德追求。在自由主义中,个人尊严、道德正直与正派原则需要以个人自治、自由与权利来保障,因而,自由主义人权理论便推理出反后果主义的将个人权利凌驾于国家存亡之上的荒谬逻辑。

  人权比例分析则以后果主义为其基本支点之一。“后果主义包含两个基本主张:第一,应采取最有效的——包括最便宜、最简单、最可能、最短时间与最少努力等——手段来实现最终的善的结果。第二,在给定资源的情况下,人们应创造最大量的善的结果。”后果主义诉诸实证与经验,它实际上是现代微观经济学基本原理在哲学领域的表述,其本质逻辑是经济学逻辑;后果主义“通常将个人权利视为次要原则,只要有助于产生更大的总体善的结果,那么这么做就是合理的。”与反后果主义往往将善——它在不同的语境下有着不同的名称,如上帝、尊严、自由、道义、道德与正派原则等——建立在主观、绝对、孤立与模糊的概念上不同,后果主义则将善建立在实证性、整体性与效率观之上。在个人权利与国家和社会的根本利益相冲突时,人们需要根据现实资源的多少来权衡与选择,并将善的实现最大化,而不是根据自由主义人权观来进行所谓“不顾后果”的“自杀”式个人权利保障。正因为如此,人权比例分析“无法保证不可剥夺的基本人权,尤其在防止恐怖袭击方面,政府对个人自由的每一次冲击几乎都可以证明是合理的。”

  尽管传统自由主义人权理论宣称个人权利是压倒其他人权与公共利益的绝对优先的“王牌”,但基于其可能导致的包括国家与个人的可怕的毁灭性后果,且“宪法与人权不是一个国家与民族自杀的处方。”在二战后西方各国的实践上,权利的“限制条款是常态,大多数权利都不是绝对的,而是受到宪法上其他价值的限制。”相应地,自由主义人权观的“个人权利特别优先的主张与当今世界各国宪法和人权裁判中的比例审查明显相悖。”

  后果主义只是人权比例分析的基本支点之一,仅仅后果主义无法支撑人权比例分析的科学、立体与完整的解释,引入马克思主义的方法论与基本原理方可完成这一任务。限于行文安排,这一任务安排在后文中。

  (二)人权比例分析结构性削弱自由主义人权逻辑

  除了康德外,西方自由主义人权理论的另一位重要人物是德沃金。西方的“权利时代在很大程度上归功于德沃金,他为权利做了最好的解释。” “没有他,权利就失去了它们最成功的代言人。” “权利即王牌”(Rights as trumps)是德沃金自由主义人权理论的最核心表达。然而,“权利即王牌”“与当今占主导地位的、基于比例分析的权利话语形成了鲜明对比。”

  一些西方学者基于人权比例分析批判德沃金的“权利即王牌”论。有学者指出,“德沃金发现不同价值之间常常存在冲突,且无法厘清它们之间的清晰位阶。”而“德沃金本人从未对人权比例分析进行过任何讨论,”他“倾向于回避王牌之间冲突所带来的道德复杂性。”在人权比例分析下,德沃金的“权利即王牌”论断面临着结构性与颠覆性的挑战:因为“只要权利作为要素被纳入比例分析,它们就没有任何‘王牌’的特殊效力。”基于这种判断,有学者进一步认为,德沃金的“权利即王牌”“只是修辞上的繁荣”。易言之,基于人权比例分析,自由与个人权利优先的自由主义的核心人权逻辑根本无法得到保证。

  由于德沃金的人权理论在西方自由主义人权理论中的重要地位,基于维护自由主义人权理论内部一致性的需要,部分西方学者试图调和人权比例分析与德沃金人权理论的关系。有学者试图在人权比例分析中加入德沃金人权理论中所谓“个人自主权”的权重,然而,这一主张并没有合理解释为什么“个人自主权”应该得到相对于其他人权或公共利益更高的权重。有学者认为,应先由宪法学者和法官群体商议建立基本人权框架,然后在这个框架内适用比例原则。但由宪法学者和法官群体来建立基本人权框架,法理何在,恐难回答;更重要的是,事先确立基本人权框架的法理依据又为何,有什么人权拥有逃脱比例分析的特权呢?还有学者认为,“权利即王牌”应为人权比例分析的前提和构成条件,并为其提供理论基础。更有学者认为,确立自由主义人权观的西方宪法是原始合同,最高法院是这种原始合同的托管法院,人权比例分析不适用于这种原始合同。

  实际上,上述主张都试图将人权比例分析限制在自由主义意识形态、人权理论及其宪法层面上的人权制度框架内,人权比例分析被避免用来反思与分析自由主义意识形态、人权理论及其宪法层面上的人权制度框架而被限制在有限的范围内,后三者被赋予了免于比例分析的豁免权。因为这种豁免权对西方自由主义意识形态、人权理论与宪法上的人权制度框架的基础逻辑是非常关键的,没有这种比例分析的豁免,这三者都存在着严重的逻辑成立问题。

  尽管人权比例分析被限制在特定范围内,在西方司法实践中,人权比例分析“已经成为世界各地宪法和最高法院的主导者。”即使“美国最高法院羞于使用‘比例原则’这一概念,但它从事手段—目的分析时,一遍又一遍地遵循着比例原则的实质。”总体而言,人权比例分析已经成为解释宪法和人权的基本方法论标准,是司法审查的总原则,甚至是当代新宪制的最终体现。从西方这些实践来看,曾主导自由主义人权观的“权利即王牌”被结构性边缘化已是事实。

  (三)人权比例分析与西方宪制的冲突

  当今西方宪制是按照自由主义意识形态来设置的,而人权比例分析与自由主义意识形态之间的冲突不仅表现在理论层面,也表现在实践层面。

  第一,人权比例分析与西方三权分立制存在内在冲突。按照自由主义的经典主张,“分权的目的不是为了效率,而是通过三权之间不可避免的摩擦来分配权力,促进个人自由。”但由于比例原则本质是效率原则,且并非必然以自由为优先,它内在要求国家权力在不同人权、人权与公共利益之间进行合适的比例分配,这必然要求三权之间进行合作,并“按照统一规范的人权比例分析框架来运作,使每个部门都充分意识与理解对方的行动,更加体谅对方。”这就与三权分立的原旨主张内在矛盾。正因为如此,有学者认为:“比例审查并不以任何方式符合孟德斯鸠的三权分立法哲学,它只是符合那些积极抵制孟德斯鸠法哲学的人的哲学与法律思想。”更有学者直接认为,“比例原则是对分权的侮辱”,而“比例分析颠覆了任何分权计划。”

  第二,人权比例分析与西方民主制之间存在结构性冲突。一方面,“比例原则适用于所有政府部门,也适用于立法领域。”而人权比例分析要求立法机关具有超越党派而基于国家整体利益的高度来进行立法权衡,使得竞争的人权、人权与公共利益得到优化配置,实现立法目标的最优化与最大化;但另一方面,西方民主制建立在不同党派竞争之上,立法“不能甚至不应”基于比例原则来进行,党派偏好与赢者通吃使得西方民主制将其立法建立在不同党派的局部目标实现的最大化之上。因而,在西方民主制之下,人权比例分析失去了制度上的结构性基础。

  第三,人权比例分析被认为侵蚀了西方法治。西方传统法治强调法律的文本主义与原旨主义,即强调以法律文本为中心并对之展开基于追求原旨意义的解释,进而确定法治的可预期性。但“比例原则将司法审查从一项对法律进行文本解释的活动转变为对国家具体行为的好坏影响的集中事实调查。”因此,“比例分析保持了相当大的灵活性,它允许法官对每个案件的具体情况做出反应。”这使得“一个人是否有某种权利直到事件发生后才能知道,因为这取决于取决于难以预测的比例权重。”不仅如此,由于要在相互竞争的利益之间做出权衡与选择,司法部门常常需要基于比例原则做出政治性决定,这模糊了法律和政治之间的界限。

  实际上,人权比例分析与基于自由主义人权理论建构的西方宪制之间的冲突并非偶然,它是比例原则所代表的形式性、中立性、科学性与基于自由主义构建的西方宪制的内在结构性矛盾的必然表现。在自由主义及其人权观之下,人权比例分析受限于自由主义意识形态及其宪制,这严重限制与扭曲了人权比例分析的体系与整体逻辑。

  四、人权比例分析的马克思主义解读

  
就中国人权话语建设而言,人权话语主体性是指我们要建立起以中国人权发展的实际与需要为中心、重心、出发点与归宿的人权话语体系,它的目标是更科学更有效更高效地发展中国的人权事业。人权话语通约性则需要吸取人权话语中能够贯通中西,且不同人权话语主体都听得懂、能接受的话语要素与结构,为中外人权交流与中西人权话语竞争建构平台与桥梁。

  (一)人权比例分析的话语通约性属性

  从哲学层面来讲,人权话语主体性是人权问题特殊性的表现及其表达需要,人权话语通约性是人权问题一般性的表现及其表达需要,而人权比例分析则承担起了整合二者之间张力的使命。“比例分析是国际间宪法对话最突出的特征”,也是“当今全球宪法的共同语法”,而宪法是人权的保障书,因而可以推论:人权比例分析是国际人权对话的通约性桥梁,而其内在属性则是这一桥梁功能的可靠保障。

  人权比例分析具有形式性。人权比例分析之于人权,它提供的并非实体性的内容,而是一套具有很强操作性的利益权衡框架,它充分考虑国情变量而非特定地域或文化下的人权理念与保障模式。人权比例分析立基于特定人权目标实现的效率价值与成本—收益分析方法,它不像自由主义人权观那样抽象且忽略一国政治、经济、文化、历史、传统与宗教等等重要变量,而是将所有这些影响人权实现的战略、路径、制度与实践等变量考虑进来,进而进行权衡与选择,最后确定人权保障战略、政策、立法、执法与司法保障的优化比例选择。人权比例分析充分涵纳人权保障国情变量的形式属性奠定了它作为通约性人权话语的形式基础。

  人权比例分析具有中立性。比例分析是一种中立的分析工具,它既能论证人权保障,也能论证公共利益保护,它不必然支持自由主义人权观,甚至与自由主义人权观之间保持着哲学与方法论层面的冲突。以色列最高法院前首席法官巴拉克认为,人权比例分析不是自由主义的人权方法。德国法学家阿列克西也认为,“比例分析是一种形式结构,其结果基本上取决于外部提供的前提。”因而,“比例分析的每一种使用都必须在比例之外找到正当理由,”也就是说,人权比例分析的结果取决于这套分析结构的前提性条件。在人权比例分析的前提性条件中,一国的意识形态、政治制度、社会发展水平、历史、传统、文化与人权现实挑战等变量都归属其中,正是这些前提性条件决定了一国人权具体比例权衡、选择与配置的状态。

  人权比例分析具有定量性。比例原则的实质是“没有数字的定量评价”,“数学关系可以作为比例推理的合理性标准,并在可能和方便的情况下促进向数值量化的过渡”。比例原则本质是成本—收益分析原则,它借助边际分析工具将传统人权的定性研究向定量方向引导,进而将数学推理引入人权分析中。比例原则的量化推理能最大限度地挤压人权问题中的修辞表达带来的模糊与分歧空间,解构西方人权意识形态的傲慢,促进人权问题的定量分析,使得人权话语的通约性在定量实现的目标上获得更多共识。

  人权比例分析具有全域性。“比例原则贯通于宪法乃至所有法律领域”,它能“为政府所有的部门提供关于权利的共同论述。”阿列克西将所有的法律原则都归结为比例原则:“原则作为优化需求的性质直接导致它和比例分析之间的必要联系。比例原则的三个子原则都表达了优化的思想。因此,原则意味着比例原则,反之亦然。”由此可见,比例原则贯通了法域中法律原则的共性,而法学是权利之学,因而,这种属性也为人权话语的通约性建构奠定了基础。

  (二)人权比例分析效率面向的马克思主义解读

  人权比例分析作为一种人权分析方法,它的形式性与中立性并不意味着它没有哲学属性。事实上,只有纳入马克思主义,它才能获得科学、立体与完整的解释与支持。

  正如前文所分析,人权比例分析与自由主义意识形态、人权理论及其宪制存在着多层面的冲突。沿着这些冲突的逻辑推进,西方学界甚至有观点认为,人权比例分析内含的效率追求导致对人权的压制,甚至会导致“人权这一概念乃至人权本身的丧失”。这一观点其实正是自由主义人权理论无法解释与容纳人权比例分析的极端推论结果:前者将人权的基础建立在唯心主义与形而上学的基础上,主要表现为将人权设定为源于假设或者神赋的个人权利,并不合比例地将之绝对化,消极对待甚至是反对积极人权与集体人权。人权比例分析必然将人权的来源导向实证的社会本身,并且要建立在影响该社会可持续生存与发展的各种重要变量之间的辩证关系上,并据此来安排人权的比例配置。这种唯物与辩证导向的人权方法论只有在马克思主义那里才能得到更科学的诠释。

  马克思主义认为,经济基础决定上层建筑,上层建筑反作用于经济基础。列宁更进一步认为“劳动生产率,归根到底是保证新社会制度胜利的最重要最主要的东西”。进而言之,社会制度竞争要赢得胜利需要保证更高的劳动生产率;而现代经济学也认为,一国的生活水平取决于该国的劳动生产率。由此可见,劳动生产率是一国最基础也是最重要的效率。马克思主义的效率观在当代社会仍然具有根本性意义,“落后就要挨打”,国家之间竞争的关键仍然在于制度的效率竞争。根据马克思主义基本原理,人权制度属于社会制度与上层建筑,它当然受马克思主义效率观的约束。也就是说,人权制度也应促进更高的劳动生产率,进一步而言,人权制度的相关效率——人权保障与促进本身的效率,人权保障与促进带来的社会发展的效率——是整个社会制度效率竞争的一部分,也应是保证社会制度在竞争中获得胜利的极其重要的组成部分。不谋而合,人权比例分析就是要在不同人权、人权与公共利益的竞争与冲突中根据效率价值来进行权衡与选择,以追求人权保障效率的最大化,这种效率观与马克思主义的效率观在相当意义上可谓是殊途同归。

  不仅如此,马克思主义还认为,生产力是推动社会发展的最终决定性力量,而“科技是第一生产力”,人又是科技的载体与开创者,要发展科技,促进生产力的发展,必须以人权来保护人、激励人。因此,对效率的追求不仅不压制人权,相反内在地要求重视与保障人权。只是效率要求更科学地对待人权,要求每一个国家根据自己的国情,从宏观与整体上对相互竞争的不同人权、人权与公共利益进行基于效率追求的比例权衡与选择,而不是超越比例地突出个人权利,并以个人权利压制其他人权,导致积极人权、集体与整体性的人权保障与促进的失衡与效率低下,甚至破坏对人权的集体与整体性保护。

  (三)中国人权发展方略的简要比例解读

  人权比例分析不仅需要哲学层面的科学基础,由于“比例原则要表达一国更深层次的传统、政治体制、社会结构和规范制度,并与之产生共鸣”,且“随着人们对相关利益的重视程度和价值的变化而变化,”因此,人权的保障与促进会因一国国情的变化而存在不同的比例安排。同时,人权比例分析还要求有政治层面的应对与落实:它要求一国从意识形态、政治、经济与社会文化制度、历史与传统、人权现实挑战等变量的角度来进行全局性的权衡与选择,并做出最优的人权比例安排,以实现人权目标实现的最大化。

  以马克思主义的方法论来看,人权比例分析表达了一国不同国情变量之间相互联系、相互作用共同影响人权比例配置的人权观。一国国情层次繁多而复杂,要对该国国情有一个基本的把握,需要对该国国情进行不同层面的划分,相应的,人权政策与法律的制定要根据总体与不同层面的国情而进行比例权衡与选择。基于方便,国情一般可分为宏观、中观与微观三个层面,相应的人权比例权衡应建立在这三个层面上。对于国情构成要素的比例权衡与安排,从普遍联系的观点来看,既要分,又要合:即既要注意同一层面不同人权、人权与公共利益之间的比例关系,又要注意不同层面人权比例选择的相互影响。如果孤立看待某项人权,只分不合,并在此基础上建构人权制度,则可能不仅无益于整体人权保障,还很容易相互冲突,拉低人权整体保障的效率与水平。那种认为“宪法应该是一个自杀性协议”的观点,正是孤立地看待并突出个人消极人权的典型表现——以微观层面的人权来否定宏观层面的人权,以个人的消极人权来否定一国的个人与集体的生存权与发展权。

  对中国而言,在宏观上,政治上的民主集中制是人权权衡与选择的关键保障。人权比例分析内在地要求一国能够宏观、整体与协调地安排不同人权、人权与公共利益之间的比例关系,而“权威、民主与法治的有机统一”正是中国政治制度的优势所在,这使得中国宏观层面的人权比例安排具有可靠的政治制度保障,能够更加有效高效地保障与促进人民追求幸福生活的权利。

  在中观上,中国对生存权与发展权的优先选择突出了中国人权道路的国情需要与比例特色。“人民幸福生活是最大的人权”这一论断可以解读为对中国人权比例权衡与选择的结果,而对生存权与发展权的突出安排是人民幸福生活的最重要的基础与关键的保障;与此同时,在这一安排的基础上,中国按照科学的比例增进全体人民的经济、政治、社会、文化、环境等权利,进而总体上促进不同人权的和谐发展,以实现人权保障与促进的整体效率优化。

  在宏观与中观领域的人权保障策略、政策与法律确定后,微观领域的人权保障能力非常重要,它直接影响到人们对人权保障策略、政策与法律的感受。要更充分地保障人们的人权享受,中国需要将人权比例分析贯彻到立法、执法与司法各个层面,指导新法的创立,检视与落实既有法律的运行,让人们能享受到最优化与最大化的人权保障。

  五、人权比例分析下我国外交领域人权话语应对

  
(一)把握人权比例安排的判断权与解释权

  由于人权比例分析关涉到特定社会意识形态、政治、经济与社会文化制度、历史与传统、人权现实挑战等变量,它首先需要从宏观与整体上来对前述变量进行科学权衡与选择,且由于人权发展目标、策略、政策与立法选择对人权比例分析与安排的影响是战略性与决定性的,因而就法律层面而言,人权比例分析最重要的承载与立足点在于立法而非像西方那样将之局限于司法领域。

  不仅如此,人权目标、策略、政策与立法的选择、人权行政与司法领域的保障与促进,首先取决于人权保障与促进的政治宏观领域的战略权衡、选择与设计:因为一旦人权保障与促进失去宏观领域的比例错误,就会导致人权目标的错误,进而影响整体人权保障水平的实现。由于影响人权比例权衡与选择的变量都源于一国自身国情,从这一意义上来讲,人权各层次的比例安排的判断权与解释权在一国人民手上,并将之记载入一国政治制度之中。任何外在其他主体无论在道德上还是科学上都没有也不是前述权力的主体。

  即使在人权比例分析于西方学界与司法界的影响日趋扩张的当今,西方的人权话语仍以基督教文化为里,以康德、德沃金等人的自由主义人权理论为表,不成比例地夸大个人自由权,具有强烈的意识形态性、政治性、地方性、宗教性与逻辑性局限。西方学界主流观点一方面无法摆脱人权比例分析的技术优势侵入,另一方面仍以孤立、静止与片面的方法论来看待人权问题,将人权比例分析限制在宪法之外与司法之内,赋予西方宪法与立法免于比例分析的豁免权。尽管这种做法不利于每个国家根据自己国情来使得自身人权保障与促进最优化,但它有利于西方继续掌控世界人权话语上的判断权与解释权,力图继续为西方主导的不公正不合理的国际政治与经济秩序提供人权意识形态支持,进而为既有的以西方为主导的世界等级秩序服务。

  中国的人权实践取得了巨大的成就,但由于既有的世界人权话语权为西方的自由主义人权理论及话语所主导,中国的人权话语在国际社会中处于结构性不利的地位。当西方主流人权话语进入比例分析时代,中国外交领域的人权话语应充分抓住人权比例分析与西方传统自由主义人权理论与制度实践之间的结构性冲突,并基于马克思主义基本原理与方法论对人权比例分析进行吸收、改造与利用,进而构造马克思主义基本原理与方法论与人权比例分析之间的紧密理论关系,并以中国人权实践的巨大成就为现实基础,形成人权实践与人权话语的双重竞争力。

  (二)建构意识形态安全、理论科学的人权话语体系

  我国目前既有的人权话语易陷入两难境地:一方面,中国在国际人权领域中有着特色明显的人权话语,这是中国人权话语主体性在国际人权领域的体现。与此同时,中国追求人权话语主体性,要防止偏向自说自话从而导致人权话语通约性不足,进而使得中国人权事业的成就不能得到很好的传播,难以反制西方的人权话语攻击,并获得更多其他国家的理解与支持。另一方面,追求人权话语通约性,如果不能建立意识形态安全、人权理论科学的话语体系,则容易陷入西方人权话语的陷阱,丧失人权实践的判断权与解释权。

  人权比例分析为中国建设人权话语主体性与通约性提供了一个极其重要的理论平台。中国人权话语接入比例分析,无论是利用既有的马克思主义人权理论资源,还是借鉴西方合理的人权话语资源,我们都有充分与可靠的人权理论体系与西方人权理论进行竞争。在人权比例分析的话语上,中国的人权话语应该具有充分的自信,不应无视西方传统自由主义人权理论的巨大局限性及其与人权比例分析的结构性冲突,将这一中立性的人权话语工具拱手让人而自行退出竞争。

  鉴于西方在既有人权话语上占有优势地位这一事实,以子之矛攻子之盾,吸纳与改造人权比例分析话语,形成宏观中观与微观三个层次的人权话语体系,以人权比例分析来整合与连接不同层面的理论、逻辑与话语,形成既具主体性又具有通约性的人权话语体系。这一人权话语体系,意识形态与政治正确、理论深厚、话语通约,且能够将人权话语的主动权掌握在自己手里,非常适合在外交领域中用于应对西方人权话语的攻击。

  基于上述目标,中国可建构意识形态安全、理论科学的人权话语体系,它分为三个层次:第一层次亦即国际人权话语通约的层次,即人权比例分析;第二层次是人权比例分析与马克思主义基本原理与方法论相结合构成的人权理论;第三层次则是涵括了马克思主义基本原理与方法论以及人权比例分析的中国特色的社会主义人权理论体系,可称之为中国的人权意识形态。为了明晰表达,以下表示之:

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  通过上表可见,中国可以人权比例分析为工具,建构中外尤其是中西之间可守、可攻、可交流的通约性人权话语。在人权理论层面以马克思主义基本原理与方法论吸纳与改造的人权比例分析,重视人权实践的后果与保障效率,是世俗的、整体性与宏观性的人权观,它比反后果主义、带有浓厚西方基督教文化色彩、结构性违反比例原则的自由主义人权观具有更普遍的意义。

  (三)人权比例分析下我国外交领域人权话语应对

  在外交领域,有一套既能承载中国人权话语的主体性,又能借助通约性的话语表达,使国际社会听得懂的中国人权话语是非常重要的。在人权意识形态正确与人权理论科学的基础上,我国外交领域可以基于人权比例分析而创立一套规范性的人权话语表达。

  基于上述目标,一套以人权比例分析为核心要素的规范的外交领域的人权话语表达可包含如下要素:(1)国情变量:这是人权比例分析的基础与前提。与西方自由主义人权观忽视与压制国情变量不同,人权比例分析必须建立在国情的基础之上,这不仅是与西方自由主义人权观保持区隔,也是人权比例分析的基础与前提,无可辩驳:因为抽象掉人权比例分析的国情变量,就是否定人权比例分析本身——比例分析之中的比例其本质与关键是国情变量的比例。(2)基于宏观与整体——基于人权发展目标、策略、政策、人权立法、执法与司法等宏观性与整体性——的人权比例分析。这与西方将人权比例分析主要局限于司法领域不同,凸显了人权比例分析贯穿人权发展与促进的全领域,这不仅用通约的人权话语回应了西方的人权攻击,同时,也通过这一表达间接指出了西方人权比例分析的局限性——缺乏对人权保障与促进的宏观性与统一性的比例安排。(3)适切的比例措施。这是外交领域人权话语通约的关键词。正如前文所述,人权比例分析已是西方学术界与司法界的主流方法与话语,只不过这一方法在西方存在着前文所述的种种缺陷。中国外交领域引入“比例”这一关键词,它并非一个单薄的概念,而是以人权哲学基础、人权发展目标、策略、政策、立法、执法与司法等全领域的理论为基础的技术性话语。这一话语西方听得懂,又有着优越于西方的理论基础。(4)对人权的保障与促进实现了最优化与最大化。这实际上指出了两点:第一,中国人权发展的目标、策略、政策及人权立法、执法与司法实践要考虑到不同人权之间、人权与公共利益之间的冲突与优化选择,并基于人权发展目标最优化与最大化来对冲突的不同人权、人权与公共利益进行比例权衡与选择;第二,在人权发展的总目标下,不同人权的保障与促进是有比例的,人权比例保障与促进的目的是更好地发展人权,使得人民幸福生活最大化。

  基于上述分析,我国外交领域的人权话语应对可参考以下表述:“基于中国国情与人权保障的现实挑战,中国政府在人权保障政策、立法、执法与司法等领域采取了科学与适切的比例措施,以实现人权保障与促进的最优化与最大化。”在这段表述中,比例措施是关键词,国情变量与人权挑战是人权比例安排的前提与基础,人权政策、立法、执法与司法等是人权比例分析的范围,效率最优化与最大化是人权保障的目标。

  【涂少彬:中南民族大学法学院副教授。本文系中国人权研究会2020年度部级课题项目“西方人权研究新动向(2011-2020年)与中国人权话语建设借鉴”(CSHRS2020-08YB)之阶段性成果。】

Abstract:China's ability in human rights discourse is an important part of its international competitiveness of human rights discourse.China needs to learn from the reasonable parts in western human rights discourse to improve its competitiveness in human rights discourse.Western human rights discourse has developed from“rights as trumps”to proportionality analysis(PA)for human rights.From the perspective of methodology and basic logic,the proportionality analysis for human rights is not the result of liberalism analysis of human rights theory.Moreover,it is in contradiction with the liberal human rights theory in methodology and basic logic.On the one hand,the proportionality analysis for human rights is formal and neutral.On the other hand,it is closely related to the basic principles and methodology of Marxism in terms of basic logic and methodology.China should introduce and utilize the proportionality analysis for human rights with the basic principles and methodology of Marxism,so as to strengthen the subjectivity and commensurability of China's human rights discourse,strengthen the ability to deal with the West with human rights discourse in the diplomatic field,and enhance the international competitiveness of China's human rights discourse.

Keywords:Proportionality Analysis for Human Rights;Human Rights Discourse;Subjectivity;Commensurability

  (责任编辑朱力宇)
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