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反兴奋剂治理中的人权保障

2022-05-10 10:47:40   来源:《人权》2021年第6期   作者:姜涛

  内容提要:在体育运动中反对使用兴奋剂,已成为世界性的共识。世界反兴奋剂机构自1999年成立以来,在20多年的不懈努力之下初步搭建起了辐射全球、效率较高的反兴奋剂治理体系。这一治理体系在承担维护秩序价值之余,是否也追求人权的实现,是一个越来越受到人们关注的命题。深入审视反兴奋剂制度可以发现,对人权价值的追求和保障,也是其制度正当性的重要基础。具体到操作层面中,反兴奋剂管制所包括的检查、检测、调查、治疗用药豁免等各个环节中,都涉及人权保障的问题,现行以《世界反兴奋剂条例》为基础的规则体系也基本关照到了这些问题。中国的反兴奋剂事业,近年来取得了全面进展,不但满足了世界反兴奋剂治理的一般要求,而且在诸多方面作出了制度创新,在反兴奋剂人权保障方面贡献了中国智慧和中国经验。

  关键词:反兴奋剂 微观治理 运动员权利 人权增量

  世界性的反兴奋剂治理,是由国际奥委会发起、又渐次从国际奥委会独立出来的。这一发端的历程,透射出一个信号,反兴奋剂是体育运动中一个具有重要意义、且与奥林匹克运动休戚相关的事业。随着当今人类对体育权利是一种人权的认知得到《奥林匹克宪章》的确认,反兴奋剂中的人权问题,愈加引发人们的省思。联合国人权理事会2011年6月16日第17/4号决定通过的《联合国工商业与人权指导原则》,在对公司尊重人权的责任的首条基本原则的评论中指出:“尊重人权的责任是对无论在何处营运的所有工商企业的全球性预期行为标准。”这里的公司,就包括了全球运营体育产业的国际体育组织,反兴奋剂组织正在其列。上述两个重要文件直接反映出,无论从体育世界内部还是更宏阔的外部世界来看,人权都成为与体育直接相关的论题。那么,反兴奋剂作为当今体育领域最重要的治理活动之一,其中的人权问题应如此看待、如何改良,也就同样无法回避。值得注意的是,当今中国在反兴奋剂治理中扬帆勇进,成就非凡,走出了一条令人瞩目的中国道路。而在这条反兴奋剂治理的中国道路上,同样包含了人权保障方面的显著成就。恰如70余年前在《世界人权宣言》的起草过程中曾有中国元素融入其中,在当今的反兴奋剂治理领域,中国也同样贡献了人权增量。

  一、人权面向上反兴奋剂治理的制度正当性

  在政治哲学的讨论中,人们常用“可欲”(desirable)这个词,来指称某种社会秩序、原则等值得向往、值得追求。当其被作为共同体的人群所共同向往、共同追求时,其制度正当性才能令人服膺。虽然当代社会迥异于古代社会,在多文化共享的社会空间里,各种文化和亚文化都拥有不同的价值观,因而人们在“想要的和不想要的”东西上似乎有了不可通约的需要和评价标准;但是,体育是一个常见而可能的例外。在今天这样一个多元化的世界里,以奥运会为代表的现代体育运动在其高度国际化的同时,呈现出一种“求同”的不懈坚持。2008年北京奥运会“同一个世界,同一个梦想”的口号言犹在耳,国际奥委会新近已将“更团结”(together)纳入了其格言序列,将沿用百年的“更快,更高,更强”改为“更快,更高,更强——更团结”。由此人们有理由相信,起码在体育世界里,会更容易就“可欲”之目标达成共识。

  反兴奋剂治理之可欲性,是否能进而推延到其在人权面向上也是可欲的、从而是具有制度正当性的呢?回答这一问题,可以从实在的规则层面和隐在的论理层面分别去研析。

  (一)反兴奋剂规则层面所彰显的人权要素

  罗尔斯在论述受法治原则保护的个人权利时提出,一个法律体系是一系列强制性的规则,制定这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。当这些规则是正义的之时,它们就建立了合法期望的基础。这个合法期望,足以让人们相互信赖,也信赖共同的规则和秩序。以此标准考察日渐全球化的反兴奋剂治理体系时,人们亦可在其中发现这种负载正义的“合法期望”,而人权这一要素则在体系的演进过程中日益稳固。

  在对待兴奋剂的观念问题上,百年奥运史上曾有种种争论,在近半个世纪终于达成了共识。在现代奥林匹克历史上,对待兴奋剂的态度并非一成不变,从麻木、纵容,到“反兴奋剂”成为共识,并非易事。丹麦自行车手克努兹·延森在1960年罗马奥运会上服用安非他命后去世,促动国际奥运会开始制裁兴奋剂,反兴奋剂斗争开始组织起来。1968年墨西哥城奥运会上开始实施兴奋剂检查;1999年世界反兴奋剂组织(World Anti-Doping Agency,简称为“WADA”)成立,并于2003年颁布第一部《世界反兴奋剂条例》,反兴奋剂在组织上和规则上取得历史性进展;2007年,联合国教科文组织《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》正式生效,意味着各国政府加入反兴奋剂斗争当中。

  当今世界反兴奋剂体系所依据的普遍适用的基础性文件,是WADA制定的《世界反兴奋剂条例》(以下简称为“《条例》”)。为确保国际和各国反兴奋剂体系的高度一致和最佳实施,WADA又在规则层面上搭建起了一个三级体系。第一级是《条例》,第二级是反兴奋剂的一系列国际标准和技术文件,第三级是反兴奋剂的最佳实施模式和指南。具有里程碑意义的是,在2015版《条例》修订中,首次增加了比例原则和人权的内容。“人权尊严原则重点体现在对运动员人权与人格尊严的尊重,包括运动员的隐私保护、上诉权利、知情权等”。2021版《条例》延续了此表述,在各部分具体的条款修改中也确实落实了这一原则,明显加强了人权保护的内容。

  20余年来,成功建立和不断完善的世界反兴奋剂体系,对维护世界性的体育公平环境发挥了巨大作用,逐渐形成了一种基础性的支撑。客观而言,这一规则体系基本具备了法治的要素,为以运动员为主的体育从业人员提供了合法期望的凭据。

  (二)反兴奋剂制度所蕴含的人权价值

  反兴奋剂治理作为一套宏大、完整的制度,其整体上的人权价值,应当来自对兴奋剂危害的普遍共识。简单来说,兴奋剂最主要的两大危害在于对公平竞赛和健康的危害。反兴奋剂制度的价值,根本上来说就是维护公平竞赛的秩序,也促使参与体育运动的人们远离禁药保持健康。

  这两个受保护的利益,看上去更多地像是一种公共秩序,似乎不太便于直接解释为人权,但事实上并非如此。兴奋剂的国际治理体系,作为一种整体性的制度,是具有人权保障的价值的。在联合国教科文组织2015年修订后的《体育教育和体育运动国际宪章》中,就广泛地触及了诚信问题,而兴奋剂正是涉及体育运动诚信和正直的因素之一。可以说,“公平竞赛”和“健康”无论是以“秩序”还是以“权利”的面目出现,其核心价值是否触及人权才是肯綮所在。

  其一,关于公平竞赛的权利。

  把公平竞赛的权利解释为人权,乍看上去会有点牵强。也许有人会认为,体育运动既不事关生死又不影响民生,说到底无非就是一种游戏,体育竞赛中兴奋剂滥用的后果,至多就是“干净”运动员被迫退出这个游戏,所以治理兴奋剂以维护公平竞赛秩序,只是为了保障体育运动中良币不被劣币所驱逐。这种观点似是而非,颇值警惕。事实上,现代社会中已经出现了一个日益庞大的体育产业,对于在这个产业中生存的群体而言,体育不止是附丽在生活表面的一种休闲,更直接关系到他们的生存利益;尤其是对于其中选择以竞技体育为业的运动员、教练员来说,公平竞赛的秩序更是与其生存利益休戚相关。试想,在我国体育系统里承担着青训功能的业余体校体系里,假如任何一个单项运动是被用药者所把持的,那么这个体校所对应的整个地区从事这一项目的孩子还有什么前途可言,竞争机会惨遭作弊者攫取,运动员多年投入这一项目进行专业培训的巨大付出就很可能付之东流。毕竟,在竞技体育中,“往往只有冠军的名字和成绩会被历史铭记,而失败者只会留下一个已经尽力却仍然失败的落魄印象。对胜利者的无限关注和崇拜让排名制度风靡世界”。这种排名制度非常无情,有时候两名运动员的比赛成绩凭人的感官几乎无法分辨,但排名制度仍要给他们分别贴上胜利者和失败者的标签,这既是竞技体育的魅力所在,也是其残酷之处。

  在竞技体育领域,兴奋剂的滥用会带来根本性的危害。《条例》在其“宗旨”部分,就明确提及了“保障运动员参加无兴奋剂的体育运动的基本权利”。为了实现这一宗旨,为运动员们提供公平竞赛的秩序,各国和国际体育组织需要作出艰苦而持续的努力。在激烈的竞争压力下,一旦体育组织在兴奋剂监管中存在“不作为和敷衍态度”,运动员们就不得不通过违规来“应对其他人使用兴奋剂的行为”。而兴奋剂丑闻的出现,会对体育赛事形成重大打击。现代竞技体育对体育赞助存在巨大的依赖,而兴奋剂问题会直接危及公平竞争的环境,严重影响体育赞助,减损体育赛事的品牌价值。

  其二,关于健康的权利。

  兴奋剂不仅危及公平竞赛的秩序,而且会对运动员身体健康造成损害。这种损害是很多运动员无力抗拒的。在竞技体育的世界里,运动员和教练员之间往往存在着很强的人身依附关系。在寄宿制的体校、俱乐部、运动队里,这种关系更是非常强固,尤其是对于未成年运动员来说,其使用兴奋剂的行为多是因成年人教唆、逼迫所致。未成年运动员在面对教练员的威权时,更是缺乏独立意识和独立地位。这种关系格局的结果,就是当教练员对运动员施用禁药时,运动员很难抵制。当然,实践中许多用药的教练员不直接言明施用的是禁药,而是会以蛋白粉、营养补剂等名义欺骗运动员服用,但是直接言明是“大力补”“睾酮”等兴奋剂物质而向运动员施用的也不在少数。运动员因服用兴奋剂而导致健康权受损的例子实在不胜枚举。

  兴奋剂如果被滥用,受害的还不止是竞技体育界,普通民众的健康权也同样可能受损。在每年高考的体育特长生考试前,在一些高校周边以及互联网上,会出现售卖兴奋剂的广告。相当数量的考生,为了通过体育特长测试圆自己的大学梦,铤而走险,与用药的教练员合作,或者自行购买兴奋剂,希望通过不公平竞争击败其他考生。许多这样通过作弊敲开大学之门的体育特长生,进入大学之后不再服药,成绩大幅下降,对所在高校的体育工作也造成了损失。更加值得深思的是,随着我国对体育教改的推进,中考体育科目的权重很可能会加大。如果不能从源头上遏制兴奋剂的蔓延,人们有理由担忧,会在未来中考的体育测试场中面对兴奋剂滥用的威胁。体育成绩差的学生,可能通过服药寻求弥补差距;体育成绩较好的学生,可能通过服药寻求拿到体育满分。除了高考、中考外,目前在健身健美圈中也有许多经营者和教练在诱骗爱好者使用兴奋剂,形成一种灰色营销模式。现代城市生活中热衷健身健美的人士越来越多,兴奋剂如在这一圈子里失控,无疑会对他们的健康权造成风险。

  对健康权的关注,在2021版《条例》中得到了明显体现。新版《条例》对体育价值和精神进行了重新定位,将健康列为体育的首要价值。同时,在WADA发布的《反兴奋剂运动员权利规则》中,也将健康权明列其中。

  公平竞赛和健康问题,涉及的并不是微观的兴奋剂管制过程中对单个运动员或其他当事人的人权保障问题,而是反兴奋剂制度整体上蕴含的人权价值。这样的人权似乎更接近集体人权的概念,是反兴奋剂治理在整体制度层面上具有的重要功能。

  二、反兴奋剂治理在微观层面对人权的关照

  承认反兴奋剂治理在人权面向上的可欲性(desirability),解决的是制度价值、制度伦理上的反兴奋剂正当性问题。在此基础上,仍可探讨的就是在人权面向上兴奋剂治理是否可行(feasible)的问题。一般来说,操作层面或说微观层面上的反兴奋剂治理,是对运动员赋予较多义务的一个严格体系。在具体进行反兴奋剂检查、检测、调查的时候,运动员往往战战兢兢,谈虎色变,从中感受到的似乎多是体育组织的威权,而殊少人权照拂的和煦春风。例如在认定兴奋剂违规中占有基础性地位的“严格责任”条款,就经常被人们在人权向度上品头论足,对其是否侵犯人权展开讨论。不过,微观地去观察反兴奋剂治理的诸环节时可以发现,这一肇兴于21世纪初的体育治理体系,毕竟汲取了全人类近现代法治昌明和制度理性的各种经验,因而在具体的治理环节中大量体现着对运动员人权的考量,并以人权保障作为改革演进的重要面向,关照未来的反兴奋剂治理实践。从微观的层面,反兴奋剂治理体系对处于具体管制环节中的运动员或其他人员的人权已有许多细节的安排。

  (一)样本采集过程中的运动员权利

  在兴奋剂样本采集等直接面对运动员或其他辅助人员的情境下,要尊重其人身权、人格权等正当权利。其中,检查又是最为常见、最为频繁地存在反兴奋剂机构权力与个体权利摩擦和冲突的场合,以现行《条例》为主的反兴奋剂治理体系对此作出了较为合理的设计,基本平衡了兴奋剂管制权力与个体权利之间的平衡。主要体现在以下方面。

  1.可以获得陪同。在兴奋剂检查中,运动员可以有一位代表陪同,必要时可以是一名翻译陪同其接受检查。

  2.可以提出质疑。兴奋剂检查中,如果运动员对样本采集过程存在异议,可以提出质疑。兴奋剂检查官应当向其提供记录这种质疑的机会。

  3.实施检查的时间选择上尽量避开夜间和凌晨。必须强调的一个前提是,在世界反兴奋剂体系之下,反兴奋剂组织拥有在任何时间、任何地点要求运动员提供样本的权利。但是考虑到运动员的作息需要,一般都会尊重其休息的权利,尽量不在夜间和凌晨进行检查,而是在早上6点至晚上11点之间进行。当然,反兴奋剂组织如有充分而明确的理由怀疑运动员使用兴奋剂,可以在夜间和凌晨进行检查。或者当运动员明确指定了夜间或凌晨的建议检查时间段时,亦可从其意愿。

  4.接受紧急医疗时可以变通。在对运动员进行赛内检查时,可能会遇到运动员受伤需要紧急医疗的情况。在这种情况下,兴奋剂检查要体现人道主义,作出必要的变通。一般的处理方式是,工作人员全程陪护运动员接受紧急医疗之后,如果运动员伤势过重已不适合接受检查,则记录下相关情况,在场人员签字确认;如果运动员尚能继续检查的情况下,则在陪护运动员接受紧急医疗之后,再对其实施检查。

  5.有正当理由时延迟报到的权利。在通知运动员接受兴奋剂检查时,如果运动员有正当理由,可以请求推迟到兴奋剂检查站报到。例如运动员参加新闻发布会、接受必要的医学治疗、需要完成训练、需要寻找注册卡、需要寻找陪同人员或翻译等,即属于正当理由时,可以延迟报到。

  6.适时终止采血。在进行血检时,如果血检官一次未能抽取足够的血量,可以进行三次尝试,但针头插入运动员手臂的次数不能超过三次。三次之后仍然未能成功的话,兴奋剂检查官与血检官协商终止采血。

  7.知情权。在实施兴奋剂检查前,样本采集机构和兴奋剂检查官应当对运动员进行必要的告知,包括以下四个方面事项:该运动员被要求接受样本采集,授权实施样本采集的机构的名称,样本采集的类型以及为了采集要求运动员遵守的各种条件,运动员在样本采集中的权利和义务。兴奋剂检查结束后,检查官要向运动员提供已经签字的样本采集活动记录的电子版或其他形式副本。

  8.未成年运动员和残疾运动员的特殊权利。当接受尿检的是未成年运动员时,尿样的采集程序会有修改,主要包括:全程须有成年代表陪同;成年代表对检查官监督排尿的工作进行监督。这样的程序设计,对未成年人的身心保护体现出特别的关切。反兴奋剂治理中对未成年运动员的保护,还存在其他的方面。当构成违规的运动员是未成年人时,反兴奋剂机构会在公布违规信息时隐去运动员的名字,只保留其姓氏。当未成年运动员接受兴奋剂调查谈话时,也应保证其有一名成年人陪同在场。当接受尿检的是残疾运动员时,因其受困于智力、身体或感官的残疾,可以由运动员代表或者样本采集人员协助其完成尿样采集环节。

  (二)样本检测过程中的运动员权利

  较之于样本采集,样本检测是一个较少与运动员发生互动的程序,是在实验室完成的。但即便如此,这一程序当中仍然存在影响运动员权利的可能,因而在《条例》中也规定了以下涉及权利的内容。

  1.运动员对额外检测的影响力。在反兴奋剂组织通知运动员其检测样本呈阳性之前,兴奋剂检测实验室是可以进行额外检测的,因为这时并未将检测结果作为指控依据,不具有对外效力。而在反兴奋剂组织通知运动员其检测样本呈阳性之后,实验室如果希望对样本进行额外检测,则需运动员同意或听证机构批准方可。

  2.请求分析B样本的权利。运动员的样本通常会被分为A样本和B样本。如果A样本经检测呈兴奋剂阳性,运动员还保有申请对B样本进行检测的机会。现实中多数运动员会放弃这种权利,因为兴奋剂检测实验室出错的概率非常低,但这种权利是被确定赋予了运动员的,这样就可以在万一出现检测错误时,为想要证明清白的运动员保留了两次机会。

  3.样本检测必须符合合法的反兴奋剂目的。在实验室对样本进行检测,对相关检测数据或兴奋剂管制信息进行分析,只能是用于发现禁用物质等合法的反兴奋剂目的,而不能出于其他目的。

  (三)申请治疗用药豁免的权利

  竞技体育中运动员因伤病用药很难避免,这里既包括运动损伤带来的用药需求,也包括普通生病用药需求。考虑到治疗用药可能会发生禁用物质进入运动员体内、从而将运动员认定违规的风险,WADA设计了治疗用药豁免(Therapeutic Use Exemptions,简称为“TUE”)程序,允许运动员有医疗需求时使用禁用物质或禁用方法。

  TUE只能依申请获得。国际级运动员如需申请,应当向其所属的国际单项体育联合会提出。非国际级运动员如需申请,应当向其国家反兴奋剂组织提出。如果运动员需要在赛事期间使用含有禁用物质的药物,重大赛事组织机构可以要求运动员向其申请TUE。如果运动员已经获得其国家反兴奋剂组织或国际单项体育联合会批准的TUE,并且符合《治疗用药豁免国际标准》,则重大赛事组织机构必须承认。如果重大赛事组织机构决定该TUE不符合这些标准而拒绝承认,必须及时通知运动员,并说明理由。运动员对不批准TUE的决定,可以而且只能向重大赛事组织机构为此设立或指定的独立机构上诉。北京冬奥会作为重大赛事,同样适用上述规则。

  (四)隐私权和个人信息保护

  在反兴奋剂治理中,运动员行踪规则(Whereabouts rules)是一个非常直接地涉及运动员人权的制度。实践中也大量存在对行踪规则有意或无意的违反和质疑。由于其对运动员隐私和个人信息保护的独特影响,长期以来备受关注。

  根据《条例》和ISTI的规定,国际单项体育联合会和国家反兴奋剂机构对最为优先监管的运动员,建立注册检查库,进入注册检查库的运动员必须重点接受赛内和赛外检查。比注册检查库监管力度小一些的是检查库,实践中注册检查库和检查库运动员常被合称为“两库”运动员。两库运动员分别需要按照监管的力度进行行踪申报,以确保兴奋剂检查官能够找到运动员,实施检查。

  注册检查库的运动员应当在行踪信息申报中包括以下信息:(1)运动员每天的住宿地址;(2)运动员每天从事规律性活动的具体地址和时间安排;(3)运动员的比赛日程;(4)运动员每天6点至23点之间可接受检查的任意60分钟建议检查时间和建议检查地点;(5)休假、旅途的详细信息。检查库的运动员在行踪信息申报中,无须包括前述(4)(5)两项,只需包括前3项即可。

  如此备细的行踪申报,确实让人直接深感运动员在竞技体育中个人信息让渡数量之多、范围之大。2003年WADA推出行踪规则以来,欧洲运动员的反对最为强烈。2009年,65名比利时运动员发起了对行踪规则的挑战,认为其违反了《欧洲人权公约》第8条。之后,法国发生了著名的“国家运动员协会与工会联合会等诉法国案”(Fédération Nationale des Syndicats Sportifs(FNASS)and Others v.France,简称“FNASS等诉法国案”),同样是认为“行踪规则”违反《欧洲人权公约》第8条,该案被提交到欧洲人权法院。2018年1月18日,欧洲人权法院就“FNASS等诉法国案”作出裁决,裁定反兴奋剂中的“行踪规则”没有违反《欧洲人权公约》第8条关于私人和家庭生活权利的规定。

  对于反兴奋剂治理中所获取的个人信息,WADA通过《隐私和个人信息保护国际标准》(International Standard for the Protection of Privacy and Personal Information,简称为“ISPPPI”)予以规制。第一版的《隐私和个人信息保护国际标准》是2009年生效的,之后多次修订,现行有效的是2021版《隐私和个人信息保护国际标准》,在其“导言和适用范围”部分,明确将其宗旨表述为确保反兴奋剂组织在实施反兴奋剂计划时,应对其处理的个人信息进行适当、充分和有效的隐私保护。

  (五)程序性权利

  运动员和辅助人员在反兴奋剂治理中的程序性权利,主要存在于两个路径。一是体育行业内的程序性参与;二是外部程序,也就是司法救济。就后者而言,其很大程度上只是一种机会,很难发挥实质性的匡正效果。如德国速滑运动员佩希施泰因禁赛案,“从国际体育仲裁院(CAS)、瑞士联邦最高法院、德国地方法院、德国地方高等法院、德国联邦最高法院,几乎经历了所有可以获得的救济程序,诉讼历程长达9年”;中国游泳运动员孙杨涉兴奋剂案,也在败诉之后诉诸瑞士联邦最高法院。兴奋剂案件能够真正进入普通司法程序的,毕竟是凤毛麟角;即便是进入了普通司法程序,也往往旷日持久,运动员会在时间、金钱、精力上付出巨大代价。因此,普通司法救济至多是作为一种备选方案,对运动员或辅助人员权利最主要的救济途径应该还是要立足于完善行业内部的纠纷解决机制。

  行业内部的兴奋剂纠纷解决程序,广义上来说可分为两个层面,一是体育组织解决兴奋剂案件的内部程序,二是当事人不服内部程序的决定提起体育仲裁。

  解决兴奋剂案件的内部程序,与其他体育纠纷有所不同,可以理解为一种模拟了刑事诉讼的程序机制。日本学者道垣内正人曾将日本仲裁机构解决体育纠纷的方式分为三种类型,即将体育民商事纠纷(如体育用品交易、体育赛事转播等产生的纠纷)比拟为“民事诉讼型”,将运动员不服体育团体所产生的纠纷(如参赛资格、竞赛规程等)比拟为“行政诉讼型”,而将兴奋剂纠纷比拟为“刑事诉讼型”。从理论上讲,如果按照两造的地位来剖分民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼的差异,分别可理解为“民告民”“民告官”“官告民”。而体育纠纷解决所涉及的案件对象,也大抵可以归纳为这三类。这种类型划分颇为生动,也颇为准确。其中,兴奋剂纠纷由于是兴奋剂组织指控运动员等违规者的“官对民”之诉讼,确可参照刑事诉讼的运作机理来进行构建。被指控兴奋剂违规的任何当事人,有获得公平听证和听证决定通知的权利;当事人在听证会上可以进行陈述、举证、申辩和质证;为对抗作为控方的反兴奋剂机构的强大专业力量,当事人可以委托代理人参加听证。兴奋剂处罚具有类刑罚性,规则不够清晰导致争议的时候,应该仿照刑事处罚“存疑有利于被告人”原则。当然,也要看到兴奋剂案件作为体育纠纷,毕竟不是由国家司法权来进行裁断,兴奋剂违规者败诉之后所面临的后果,也不是刑事责任,所以二者在人权保障的程度、证据规则的严格程度上当然是不同的。

  如果当事人不服反兴奋剂组织作出的决定,可以提出上诉。如果运动员所属国的反兴奋剂体系内设立了上诉机构,可以上诉至该机构,由该机构对案件召开听证会,进行审理。如果运动员所属国的反兴奋剂体系内不存在上诉机构,当事人有权向 CAS 提起上诉。涉及国际级运动员或国际赛事所作出的决定,当事人只能向CAS提起上诉。

  反兴奋剂治理中的程序性权利,虽然存在《条例》为主的整体性制度依据,但各国反兴奋剂机构在具体实践中还是参差不齐。近年来WADA通过推动听证委员会独立等举措,在程序公正方面有所进步,但是在不影响整体制度效率的情况下,还是应当扩展当事人的程序参与空间,在反兴奋剂仲裁中逐步实现运动员参与陪审、仲裁,改善纠纷解决程序的正当性、合理性。

  三、反兴奋剂治理中国道路的人权增量

  中国在反兴奋剂治理中,近些年取得了突出的进展。这些进展不但体现在打击兴奋剂、保障大型赛事公平竞赛环境、对兴奋剂问题“零容忍”上,而且在人权保障方面表现卓越,在反兴奋剂治理上较好地兼顾了效率和公正两个方面的价值。在国家反兴奋剂机构层面上,中国积极落实《条例》和相关国际标准的要求,于2020年实质性推进了反兴奋剂听证委员会独立。这些都对兴奋剂管制中的人权保障具有深远意义。除了落实和遵循国际规则之外,中国的反兴奋剂事业,已在多个方面走出了人权保障的新道路,提供了人权保障方面新的增量。这主要包括下列方面。

  (一)“兴奋剂入刑”的全面落实

  中国于2019年和2020年分别通过制定司法解释和刑法修正的方式,实现了“兴奋剂入刑”。就入刑的制度意义而言,兴奋剂问题进入刑法规制范围,是对健康权和公平竞赛权利的有力保障;就入刑的模式选择而言,中国模式有利于人权保障。

  2019年12月,《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》正式公布,为反兴奋剂领域的未成年人保护提供了刑事法层面的保障。司法解释的入刑条款还体现了对未成年人权利保护的力度。根据其中第3条规定,对未成年人负有监护、看护职责的人组织未成年人在体育运动中非法使用兴奋剂,情节恶劣的,构成《刑法》第260条之一的“虐待被监护、看护人罪”。由此,体育领域强迫、引诱、欺骗未成年人使用兴奋剂,成为中国运用刑法规制的犯罪行为。

  在2020年《刑法修正案(十一)》确立“妨害兴奋剂管理罪”时,未将运动员列为犯罪主体。世界上有的国家在其兴奋剂入刑的实践中,已把运动员也纳入了刑法规制范围。在这些国家,刑法不仅打击兴奋剂提供者,也打击兴奋剂使用者。但我国并未采用这种入刑模式,而是将国家刑权力的边界限定在了运动员之外。事实上,中国近些年来的反兴奋剂治理,无论是制度建设还是实际执行,无论是在备战奥运等重大赛事中,还是在日常的兴奋剂防控中,都非常严格,也取得了令人瞩目的成就。但在这样的整体环境下,中国并未采取激进的刑法模式,将运动员使用兴奋剂的行为收入刑网,而是将刑事制裁限定在了教练员、队医等辅助人员以及兴奋剂非法经营者等主体上。应当说,这样的立法政策,既体现了刑法谦抑的精神,也有利于人权保护。毕竟,在当今中国体育领域,整体上还是需要强化对运动员权利的保护。具体到兴奋剂问题上,使用兴奋剂的运动员多数情况下还是身不由己,受制于人,其使用兴奋剂往往不是自主决定,而是被“幕后黑手”所操纵,因此刑法采取“擒贼擒王”的立场,是较为妥当的。

  (二)在人权保障方面推进的国际规则改变

  反兴奋剂的制度是一个非常复杂的体系,现有规则并非尽善尽美。论证某些规则对运动员并不公平已非易事,而要推动WADA修改这些规则就更为艰难。令人欣慰的是,近年来中国反兴奋剂机构屡次为了保障运动员权利积极陈情,扎实取证,成功推动了规则改变,为中国及世界反兴奋剂治理中的人权保障作出了贡献。这至少体现在以下方面。

  1.去甲乌药碱问题上的规则修改

  去甲乌药碱(Higenamine)是一种在中药材、中成药及食材中很常见的生物碱物质,在2016年被WADA确认为虽未明列于《禁用清单》但是属于“其他具有相似化学结构或生物作用的物质”,具体则属于β2—激动剂类禁用物质。在2017版《禁用清单》中,去甲乌药碱更成为明确的列管物质,这对运动员一时造成了很大的困扰,兴奋剂检查中频频发生去甲乌药碱阳性事件。由于这种物质在许多药品、营养品、食品甚至化妆品中存在,因此运动员误服误用风险相当高。根据中国反兴奋剂中心的报告,“多种膏药、莲子、热带水果释迦,甚至一款英国著名护肤品牌下的蓝莓美白身体乳都含有该物质。运动员在使用含有波叶青牛胆、附子、乌头、乌药、细辛等成分的药品、营养品或食品时必须格外小心”。2016年9月,山东男篮队员贾诚因治疗腰伤使用麝香止痛膏药,被查出去甲乌药碱阳性。更加引发热议的,则是中国竞走名将刘虹仅仅因为使用了一种按摩乳,就导致去甲乌药碱检测阳性。好在国际田联根据刘虹提供的证据,认为运动员本人尽到了应尽的义务,对阳性结果无重大过错或无重大疏忽,刘虹尿检结果中去甲乌药碱含量极低,属于误用,最终只给予刘虹为期一个月的禁赛处罚。刘虹事后公开发表声明接受处罚,同时表示“世界上没有利用这种物质获利的运动员的先例,也没有因此禁赛处罚的先例”。

  WADA对去甲乌药碱进行管控本身无可厚非,但是在中药材极为丰富多样、膳食材料也极为丰富多样的我国,这样的规则确实给运动员带来了太高的风险。中国反兴奋剂中心为此展开调查研究,并在调查研究的基础上与WADA法律部、科学部等部门反复磋商,建议其慎重考虑将去甲乌药碱列入禁用清单的必要性或者规定报告去甲乌药碱阳性的最低浓度。就中国的提议,WADA在实验室专家组会议上进行了专门讨论,并决定修改相关技术文件,最终,WADA明确要求对浓度低于10ng/mL的去甲乌药碱不再报告阳性。由于此前我国运动员的去甲乌药碱阳性无一例超过5ng/mL,因此WADA这一规定的调整大大降低了运动员因误服误用而发生此类阳性的风险。

  2.克仑特罗问题上的规则修改

  与去甲乌药碱问题类似,中国在对待克仑特罗(Clenbuterol)这一禁用物质上同样充分考虑运动员的权利,促成了WADA对规则的合理修改。前些年,运动员因摄入被克仑特罗(俗称“瘦肉精”)污染的肉食品而导致兴奋剂检测呈阳性的事例频频发生。2016年国内发生克仑特罗阳性违规60例,绝大多数与肉食品污染有关。由此导致的兴奋剂违规,虽然在规则意义上是成立的,但确实让运动员处于一个过高的风险威压之下。在以中国反兴奋剂机构为首的积极努力之下,WADA通过调研分析,终于作出了有利于运动员的规则变化。2019年5月,WADA发布了关于肉类污染的利益相关方通知,决定对《条例》第7.4条进行修改,允许兴奋剂检测实验室报告禁用物质克仑特罗的非典型性结果(ATFs)。这也就意味着,如果运动员因肉食品污染而导致检测出较低浓度的克仑特罗,可以获得由反兴奋剂机构展开调查、进行溯源的机会,而不是简单地被判违规。这样的制度设置,加重了反兴奋剂机构的负担,但对运动员来说显然利好,而且并不违背反兴奋剂治理的初衷,毕竟,反兴奋剂并不是要风声鹤唳,人人自危,而是要尽量实现规则的合理性、可操作性。

  3.EPO问题上的规则修改

  中国反兴奋剂中心在近年来调查的部分EPO(促红素)阳性案件中,根据调查结果、运动员基因检测结果、北京兴奋剂检测实验室的科学研究成果等相关证据,发现这些阳性结果可能是由遗传基因所致。WADA最终确认了上述判断,认定多名中国运动员是携带了一种可能导致EPO阳性的遗传基因变体,运动员的相关检测结果应视为阴性,因此运动员不构成兴奋剂违规,免予处罚。根据WADA发布的技术文件,这种基因变体在东亚人群之外从未发现,而从2022年1月1日开始,对检测再次发现这种情形的要进行EPO基因测序分析,来进一步判断是否存在该基因变体。客观来说,中国现在每年兴奋剂检查和检测的数量均超过1万例,无论是实验室还是反兴奋剂组织都承担了巨大的工作压力。在此种压力下,如果只是照章办事,循例将检测出的阳性结果按照兴奋剂违规去处理,从规则层面上并无任何不妥。但是中国的反兴奋剂事业发展至今,在技术和职业伦理上,都屡屡展现出对公平正义、对运动员正当权利的责任感和担当能力。EPO问题上的这一引发规则修订的事例,足证此节。

  (三)制度创新中的人权因素

  中国反兴奋剂事业近年来发展迅速,依靠科技创新、技术创新,在许多具体制度上取得了开创性进展,并对反兴奋剂治理中的人权保障起到了改善之功。

  1.发起和引领干血点项目

  干血点(Dried Blood Spot,简称“DBS”)项目是WADA、国际奥委会、国际检查机构、中国反兴奋剂中心、美国反兴奋剂组织等机构于2019年共同发起创立的一项创新性、革命性的反兴奋剂技术。作为一种区别于传统血检的新型血样处理方式,DBS用于兴奋剂检查具有侵入性小、样本传输无须控制温度、成本低廉等优点。从运动员权利的角度来说,它也具有很大优势,所需采集的血量约等于传统血检的1%,创伤很小,这对于需要频繁受检的重点运动员来说,尤其利好。随着WADA干血点技术文件的生效,反兴奋剂组织自2021年9月1日开始可以自由使用DBS检测方法。北京冬奥会是首个正式实施干血点检查、检测的国际综合性赛事。作为这项技术的重要发起方和研发方,中国反兴奋剂中心在备战东京奥运会和陕西全运会赛时正式应用了干血点检测,并在备战北京冬奥会监控工作中继续应用了这项技术。

  2.创立安全用药查询系统

  中国反兴奋剂中心依据WADA发布的《禁用清单国际标准》,结合国家药品监督管理局的药品数据库和运动员常用药品信息,创立了“运动员安全用药查询系统”。这样的查询系统,极大地便利了运动员和辅助人员,对日常训练和比赛中伤病的治疗非常便利。甚至普通公众也可以利用该系统进行查询,为其在日常健身、运动中选用药品起到参考作用。

  3.建设食品药品兴奋剂检测实验室保障运动员“三品”安全

  中国反兴奋剂事业从无到有发展壮大的历程中,不但建设了北京兴奋剂检测实验室这样获得WADA认证的实验室,正在筹建上海实验室,以满足样本检测的目标,同时还主动进行制度创新,于2009年设立了食品药品兴奋剂检测实验室。实验室自主建立了涵盖300余种违禁药物的液质检测方法和气质检测方法,这些物质横跨了WADA禁用清单药物和非WADA禁用清单的药物。通过这一实验室的建设,主动承担起了对运动员和运动队的服务职能,保障运动员肉食品和营养品等安全,力争为避免运动员食源性兴奋剂问题提供专业保障。这样的尝试,在世界范围内并无先例,取得的经验值得别国参鉴。

  可以说,以备战北京2008年奥运会为契机,中国的反兴奋剂工作厚积薄发,取得了长足进步。2007年9月,时任WADA主席庞德访华之后表示,“中国是世界反兴奋剂的楷模”;2008年8月,时任WADA主席法赫伊也公开称赞中国,“很显然,他们致力于反兴奋剂斗争”。近年来中国反兴奋剂事业的全面进步,又一进步超越了历史,有望在体育领域谱写出中国参与、引领国际规则制定的新篇章。

  四、结语

  人权保护在迄今为止的当今世界秩序下,仍主要是通过国家义务来促其实现。反兴奋剂治理体系则本质上建立在契约之上,非居庙堂之高而处江湖之远。然而在以奥林匹克运动为代表的现代体育这一极具国际化色彩的领域之内,许多国际体育组织对管辖事项内的全球体育事务事实上发挥着一种管理或指导职能。国际奥委会对奥林匹克事务的影响是如此,WADA对全球反兴奋剂治理所发挥的影响有过之而无不及。从某种意义上说,WADA这样的国际体育组织,对于相关主体和相关事务已掌握着一种“公权力”。那么,从治理逻辑上,与这种公权力或准公权力相伴生的,就一定是其人权义务,以及相对人的人权。

  对WADA主导的反兴奋剂治理体系的评价,褒贬不一,其中贬抑之论主要就是针对权利问题,甚至有人激烈地抨击“《世界反兴奋剂条例》没有给运动员提供健康权保护,也未能促进公平竞争的实现”。总体而言,WADA在20余年的反兴奋剂治理中,一方面坚持了严格管控兴奋剂的立场,不断确立其权威并化解对其权威的挑战,维护了反兴奋剂秩序,搭建或促成了延及众多国际体育单项组织甚至主权国家的全球反兴奋剂治理体系;另一方面,WADA在管控的同时基本保障了对运动员和其他辅助人员人权的必要关照。世界反兴奋剂治理中的人权实践,虽不能妄言其对全球化背景下经济、社会、文化的其他领域具有多少参考价值,但至少可资其他国际体育组织借鉴。

  中国的反兴奋剂事业最近十余年以来取得了非凡的成就,原因不仅在于其组织之周密、效率之优良,还在于其较好地落实了WADA以《条例》为基础的规范要求,在体育世界里搭建起了一个模范遵行国际规则、同时又与中国的国内法秩序有效衔接的善治秩序。中国反兴奋剂体系中对运动员权利的保护,在多个方面已领先国际标准。着眼未来,中国反兴奋剂事业在确保治理效率、打造纯洁体育环境的同时,也需要在运动员权利保护方面保持优势,以期全面铸就中国在世界反兴奋剂斗争中的模范地位。

  (姜涛,中国政法大学体育法研究所副教授,法学博士)

Abstract:It has become a worldwide consensus to oppose doping in sports.Since its establishment in 1999,the World Anti-Doping Agency has made unremitting efforts over the past 20-plus years and established an anti-doping governance system with global influence and high efficiency.Whether this governance system seeks to realize human rights while maintaining order value is a proposition that attracts more attention.An in-depth examination of the anti-doping system shows that the pursuit and protection of human rights values are also an essential basis for the legitimacy of its system.At the operational level,all aspects of anti-doping governance,including inspections,testing,investigations,and exemptions for therapeutic use,are related to human rights protection.The current rule system based on the World Anti-Doping Code also covers these issues.China’s anti-doping cause has made comprehensive progress in recent years in that it meets the general requirements of the world’s anti-doping governance and has made institutional innovations in many aspects,contributing Chinese wisdom and experience to the protection of human rights in this regard.

Keywords:Anti-doping;Micro-governance;Athlete Rights;Human Rights Increment

  (责任编辑 叶传星)

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