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论我国消除对妇女歧视法律制度的发展

2021-01-29 14:08:08   来源:《人权》第5期   作者:李勇
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  内容提要:从新中国第一部《婚姻法》颁布到《民法典》出台,我国消除对妇女歧视法律制度逐步完善。在制度伦理上,经历了从政治伦理到关怀伦理的转变;从立法结构看,完成了从分散立法到专门立法的变迁;在立法技术方面,实现了从性别盲视到性别平等评估的发展;就法律制度层级推衍而言,立足地方法治试验,导向国家立法的目标。基于这四个维度,可以相对直观地呈现出国家立法在消除对妇女歧视方面的努力,以及性别平等法律制度在中国曲折演进的过程。

  关键词:制度伦理 专门立法 性别平等评估 地方法治试验

  “每个了解一点历史的人也都知道,没有妇女的酵素就不可能有伟大的社会变革。社会的进步可以用妇女的社会地位来精确衡量……”,马克思将妇女的社会地位置于极高的位置。如何提高妇女的社会地位则成了国家需要直面的问题。歧视和压迫妇女的手段具有多样性,法律是至关重要的一种。在性别不平等的社会里,法律与男权之间会形成特殊的“共谋”关系,男性的立场以客观标准的形式统治社会,这种统治往往会得到法律认可。“于是,两件事情发生了:法律变成是具有合法性的,男性的社会统治变成无形的”。此种情况的改变需要通过法律的调整来实现。

  事实上,不少研究者已从整体或具体层面对国家通过立法消除性别歧视的实践作出探讨。遗憾的是,既有研究主要是静态的对已颁布的法律进行描述性阐释,鲜有研究者从动态角度关注到消除对妇女歧视法律制度的发展逻辑。本文拟填补此空白,从法律制度伦理的嬗变、法律制度结构的变迁、法律制度评估的发展、法律制度层级的推衍四方面,揭示消除对妇女歧视法律制度的发展逻辑。这不仅能在学理上帮助我们认识到国家制定消除对妇女歧视法律的理路,亦可在实践上为消除对妇女歧视法律制度的进一步发展提供可能的指引。

  在具体探讨国家消除对妇女歧视法律制度的发展逻辑之前,需要明确何谓“消除对妇女歧视”?我国现行法律并没有作出明确界定。本文结合既有的理论研究和国际人权法的规定,认为性别平等是消除对妇女歧视的题中之义,核心内容是禁止不合理的区别对待。需要综合两个不同维度:即妇女作为公民和作为特定主体。前者意味着妇女是平等权的一般主体;从后者角度讲,妇女的特殊生理经历决定了她们需要得到特殊保护,故妇女的平等权又是特定主体的平等权。

  一、消除对妇女歧视法律制度伦理的嬗变:从政治伦理到关怀伦理

  “制度伦理是内涵于制度的道德原则、伦理追求和价值判断”,试图解决的是法律为谁服务的问题。具体到消除对妇女歧视法律制度上,其间也蕴含着特定的伦理追求。总体上,新中国消除对妇女歧视法律制度伦理存在从政治伦理到关怀伦理的转变。就转变的时间节点而言,本文认为是《妇女权益保障法》的出台。

  (一)妇女解放从属于民族解放的政治传统

  中国妇女解放话语自产生之初便与民族国家构建产生了紧密联系。妇女解放问题的提出源自戊戌变法。面对日益严重的政治危机,维新知识分子选择求法西方,他们将西方国家强大的原因之一归于女学强盛,故有“女学最强者,其国最盛。不战而屈人之兵,美是也;女学次盛者其国次强,英法德日是也的说法,进而试图通过兴女学来改变中国积贫积弱的现状。在此,妇女问题与国家成败兴衰联系起来,成为了民族解放的重要关注点。

  据《女界钟》对彼时妇女情况的描述:“方今女权堕地,女学不昌,顺从以外无道徳,脂粉以外无品性,并臼以外无能力,针绣之外无教育,框笥以外无权利,胶蔽耳目,束缚形骸。宜乎蠢蠢须眉,塵塵巾帼,两俱沉沦于黑暗世界,以有今日之时局也”。可见,“作者的着眼点无非是为帮男子救国匡时,为使女界中也有致国家于富强的人才,而不是为妇女本身的利益,更不是为妇女大众的利益”。

  辛亥革命时期,“在妇女方面以为荷枪重锋,是最光明的革命工作,也是最有效的革命工作,于是相率组织军队,最著名的有女子北伐队,女子军事团,同盟女子经武练习队等,她们有意模仿男人,处处以弱于男子为耻,组织军队,以表现其雄图,然而不知不觉的形成了一种‘拟男’主义”。受革命影响,主张的“男女平等”是极度形式化的,妇女解放表现为妇女同男子一样加入军队,参与革命。这与统治者的利益是一致的,甚至是为之服务的。

  五四时期的杂志,包括舆论阵地《新青年》在民国5年时即已注意到妇女问题,很多学者都支持妇女为“人”的主张。“夹在渴望新环境的新人中的妇女,已经受到男人所给予的刺戟。故在五四事件发生时,在那狂风疾雨似的热潮中,妇女以‘独立人’的精神,加入其中者不知多少”。然而,在倡导“爱国救亡、文化启蒙、民主科学”的五四运动中即便夹杂小范围的女权运动,总体目的也是建立民主政治和科学思想。妇女的利益即便包含其中,也只是一种极微弱的力量。

  五四运动后,中国妇女解放运动开始融入新民主主义革命,马克思主义妇女解放理论成为中国妇女解放的指导思想。马克思主义妇女解放理论认为,男女平等应是男女相同地摆脱阶级压迫,妇女解放在此与无产阶级解放联系起来。相应地,无产阶级革命成了妇女解放的必由之路。因为,“若是没有占人数半数的妇女的解放,无产阶级和整个人类也得不到最终的解放”。马克思将妇女解放作为无产阶级解放组成部分的观点,直接影响了新中国成立后国家法律制度的构建,消除对妇女歧视法律制度伦理中自然充满了政治色彩。

  (二)服膺于政治伦理的性别平等法律制度

  新中国成立初期,国家各方面都在不同程度上受到破坏。此时,如何带领民众搞好社会主义建设成了重中之重。因受马克思主义妇女解放理论的影响,妇女解放被置于了社会主义建设的大潮中。出于主席的个人威望,毛泽东提出的政治口号——“妇女能顶半边天”很快便在全国传播开来,其不仅影响个人的意识和行为,也影响着国家法律的制定。

  新中国首部基本法——《婚姻法》的颁布标志着男尊女卑的封建婚姻制度正式废除,代之以男女平等的新婚姻制度。就为何要首先解决婚姻问题时,巫昌贞教授指出,“毛泽东看得很清楚,我们解放了,若试图建设国家、安定社会、保障人权,首先要从婚姻家庭着手。因为,每个人都有婚姻家庭,婚姻如果不稳定,导致的社会问题会更突出”。1950年出台的《关于保证执行婚姻法给全党的通知》的规定,“正确实行婚姻法,……可以建立新的婚姻制度、新的社会生活、新的家庭关系和新的社会道德,以促进新民主主义中国的政治、经济、文化和国防建设的发展”也证明了这一点。此时提出婚姻问题不是首先或最重要的是为妇女,而是国家建设和社会稳定的需要。

  “妇女能顶半边天”等政治口号还影响到了其他法律法规的制定。问题在于,此时的国家仍然带有浓厚的阶级斗争色彩,消除对妇女歧视立法更是从属于社会主义改造的经济建设总目标。受时代大背景的影响,加之马克思主义对妇女社会地位作为社会进步衡量标准的看重,立法对男女平等的强调存在矫枉过正的嫌疑。立法者对领导人的政治口号进行了片面解读,导致对妇女的特殊生理需求未予有效和足够的重视,实践中给妇女身心健康造成了不利影响,有悖于实质平等的要求。这表明,服應于政治伦理的消除对妇女歧视法律制度不能真正保障妇女利益。

  (三)关怀伦理指导下的性别平等法律制度

  1978年,“以阶级斗争为纲”的政治方针以十一届三中全会的召开告终,党的工作重点转移到社会主义建设上。妇女解放观念也开始发生转变,“我们逐渐将妇女解放看作‘人’的解放,特别是‘妇女’的解放来认识”,这种以“人”或“妇女”为取向的妇女解放观念同样体现在消除对妇女歧视的法律制度中。将妇女视作“人”或“妇女”的观念不是主张忽视两性生理性别差异,片面强调男女都一样。相反,其关注妇女因生理因素所处的相对弱势地位、作为儿童主要养育者的社会角色以及文化偏见对妇女的不利影响。用流行于西方社会的“关怀伦理”可阐释此种转变。

  与政治伦理不同,关怀伦理聚焦每个主体的利益。具体到消除对妇女歧视问题上,关怀伦理注重妇女作为“人”的存在,保障她们的权利本身即目的。此种关怀伦理体现在消除对妇女歧视的各种规范性法律文件中,最典型的是《妇女权益保障法》。该法以维护妇女权益为己任,“从总则到具体权利安排再到法律责任规定,无一不彰显法律对妇女的特殊关切”,并旨在“保障妇女在政治、教育、就业、婚姻、家庭等领域平等的基础上,实现自由全面的发展”,充分反映了法律对妇女作为“现实人”的关怀。该法不仅主张妇女在各方面同男子享有平等的权利,更重要的是强调保护妇女的特殊利益。这正符合关怀伦理旨在达到的被称之为“求差别的平等”。

  概言之,关怀伦理所强调的对作为相对弱势群体之妇女权利的特殊保障,试图达到的是结果平等和实质平等,具体而言,它“要求立法者关切妇女的现实利益,以结果平等和实质平等为目标制定妇女权利保障法律法规,关键在于补偿妇女因其不利地位而丧失的平等权利,以使其拥有与男性同等的发展权”。2005年修改后的《妇女权益保障法》及各地方的实施办法,特别强调根据妇女生理的特殊性,给予妇女不同于男性的待遇。从国家角度讲,这充分反映了尊重和保障妇女人权的社会主义法治理念;从理论角度看,这是关怀伦理对此前政治伦理的全方位超越,这对至今在诸多方面仍面临各样困难的妇女而言无疑是极具价值的。

  二、消除对妇女歧视法律制度结构的变迁:从分散立法到专门立法

  自共同纲领颁布以来,我国涉及消除对妇女歧视的分散立法繁多。与分散立法相比,专门立法是更完善的立法结构形式。专门立法的意义不在于重申已有的法律原则与规定,而在于通过内容和形式都专门、系统的规定来弥补现行法律规定过于原则和有所疏漏的不足。我国消除对妇女歧视法律制度正存在一个从分散立法到专门立法的转变过程,转变的标志同样是《妇女权益保障法》的通过。

  (一)消除对妇女歧视法律制度的分散规定

  “作为一种发现或创制法律规制的行为,具体的立法活动总是同一个国家的价值追求和法制实践理念产生着紧密的联系”。从新中国成立到上世纪90年代,党和国家对妇女解放问题的关注也体现到了立法中。此时的立法关注到了普遍存在的针对妇女的歧视问题,进而在诸多法律法规中都纳入了男女平等的相关规定。根据发展脉络,这些包含男女平等的法律法规以改革开放为节点,大致分为两个阶段。

  从1949-1978年改革开放的29年里,国家将男女平等原则广泛纳入法律法规。如,1950年通过的《婚姻法》率先明确男女平等原则;同年出台的《土地改革法》有关按人口分配土地的规定,间接体现了男女平等原则;1953年通过的《劳动保险条例》对女职工生育保险和养老补助作了特殊规定;同年出台的《选举法》规定两性平等享有选举和被选举权;1954年通过的《劳动改造条例》注意到了对妇女犯罪人的特殊保护;同年出台的《宪法》则在根本法意义上明确了男女平等原则,1975和1978年的《宪法》修改始终坚持该原则。男女平等原则在这些法律法规中得到确立。

  从1978-1992年《妇女权益保障法》出台前的14年中,消除对妇女歧视立法呈现出新局面。宪法性法律方面,1982年《宪法》对保护妇女合法权益作了较具体的规定;1987年出台的《村民委员会组织法》明确村委会中须有适当的女委员。刑法方面,1979年通过的《刑法》严惩了侵害妇女人身权益的犯罪;1991年出台的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》《关于严禁卖淫嫖娼的决定》加大了对拐卖妇女犯罪的处罚力度。民法方面,1980年修改的《婚姻法》继续强调妇女权益保护;1985年出台的《继承法》也满足了性别平等的要求;1986年通过的《民法通则》规定男女平等享有权利;1991年出台的《民事诉讼法》就妇女平等享有诉权和履行义务做了规定。

  这些法律“均在各自调整的范围内承认了妇女拥有同男子一样的权利,并强调对妇女的特殊保护”,在确认性别平等、保护妇女人权方面功不可没。它们“不仅在事实上使广大妇女获得了益处,更重要的是,立法还营造了性别平等的社会文化氛围,并构建了符合意识形态的主流话语,这在不知不觉中改变了歧视和压迫妇女基本立场,对推动男女平等的实现和妇女人权保障的进步具有重要意义。

  (二)消除对妇女歧视分散立法的困境及专门立法的背景

  1949-1992年间,我国已出台许多保护妇女权益的法律法规。问题在于,“这些规定多属实体性条款,且零星的规定在部门法中,未形成完整系统的妇女法学体系,最直观的反映是缺乏一部事关妇女立法总体要求、体现妇女立法总体精神的《妇女法》”。由此导致三方面问题:一是既有法律太原则,不具体、不配套、操作性不强;二是缺乏足以统领妇女立法精神的法律,导致法律规定的内容重叠,甚或矛盾;三是没有配套保障措施,就侵害妇女权益行为,亦未明确制裁条款。加之“我国妇女文化素质普遍较低,当其权利受侵害时,往往不知道依据哪部法律来保护自己,通过什么途径可得到保护”。这也要求国家制定一部旨在保障妇女权利、维护性别平等的专门法。

  同时,制定一部旨在保障妇女权利、维护性别平等的专门法也是国内国际形势的现实需要。

  就国内现实而言,妇女问题涉及社会生活的各个领域,有待立法规制的事项比较多,故“对这些立法的指导思想,应坚持的原则,涵盖的内容,对侵害妇女权益行为的惩处,法律制度的执行和监督,相关单位的协调配合机制等,均有待一个统一的规范作指导”。同时,我国妇女权益保障情况总体不乐观,她们的权益都受到了不同程度的侵害,主要表现有三:一是参政难;二是入学难;三是就业难。此外,新中国成立后一度消失的卖淫嫖娼、拐卖妇女等犯罪活动死灰复燃,以包办、买卖、胁迫等形式干涉婚姻自由的行为仍然存在。这要求出台一部妇女权益保障专门法来维护她们的权益。

  就国际形势而言,制定妇女权益保障专门法是中国应履行的国际法义务。1980年,中国签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》,《公约》要求缔约国采取一切适当措施消除对妇女的歧视,保证她们平等行使和享有人权和自由。为落实《公约》的规定,许多国家制定了维护性别平等、保障妇女权利的专门法。当然,“其他国家有专门法不代表中国也必须有,而是因为针对侵害妇女权利现象的特点,采取专门防治措施,甚或在证据规则、法律程序、法律责任等方面作出特别规定”是实现性别平等的要求,也是消除对妇女歧视法律制度走向成熟的表现。就此,妇女权益保障专门法的缺位会损害中国的国际声誉。此外,1992年妇地会第36届会议决定第四次世妇会将于1995年在北京召开,此时出台妇女权益保障的专门法能够彰显中国在保障妇女权利、维护性别平等方面的努力。

  (三)消除对妇女歧视法律制度的专门规定

  为顺应国内国际形势,中国亟需制定一部保障妇女权益的专门法。最早提出这一呼吁的是全国妇联,其于1985年开始组织法学专家拟定妇女权益保障法草稿。1987-1988年,全国人大代表、政协委员、妇代会代表多次提出制定妇女权益保障专门法的建议、议案和提案,最终被采纳。1989年,由20多位专家组成的妇女权益保障法起草小组成立。此后的3年里,起草小组展开了面向全国的妇女权益保障法立法调研,并在参考地方立法经验和借鉴域外立法成果的基础上形成了妇女权益保障法草案。1992年4月3日,草案经七届全国人大五次会议审议通过,《妇女权益保障法》正式问世。

  新出台的《妇女权益保障法》具有综合性和专门性的特征。一方面,它是一部系统规定妇女权益的法律。在内容上,《妇女权益保障法》涵盖了经济、政治、文化、人身、财产、劳动、婚姻、家庭等权益和保障措施,囊括了宪法、民法、刑法、劳动法、婚姻法等法律中涉及的妇女权益保障内容。同时,既包含实体规定,又有程序规定。从保障措施看,不仅涵盖民事、刑事、行政责任,还包括司法程序、非诉程序和行政程序等。在形式上,“该法从总则到附则,依次规定了妇女权利,法律责任,处理程序,适用效力,形成了独立的体例。”另一方面,它是一部专门保障妇女权益的法律。它不仅就妇女各项权利作出了专门规定,还设立了专门的保障措施。

  在结果方面,《妇女权益保障法》的出台具有重要意义:从历史角度看,它是中国第一部全面保护妇女权益的专门法;从规范角度看,它是一部保障妇女合法权益,促进男女平等的基本法,是消除对妇女歧视法律制度体系的核心;从人权角度讲,它是一部致力于消除对妇女歧视,保障妇女人权的法律;从文化角度看,它是一部彰显先进性别文化的法律。这种先进性别文化主要体现在性别平等上:一是制定《妇女权益保障法》的目的是通过保障妇女权益,以促进性别平等;二是《妇女权益保障法》明确了性别平等、妇女特殊保护和非歧视原则;三是《妇女权益保障法》旨在保障妇女同男性共同享有的平等权。由此可见,《妇女权益保障法》不仅反映了先进性别文化的要求,亦是先进性别文化的彰显。

  (四)专门立法后的体系完善

  还需要注意的是,在《妇女权益保障法》出台前后,全国人大常委会、国务院及其所属部委还出台了一系列旨在保护妇女权益,促进性别平等的专门法规。典型的是:1986年通过的《妇幼卫生工作条例》;1988年出台的《女职工劳动保护规定》《关于女职工生育待遇若干问题的通知》;1990年出台的《女职工禁忌劳动范围的规定》;1991年通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以及1994年通过的《母婴保健法》等。再加上各地制定的专门性法规政策,与《妇女权益保障法》一道构成了国家消除对妇女歧视的专门性法律法规体系。

  第四次世妇会之后,我国消除对妇女歧视专门法体系不断完善。一是《妇女权益保障法》的修改。2005年的修改“明确了男女平等基本国策,明确并强化了政府责任,充实了妇女权益保障的内容,对性别平等做了更具体的规定,在妇女参政、劳动和社会保障权益、集体经济组织收益分配和农村妇女土地承包经营权以及反性骚扰、家庭暴力、拐卖等方面都作出了突破性规定”。2018年的修改回应了妇女步入职场面临的困境,特别保障了职场妇女的权益。二是《反家庭暴力法》的出台,该法是继《妇女权益保障法》后又一重要的消除对妇女歧视的专门法。三是《女职工劳动保护特别规定》等专门法规和《深圳经济特区性别平等促进条例》等地方专门法规的出台,标志着我国消除对妇女歧视专门法体系的完善。

  三、消除对妇女歧视法律制度评估的发展:从性别盲视到性别评估

  除出台专门法外,还需要多维度在所有法律法规中推动社会性别主流化。要实现“纸面上的法”与“行动上的法”相一致,切实实现性别平等,科学的制度评估不可或缺。在立法上,社会性别主流化集中表现为性别平等评估。立法性别平等评估在中国也存在一个缓慢发展的过程,从立法性别盲视到性别平等评估机制的兴起和普及,也在一定程度上反映了我国消除对妇女歧视法律制度的发展。

  (一)立法中的性别盲视

  “西方女权主义者在审视和反思妇女生存发展现状的基础上提出了‘性别盲视’(gender-blind)这一概念,旨在揭示法律、法规、政策等的制定与实施对妇女特殊利益和需求的忽视甚或对妇女利益造成严重侵害。”用“性别盲视”概念审视我国既有的立法活动和法律法规,不难发现如下三方面问题:

  立法活动中妇女的缺失是立法性别盲视的直接体现。中国历史的较长时间里,法律由男性官员主导制定,体现的也是属于他们的利益和需要;新中国成立后,各级人民代表大会中也有妇女代表的身影,但在男性占据主导地位的立法机构里,妇女的声音很难体现到立法中;即便在今天,也很难说妇女的声音充分融入到了法律法规的内容中。“妇女参与立法活动是一种立法参与的权利获得,目的在于平等分享立法意志的表达权,以影响利益的性别平等分配”。现实的情况却是:妇女在全国人大代表中仍是少数,中国妇女参与立法的情况并不乐观,(图1)。

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图1历届全国人大代表百分比
 
资料来源:国家统计局官网http://www.stats.gov.cn/,2020年9月8日访问。

  妇女作为立法参与主体的缺失也会导致法律内容中的性别盲视。主要表现为如下三点:一是已有法律规定,但不完善。如反性骚扰最早于2005年《妇女权益保障法》修改时纳入法律,但规定非常原则,在性骚扰的概念、性质、证明标准、赔偿责任等问题上均未作规定,这将直接影响反性骚扰法律条款的落实。二是法律漏洞的存在。如有关反就业性别歧视、反性骚扰、禁止女童性侵等突出问题的专门法仍是空白。三是法律规定有悖于男女平等。法律是一把双刃剑,“原本旨在保护妇女的法律,也可能歧视妇女并将其置于更不利的境地”,典型的是两性区别退休年龄的规定。

  此外,立法性别盲视还体现在立法评估上。我国立法评估工作的展开已有多年,但欠缺性别视角是其中存在的显著问题,主要表现在评估标准的设置上。既有立法评估均为立法后评估,“在立法后评估的理论体系中,指标体系是最重要的组成部分”,由此可窥见立法对妇女的态度。2005年来,国务院法制办及相关部委、地方人大和政府、全国人大常委会法工委先后设定了立法后评估标准,但这些标准非常抽象。在可能与性别平等有关的标准上,只在合理性标准中笼统规定了符合公平公正的要求,难以满足作为专项评估的立法性别平等评估的要求。

  (二)立法性别平等评估机制的产生和发展

  我国立法性别平等评估机制起步较晚,尤其是立法前评估,在第四次世妇会之后的二十年中经历了从无到有的突破。2011年,江苏省构建起我国首个政策法规性别平等咨询评估机制,成立了中国首家省级政策法规性别平等咨询评估委员会。委员会成立之后的三年里,共参与28部法规政策的评估,提出234条建议,其中有227条被采纳。此外,中国首部有关性别平等的地方性法规——《深圳经济特区性别平等促进条例》于2012年出台,首次就立法对性别平等的影响进行了规定。

  在江苏和深圳的模范带动以及“学习效应”的刺激下,截止2019年7月3日,我国大多数地区均在构建立法性别平等评估机制方面作出了积极探索。据不完全统计,全国已有21个省建立起了省级立法性别平等评估机制。随后,立法性别平等评估机制开始向下推广,亦有下级市县率先展开立法性别平等评估的示例。需要注意的是,时至2015年,浙江省所有市县均已建立起立法性别平等评估机制,立法性别平等评估在浙江已成为法定程序。广东省亦是如此,全省21个地市及顺德区均创建了立法性别平等评估机制。此外,台湾和澳门也建立起了立法性别平等评估机制。

  当然,立法性别平等评估机制产生并繁荣于地方不代表中央没有相关尝试,最典型的是2015年《立法法》的修改。《立法法》的修改对纳入性别平等评估有重要意义:一方面,其明确将提升立法质量作为立法工作的基本要求,进而规定完善法律草案公开征求意见制度和立法听证、论证制度。为性别专家参与立法提供了便利,通过他们也能在一定程度上纳入性别平等视角。另一方面,该法第39条规定,提请审议的法律案在提出审议结果报告前,常委会工作机构可对法律案的可行性、出台时机、实施效果、可能出现的问题进行评估,这为在国家立法中纳入性别平等评估提供了法律依据。

  总之,无论是地方法规政策性别平等评估,还是《立法法》有关前立法评估的规定,对立法性别平等的实现都有重要意义。就前者而言,地方法规政策性别平等评估机制的运用虽然会受到立法层级的限制,但地方立法是国家立法的重要组成部分,地方法规政策中性别平等的实现也是国家立法性别平等的实现。而且,地方法规政策更贴近广大妇女的生活,确保它们体现性别平等有更切实际的价值。从后者的角度讲,《立法法》虽未规定性别平等评估制度,但其不仅为性别专家参与立法提供了便利,且为地方法规政策性别平等评估的开展提供了合法化依据,更为国家立法性别平等评估机制的构建奠定了法律基础。这两方面的互动和综合,可将社会性别纳入法律法规的主流,进而从广度上完善消除对妇女歧视法律制度。

  四、消除对妇女歧视法律制度层级的推衍:从地方立法到国家立法

  在我国消除对妇女歧视的法律制度中还存在一种层级推衍逻辑,即从地方立法中凝练出法治建设的“理想类型”并在恰当时机使之上升为国家立法。可以将这种立法过程称为“地方法治试验”的推衍逻辑。在“中央——地方”的分权模式下,充分发挥“地方法治试验”的功能以推动国家立法的发展有重要意义。“这表明,法治建设需要打破唯理主义构建观,关注并发掘地方经验,在地方法治试验的第一时间总结第一手经验,迅速使之上升为地方立法,待时机成熟时,填补国家法治的缺失”。此种“地方法治试验”同样体现在消除对妇女歧视的立法中。

  (一)为何要展开地方法治试验?

  在回答地方法治试验如何体现在消除对妇女歧视法律制度制定前,首先要解决的是:为何要展开地方法治试验?法学界对“地方法治”概念至今仍存疑问,质疑者认为,“地方法治”的说法是“法治的行政区划”,会导致法律体系完整性的破坏、法治的“地方割据”、“误造”法治单元体、消解法治的宪法基础等弊端的出现。这些观点看似合理,“实际上忽略了法治并不只是建立一套自上而下的国家制度体系,而是一种治理逻辑,其不仅是只能通过自上而下的国家行为实施”。作为治理的一种,法治建设的主体非常广泛,并非只有国家才是法治建设的主体,地方甚至可能成为更重要的法治建设主体。

  同时,中国历史悠久、幅员辽阔、文化多元等现实情况决定了法律也应是多元的。法治建设亦需重视地区差异,故葛洪义教授谈到,“地方法治实践才是国家法治建设的真正舞台”。仅强调自上而下的法治建设,很可能耽延国家法治建设的整体进程。事实上,就如何在立法上处理中央和地方的关系,毛泽东早在1956年发表的《论十大关系》中谈到,“我们的宪法规定,立法权集中在中央。但在不违背中央方针的条件下,按照情况和工作需要,地方可以搞章程、条例、办法,宪法并没有约束。我们要统一,也要特殊”。这也能够从历史层面证成开展“地方法治实验”的合理之处。

  此外,中央层面立法的局限也是“地方法治试验”得以开展的重要原因。就国家结构形式而言,中国作为单一制国家的特征之一在于立法权高度集中于中央。故立法者更多关注法治建设的全局性和根本性问题,宪法和基本法在法律位阶中占据较高地位。然而,《宪法》具有抽象性;对应于纷繁多样的社会现实,基本法也难面面俱到。一方面,法律规定可能太过抽象,地方立法的细化是增强其适用性的重要途径;另一方面,法律对某些问题可能未作规定,便需要地方在权限范围内作出适当的补充规定。这使“地方法治试验”的展开有了必要性和可行性。

  (二)消除对妇女歧视地方层面的立法:以反家庭暴力地方立法为例

  已有的资料显示,家庭暴力具有显著的性别特征,妇女是家庭暴力最主要的受害者。第三期妇女社会地位调查报告显示,24.7%的受访妇女受过程度不同的家庭暴力,其中,有5.5%的妇女受过丈夫殴打。江苏省公安厅的统计表明,该省近几年的命案中有85%的案件为民事转刑事,涉及家庭暴力的刑事案件占半数。而且,所有针对妇女的家庭暴力都充斥着性别不平等。

  中国反家庭暴力立法始于第四次世妇会。此前,中国法律中没有“反家庭暴力”一词,民法、刑法、继承法、婚姻法等法律中虽涵盖了关于虐待、遗弃、侮辱、杀害等规定,但未直接将这些行为规定为家庭暴力。“在《行动纲领》和《北京宣言》将‘对妇女的暴力’设为12个特别关注的领域之一后,中国反家庭暴力的地方立法‘滚雪球’似的展开。”从整体看,“地方立法推动国家立法,是自1995年第四次世妇会后,中国反对家庭暴力专门立法进程的写照”,这也开创了具有中国特色的地方先行的立法模式。

  1996年,在“高楼抛妻案”发生后,长沙出台了中国首个反对家庭暴力的地方规范性法律文件——《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》;2000年,湖南在反家庭暴力立法方面继续深化,出台了首个省级反家庭暴力地方法规——《关于预防和制止家庭暴力行为的决议》,《决议》就家庭暴力的内涵、公检法机关及其他组织、社团在反家庭暴力方面的职责作了规定。“这是反家庭暴力首次写进地方法规,成为法律概念”。2004年,河南省《关于预防和制止家庭暴力条例》的出台,成为中国第一部针对家庭暴力并以条例形式出台的地方法规,实现了反家庭暴力立法的重大突破。

  此后,各地方相继制定反家庭暴力法规政策。截止2013年全国人大常委会将制定反家庭暴力法列入立法规划时,全国已有28个省出台了反家庭暴力地方性法规,另有九十多个地级市制定了反家庭暴力政策。“这些地方性法规或政策在法律允许的范围内创设了各具特色的反家庭暴力制度,有力地规范并推动了反家庭暴力工作的开展。”反家庭暴力地方法规或政策的出台,为中央层面的立法起到了先试先行的作用;各地因地制宜开展反家庭暴力试点工作,也为国家专门立法的制定积累了宝贵的实践经验。国家层面反家庭暴力法的出台将指日可待。

  (三)消除对妇女歧视国家层面的立法:以反家庭暴力法为例

  在地方法治试验的基础上,反家庭暴力逐步纳入《婚姻法》《妇女权益保障法》等法律中。问题是,这些“禁止家庭暴力的规定太过原则,缺乏可操作性和体系性”。出台反家庭暴力的全国性法律,明确家庭暴力的概念及范围,建构多元防控体系和社会干预措施,确立人身保护令制度,设定有益于弱势群体保护的证据规则,成了当务之急。随后,国家开始展开反家庭暴力专项立法工作。2008年,全国妇联等七部委联合印发《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》,是地方立法经验上升为国家规范性文件的直接体现。2012年,全国人大常委会首次将制定反家庭暴力法列入立法计划,标志着反家庭暴力立法进入国家专门立法阶段。2015年,《反家庭暴力法》正式出台。

  “国家层面反家暴立法的发展,是以大量地方立法的发展进步为基础的”,地方立法至少从观念的确立和具体法律制度的设计两方面为国家立法提供了指引:

  一方面,地方立法为国家立法奠定了观念基础。各地方反家庭暴力法规政策的出台,加之专家学者和民间组织的宣传,公众对家庭暴力的看法已基本与国际人权法的规定一致,也即家庭暴力是一种侵害妇女人权的行为。这对深受传统观念影响的中国来说不是一件简单的事情。很长时间以来,“因受父权至上、男尊女卑等传统观念的影响,人们长期忽视了家庭暴力对妇女的侵害,社会各个层面都未将家庭暴力提高到侵害妇女人权的高度”。家庭暴力侵害了妇女享有的自由和平等的天赋权利,是中国经过十余年地方立法试验才达成的共识。通过国家立法将这种平等和自由观念确立并深化,不仅是巩固地方立法成果的要求,更是深化对家庭暴力认识的需要。

  另一方面,地方立法为国家层面《反家庭暴力法》的构建提供了大致框架。各地方的反家庭暴力法规政策大多是在参考国际人权法和其他国家反家庭暴力法的基础上制定的。它们不仅符合国际反家庭暴力立法的大潮,而且基本满足立法科学性的要求。加之十余年的探索,地方立法为国家反家庭暴力法的制定描绘了一个大致的内容框架,为反家庭暴力法的统一构建奠定了基础。反家庭暴力法中最基本的家庭暴力的主体、类型、救济、责任、处理家庭暴力案件的原则和程序等内容,在地方立法中都有规定。总之,将地方在漫长实践摸索中确立起来的反家庭暴力制度通过国家立法的形式统一表达出来,不仅是必要的,还是可行的。

  (四)凝练地方经验是国家消除对妇女歧视法律制度的发展路径

  上文以反家庭暴力立法为例,阐释了反家庭暴力立法如何在地方产生和推广,又如何上升为国家层面反家庭暴力立法的。反家庭暴力非特例,反性骚扰、外嫁女权益保障、妇女厕所使用上的特殊权益、夫妻共同财产知情保障等都是地方率先注意到的。其中有的已上升为国家立法,有的仍是地方法规。就地方而言,它们在立法上的积极探索也为影响国家立法提供了可能,处于改革前沿的广东是典型。“在立法方面,广东以国家妇女权益保障立法为根据,紧跟国际人权法有关消除对妇女歧视的规定,率先从法律上明确性别平等的内涵,采取一系列有效行动促进妇女发展和性别平等,细化并执行妇女参政权、财产权、劳动权、婚姻家庭权等保障规定,此外,广东还突破国家立法,出台了保护妇女权益的诸多创新规定”。由于经济文化水平的差异,有些地方立法具有超前性,把握住了这些法规政策也在一定程度上把握住了立法的前沿。通过对这些地方立法的梳理和凝练,适时使之上升为国家立法,应成为我国消除对妇女歧视法律制度发展的路径。

  五、余论:迈向消除对妇女歧视法律制度的新发展

  中国消除对妇女歧视法律制度在法律制度伦理的嬗变、法律制度结构的变迁、法律制度评估的发展、法律制度层级的推衍四个方面曲折地演进发展。尽管成效突出,但也可以发现还存在有待推进或需要特别注意的地方:

  首先,关怀伦理是否是终极伦理。从政治伦理到关怀伦理的转变,在特定条件下具有重要意义。问题是,此种强调“区别对待”的关怀伦理是否符合所有时代下性别平等的要求?其次,消除对妇女歧视的专门法保障并非只需一门《妇女权益保障法》,也不能希冀于性别平等的实现依赖于某部制定完美的法律。《妇女权益保障法》的出台具有划时代意义,但随着现实的改变,为使立法更专,亦需将社会中侵害妇女权益的突出问题提出来专门立法。复次,立法性别平等评估虽已得到国家政策的承认并在地方推广,但在国家立法中未得到确认。相应地,构建国家层面的立法性别平等评估机制成了急需解决的问题。最后,消除对妇女歧视的地方性法规政策长期未获重视。地方法治建设是国家法治建设的重要维度,倡导关注地方立法,从经验出发,全面推动国家消除对妇女歧视法律制度的发展。

  (李勇,西南政法大学法学理论专业博士研究生。本文系中国人权研究会2020年度部级课题“中国消除对妇女歧视四十年:认识、实践与前瞻”(项目号:CSHRS202023YB)的阶段成果。)
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