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趋向风险预防性的比例原则

——基于欧洲疫情克减措施的裁判逻辑

2021-12-02 16:42:03   来源:《人权》2021年第4期   作者:范继增 王瑜鸿
  内容提要:新冠疫情常态化态势给欧洲各国采取的权利克减措施带来了法治挑战。在疫情暴发与遏制阶段,多数欧洲国家倾向于根据风险预防原则采取封城和强制性居家隔离等克减权利措施。然而,《欧洲人权公约》第15条和相关的欧洲人权法院判决要求克减措施必须符合比例原则。有鉴于此,本文考察了欧盟法院针对疫情克减措施的宽松裁判态度,以及欧洲人权法院针对疫情克减措施的情景化裁判倾向。基于风险预防原则和比例原则皆具应对公共卫生紧急状态之正当性的分析立场,本文分别从正当性、必要性和可行性三个角度审慎考察和展望了欧洲疫情克减措施适用风险预防性比例原则的潜在趋势。

  关 键 词:疫情克减措施 风险预防原则 比例原则 风险预防性的比例原则

  一、新冠疫情常态化下的权利克减挑战


  截止到2021年6月28日,根据美国霍普金斯大学冠状病毒研究中心的统计,感染新型冠状病毒(COVID-19)的人数已经超过了1.81亿人次,约有392万人失去生命。尽管欧洲国家的疫苗接种人数逐渐升高,但是病毒变异速度和传播速度超出预期,很难确定欧洲社会何时可以回归完全正常的生活。即便多数欧洲国家暂时宣布解封,新冠病毒变种Delta以及Delta+呈现出更高的传染性威胁,也可能迫使部分受到严重影响的欧洲城市延长封城时间,或者随时重新启动封城措施。当下,常态化疫情防控已经是欧洲各国政府不能回避的议题。在Delta变种病毒扩散之前,部分欧洲国家政府于2020年年底到2021年年初时曾决定延长公共卫生紧急状态的时间抑或重启封城和宵禁等措施。由于接种疫苗的推广和恢复经济的需要,多数欧盟成员国决定在2021年6月到7月份之间逐步恢复行动自由。但是,人类社会依旧无法忽视新的变种病毒带来的未知风险。

  在新冠病毒的持续威胁下,各国政府都必须谨慎地权衡维护公共卫生秩序与保障个人自由和恢复经济发展。尽管严格的风险预防措施可能会最大限度地阻断风险引发的后果,但是个人自由必然会受到严重的限制,同时极端的风险预防措施会对经济发展产生负面影响。比例原则是当代欧洲宪法秩序下审查立法和行政决定的惯用路径。联合国人权事务委员会在第29号一般性意见中明确要求缔约国在紧急状态下克减公约权利的程度必须符合比例原则。然而,诚如大卫•戴森豪斯(David Dyzenhaus)所发现的:“国际人权法和宪法未能在紧急状态下发展出更为精密和高级的比例原则的适用方法和公式。”由于恐惧新冠疫情对个人生命安全的威胁和对有限的医疗资源的冲击,加之科学探索的滞后性和不确定性,欧盟与部分成员国依据风险预防原则(precautionary principle)制定了激进的克减权利措施。但是,不加限制地运用风险预防原则加剧了比例原则失去约束公权力功能的风险。这不仅会导致比例原则无法有效约束政府在公共卫生紧急状态下的克减措施,还会相应地降低政府实施具体的克减权利措施的举证门槛。为了最大限度消除风险预防原则对比例原则的侵蚀,有必要在承认两项原则存在张力的基础上,审慎地展望“风险预防性的比例原则”作为实施欧洲疫情克减措施的可能趋势。

  本文首先在欧盟法框架下阐释了风险预防原则的规范定义及风险预防原则与比例原则之间的内在张力。其次,本文在《欧洲人权公约》框架下探讨了欧洲人权法院(以下简称“人权法院”)应对疾病传播限制个人自由的裁判依据以及审查缔约国在紧急状态下实施克减措施合约性的裁判路径。再次,本文专门分析了比例原则在欧洲人权法院合约性审查中的两种裁判路径。最后,本文针对当前欧洲疫情克减措施的审查趋势,尝试对风险预防原则和比例原则加以调和,并审慎展望了适用风险预防性比例原则的潜在趋势。

  二、宽松审查:欧盟法院针对疫情克减措施的裁判态度

  
(一)风险预防原则的界定与扩张适用

  在欧盟法的框架下,风险预防原则的定义是指在科学研究尚不能对特定事物的危害后果产生共识性或者确定性结论的情况下,政府通常以保障公共健康和良好环境为出发点制定较为严格的限制性措施,避免危害的发生。这个定义凸显出保障公共健康是风险预防原则的正当性基础。尤其在面对具有不确定性的公共危机时,欧盟法要求政府必须根据已有的科学研究报告评估、控制和避免风险和损害结果的出现。但是,风险预防原则的定义在规范层面上固化了生命与公共健康权的优先性。欧盟普通法院发现“在权衡保障健康权和经济自由的过程中……政策制定者不可避免地倾向保护健康权”。

  尽管欧盟及其多数成员国在早期制定新冠疫情防控措施的过程中未将风险预防原则作为公开的立法指导原则,指导各国限制国际人权规范的《锡拉库萨原则》也未明确提及该原则,但是欧盟立法仍为欧盟与成员国在疫情防控过程中运用风险预防性措施提供了空间。《欧盟机构运行条约》第191条第2款规定,欧盟与成员国在制定保障环境的立法和政策中应将风险预防原则和基于该原则产生的消除一切(确定的和不确定)危险的预防性行动(preventive action)作为高标准保障欧盟环境质量的基准。欧盟法院认为:“欧盟和成员国在该原则的指导下,应该尽最大能力从源头下抑制(preventive)、减少和消灭污染和令人不安的危险……并要消灭所认可的风险”。欧盟法院释法似乎扩大了风险预防措施的实施范围,不仅包括那些科学上尚不具有共识性和确定性的环境风险,同时也纳入了确定性危险的规范结果。这冲击了风险预防原则的传统定义。现今,风险预防原则的适用范围已经从单纯的环境保护领域扩展到一切与保障公共健康相关的政策领域。

  (二)风险预防原则与比例原则的松散结合

  在缺乏确定性科学结论的背景下,风险预防原则可能会成为公权力机构恣意限制个人自由和权利的依据。欧盟委员会在2000年发布的风险预防原则公报中要求欧盟机构和成员国制定的风险预防措施“必须与其保障等级成比例”并且要在考量“潜在的利益和付出的代价后”决定其适用的范围和程度。尽管欧盟公报仅具有指导性的软法效力,但是其明确设立了程序性要求,任何机构在制定风险预防性措施前都应该评估风险等级和计算拟采纳的措施对社会的积极与消极影响。这意味着比例原则与风险预防原则需要紧密结合,前者应成为评价后者正当性的关键要素之一。

  欧盟法院也在规范性层面上思考风险预防性措施和比例原则的关系建构。在Pesce案的判决中,欧盟法院指出:“适用风险预防原则必须顾及比例原则,也就是说风险预防措施……不应该超越立法规定欲要达到目标的适当性和必要性的限度。倘若存在多种可选择的适当性措施,就必须选择最小侵害宪法权利的一种。禁止出现与所追求结果不合比例的负面性影响。”欧盟法院助裁官朱利安•科科特(Juliane Kokott)认为:“最为重要的是将风险预防原则的适用需要与比例原则的评估相结合。”在科科特看来,不确定性会“影响比例原则的适用方式”。所以,良好地结合两个原则的路径就是对所有相关因素的风险进行全面评估。无论风险预防措施会带来何种影响,依据比例原则对风险预防性措施作出理性和可预测的评估都已成为欧盟法的普遍要求。在西班牙草药案的判决中,欧盟法院要求成员国在对草药药性缺乏确定性科学认知的情况下,应对草药中含有的不同成分进行独立的药理分析,用于预测草药是否对人体有害。

  然而,在其他案件中,欧盟法院并未提供精细的审查路径,而是在缺乏确定性证据时允许有自由裁量权的欧盟委员会选择最佳的防止风险发生的方案。这也引起人们对比例原则能否在涉及公共健康和安全的案件中对抗风险预防原则的质疑。例如,欧盟法院在Etimine案中拒绝审查欧盟委员会作出的禁止生产含有特定化学品货物决定的合法性。尽管相关的科学研究结果尚未达到不受质疑的程度,但是欧盟法院认为,因为本案争议内容与保护重要的个人健康权有着密切联系,所以除非原告可以证明目前的科学研究结论有着明显的缺陷,否则法院就会尊重欧盟委员会现有的决定。

  欧盟法院通常允许成员国和欧盟行政机构在公共健康领域制定风险预防政策时享有较大的自由裁量权。就疫情防控而言,即便欧盟委员会有权依据欧盟第1082/2013号决定(欧盟跨境健康安全威胁)因传染病扩散事项而宣布进入欧盟公共卫生的紧急状态,但是依据《欧盟机构运行条约》第168条第1款,成员国始终有权选择具体的应对措施。欧盟与成员国的分权意味着欧盟法院无权在结构上审查成员国采取公共卫生紧急措施的合法性。加之《欧盟基本权利宪章》第52条缺乏对紧急状态下克减基本权利的特殊规范,这就使得欧盟法院无权对成员国疫情防控措施进行有效的司法审查。但是,这些结构性限制因素并不能阻止我们探究欧盟法院针对成员国在紧急状态下适用风险预防措施的态度。在部分涉及食品安全的判决中,欧盟法院对欧盟委员会颁布的针对特定生产厂商的禁止商品流动的紧急禁令进行了审查。通常,欧盟法院不会考虑潜在风险的急迫程度,而是赞同立刻实施欧盟委员会的禁止流通商品的决定,从而不合比例地剥夺了《欧盟基本权利宪章》第41条第2款所保障的个人申辩权。

  三、情景审查:欧洲人权法院针对疫情克减措施的裁判倾向

  显然,欧洲人权法院在审查缔约国在公共卫生紧急状态下权利克减措施的合法性方面比欧盟法院具有更专注和专业的职能定位。《欧洲人权公约》第15条规定,缔约国克减公约权利的程度必须与客观的紧急态势相符合。尽管在立法语言上《欧洲人权公约》使用“克减”(derogation)一词表示缔约国可以在紧急状态下享有比日常状态更大地限制公约权利的空间,但是这并不意味着缔约国可以摆脱比例原则的束缚,任意地决定克减权利的范围。在受新冠疫情影响期间,曾任联合国人权特别调查专员的马丁•申宁(Martin Scheinin)发现部分欧盟国家出现了滥用紧急权的状况,将其作为“压制不同意见、解散议会、推迟选举甚至是巩固个人权威”的工具。这显然与《欧洲人权公约》规定的“有效保障权利”(effet utile)原则相冲突。滥用紧急权的事实证明人权法院保留审查缔约国在紧急状态下实施克减措施的必要性。鉴于欧洲各国广泛地将封城(lockdown)和强制性居家隔离令(quarantine)作为具体的克减措施,有必要通过欧洲人权法院在Enhorn案中确定的标准检验具体的限制措施能否符合《欧洲人权公约》第5条限制人身自由的要求;同时,通过审视人权法院审查缔约国在紧急状态下实施克减措施的判决,对已有判例能否指引缔约国在疫情防控中制定克减措施作出初步判断。

  (一)《欧洲人权公约》第5条能否作为封城措施的裁判依据?

  在疫情肆虐期间,绝大多数的缔约国政府都发布了封城令,从而限制了《欧洲人权公约》第5条保障的人身自由权和《欧洲人权公约》第4号议定书保障的行动自由权。尽管各国对“封城令”的法律性质有着不同的认识,但是都史无前例地对个人自由与权利作出了限制。在“封城令”影响下,不仅感染者或者疑似感染者的人身自由受到约束,健康人员也需要履行“强制性的居家隔离令”。

  自疫情开始以来,对强制要求健康人员居家隔离是否属于控制疫情的必要手段一直存在争议。目前,欧洲人权法院也尚未审理过控诉缔约国实施新冠疫情防控措施违反《欧洲人权公约》要求的案件。然而,Enhorn案的判决对研究传染病防控措施和人权保障的关系具有启发性。人权法院认为不顾艾滋病毒携带者反对,强制将其隔离在医院并限制其活动时间和场所的做法违反了《欧洲人权公约》第5条。尽管《欧洲人权公约》第5条第1款允许缔约国针对传播病毒的个人采取监禁措施,但是人权法院采取了限缩性的解释方法,将适用前提与特定后果相结合,要求缔约国必须考虑(1)病毒的传播是否会威胁公共健康和安全;(2)是否存在达到相同目的,但是比隔离监禁更少地限制个人权利的其他措施。

  Enhorn案判决和人权法院设置的两个标准能否为缔约国在抗击新冠病毒过程中兼顾人权保障提供指导呢?显然,本案原告所携带的艾滋病毒与新冠病毒在性质上有着根本的差别。艾滋病毒传播的途径主要通过血液和无安全措施的性行为,而国际卫生组织已确认呼吸飞沫是新冠病毒的主要传播途径。无症状感染者极易成为隐藏的扩散中介。在国际卫生组织宣布新冠病毒构成全球关注的公共卫生紧急事件时,中国武汉市新冠肺炎感染者的死亡率达到了4%。依据国际卫生组织早期的报告,病毒初始传播数值(R0)位于1.5-2.4之间,25%的感染者是重症患者。显然,这些科学性发现足以证明新冠病毒的存在和传播构成“对公共健康和安全的威胁”。早期,在各国科学家尚未发现病毒的源头并缺乏有效的疫苗和医用药品的情况下,隔离病患和疑似病患成为抑制高致命性和传染性病毒快速传播的必要途径。

  但是Enhorn案的判决仅为隔离病患和疑似感染者提供了法律依据。相反,欧洲理事会议会大会发现:“欧洲国家的封城措施并非仅在特定时间和地理范围内对特殊人群的权利加以限制,而是无差别和长时间地适用于一切人”。客观的文义解释和相关的立法记录也无法支持《欧洲人权公约》第5条为缔约国不加区分地长期剥夺个人和群体的人身自由权提供合法性依据。

  但是,上述判例仅能证明《欧洲人权公约》第5条不能成为疫情期间限制正常人的规范依据。欧洲人权法院的判决允许缔约国在未宣布紧急状态的情况下,依据情势之需要采取克减措施。在Brogan案的判决中,人权法院允许缔约国在未宣布紧急状态的情况下,实施超出《欧洲人权公约》所允许的常态性限制措施。在判决过程中,人权法院并未顾及缔约国是否依据国际法之义务发表克减权利的声明,而是依据缔约国持续面对的安全危机和恐怖主义的威胁状况决定严重限制公约权利的措施是否适当。奥伦•格劳斯(Oren Gross)认为这种裁判逻辑是对《欧洲人权公约》第5条的扭曲,迫使其为缔约国在例外的紧急状态下克减公约权利提供合法空间。人权法院能动地依据“情景性裁决方式”(contextual approach)替代了《欧洲人权公约》第15条允许缔约国超越限制公约权利的程度。“情景性裁决方式”的弊端是弱化常态性法律规范对行政权的约束,软化了常态法标准下的公约规范的最低保障标准。但是,Brogan案适用“情景性裁决方式”的前提条件仅局限在社会状况的持续性恶化或者尚未解除外在威胁等非常状态。国家受到威胁的时长和民众的恐惧程度是能否启动该模式的主要评判标准。

  (二)人权法院适用《欧洲人权公约》第15条的裁判路径

  倘若强行地将《欧洲人权公约》普通规范解释为缔约国实施紧急措施的合约性基础,这势必会导致对公约条款的扭曲性解释。这一裁判路径的推广将导致整个法治秩序为满足现实性需要而失去可预测性和确定性,进而导致人权公约规范失去对政府行为的约束能力。阿兰•格林(Alan Greene)认为:“倘若我们可以将一切限制公约权利之事项用常态性比例原则加以分析……那么《欧洲人权公约》第15条规定的克减条款将失去可适用性,从而将例外状态下的紧急权力常态化。”

  Brogan案的判决结果并不意味着人权法院忽视了《欧洲人权公约》第15条与其他条款对限制权利程度的本质差异。为了弥补缔约国制定克减措施的瑕疵,人权法院在部分案件中依职权直接判断既有情境是否构成紧急状态,从而决定缔约国是否可以超越常规程度限制公约权利。在Brannigan & Bride案的判决中,诉讼双方对缔约国拒绝被羁押的恐怖主义嫌疑人在4-6天内面见法官的要求是否构成违反《欧洲人权公约》第5条第3款产生争议。鉴于英国早已撤回了紧急状态的声明,英国政府并未主张人权法院应在公约第15条的框架下审理案件。但是,人权法院依据英国政府的官方文件和北爱尔兰共和军持续威胁北爱地区等事实判定“在案件发生时段内存在威胁公共安全的紧急状态”。该案判决似乎鼓励缔约国直接采取克减措施,无须向欧洲理事会提供克减声明。

  至今,公约缔约国声明克减公约权利的情境主要发生在战争、反对恐怖主义和消除政变威胁等事关国家安全的领域。人权法院在判断国家安全受到威胁的程度以及审查紧急措施合约性的过程中通常给予缔约国较大的边际裁量空间(marginof appreciation)。在爱尔兰诉英国案的判决中,人权法院采取了较为宽松的司法审查方式,认为缔约国有权在《欧洲人权公约》第15条的框架下因应对恐怖活动而启动克减措施。总体而言,当缔约国正在受到反对现行社会秩序的恐怖主义威胁时,人权法院通常不会严格地审查克减措施的合约性,反而会认为“缔约国政府具有比(人权法院)更好地决定国家是否受到威胁以及应采取何种克减措施的地位”。

  但是,边际裁量原则和有效保障人权原则始终是一对矛盾。这一点在本案的判决中体现得尤其明显。尽管广泛的边际裁量空间意味着缔约国可以自由地依据客观态势选择有效应对措施,但是这不意味着缔约国在公约框架下享有不受限制的裁量权。人权法院在判决中指出:“缔约国在制定和实施紧急措施时不享有不受约束的权力。人权法院始终握有审查缔约国应对危机的措施是否超出公约规定的‘必须严格符合紧急态势’之权力……人权法院依旧有权界定缔约国的边际裁量空间。”显然,本案判决路径和说辞的矛盾性展现了人权法院既要防止对缔约国实施严格的司法审查破坏缔约国应对危机的能力,又要始终守护欧洲法治秩序的决心。尽管以格劳斯为代表的学者认为欧洲人权法院所表达的雄心壮志不过是“不合实际的修辞”,但是这段判决真实地反映出欧洲人权法院对于“紧急状态”演变为缔约国随意克减公约权利的法外之地的警惕。

  从20世纪50年代的Lawless案的判决起,人权法院就不断细化和完善界定紧急状态构成要件的司法标准,通过审查具体要素的方式约束缔约国滥用紧急状态权。人权法院在Lawless案的判决中指出公约第15条所规定的“威胁国家之生命(life of nation)”特指国家危机和紧急状态所产生的例外状况已经“影响到了所有人,并对有组织性的共同体生活构成威胁”。在审查由希腊军事政变所引起的克减基本权利的案件中,当时的欧洲人权委员会(European Commission on Human Rights)规定,依据《欧洲人权公约》第15条克减基本权利必须满足四个条件:(1)必须具有现实性和明显性;(2)必须影响整个国家生活,而不单指国家政府的政治安全;(3)社会范围内有组织的社会生活受到持续的威胁;(4)所有危机形式或者外在威胁都具有非常态性,常态性的限制措施无法起到有效的作用。

  在相关的克减恐怖主义嫌疑人的公平审判权的案件中,人权法院不断重复着在Brannigan & McBride案所确立的审判路径,即在审查具体的紧急措施合约性的过程中着重“考虑一些相关的因素,例如被克减的公约权利的性质、导致紧急状态的原因和紧急状态持续的时间”。由于部分公约权利具有高度的道德属性和个人相关性,克减这些权利不能有效地应对紧急状态,所以属于不可克减的权利类型。人权法院针对紧急措施的审查过程不仅需要考虑持续变动的社会背景以及本国的政治生态,同时也会受到先例的约束。具体而言,欧洲人权法院必须兼顾紧急状态下缔约国面临的困境和监督其颁布的克减措施能否真正应对外在威胁。界定公约权利不可侵犯的最低标准成为人权法院审查克减措施合约性的重要环节之一。尤其是在保障人身自由权领域,拒绝为被羁押人提供任何途径的司法救济程序显然侵犯了该权利的内核,伤及法治秩序与价值。尽管缔约国可以依据紧急事态之必要性延长羁押期限,但是不受人身保护令所保障的羁押会面临违反公约的风险。如果缔约国无法证明不给予被羁押人司法救济权和人身保护令的正当性,其势必会面临违反公约义务的风险。

  四、欧洲人权法院适用比例原则审查克减措施的裁判路径

  (一)A&Others案:人权法院明示适用比例原则的裁判路径

  界定公约权利内核范围仅是满足维护公约权利和价值的最低标准。人权法院需要在《欧洲人权公约》第15条的框架下设立更为精细和明确的审查路径。界定缔约国的边际裁量范围和审查自由裁量权的合约性是关键环节。由于紧急状态的复杂性和难以预测性,人权法院无法建立权衡维护公共安全与保护个人权利的统一模式。采取宽松的审查模式,完全赞同缔约国的克减措施意味着人权保障极易成为缔约国政府应对危机的牺牲品。从《欧洲人权公约》第15条所规定的“克减公约权利必须严格依据存在的危机情势”,就可以了解公约起草者警惕于缔约国依据紧急状态为借口随意性克减公约权利。联合国人权事务委员会第29号一般性意见也已将地理覆盖范围(geographical coverage)、具体内容范围(materialscope)和紧急措施的真实性和有效性作为审查权利克减合约性的核心要求。因此,比例原则成为审查紧急措施合约性的普遍规范。倘若落实人权事务委员会之意见,那么比例原则将成为决定性因素。

  遗憾的是,欧洲人权法院极少在判决说理中明确展示其权衡的理由与应用比例原则的具体方法。A&Others案是人权法院唯一明示宣布缔约国克减公约权利违反比例原则的判决。但是,该判决并非欧洲人权法院独立作出的结果,而是赞同英国最高法院法官贺辅明(Lord Hoffmann)在Belmarsh案中的判决理由。贺辅明认为,相比德国纳粹党妄图颠覆英国自由民主秩序的政治意图,恐怖分子的目的仅是伤害和破坏公民的生命和财产。这与国际人权公约定义的“威胁国家的生命”有着本质的不同。恐怖主义行为的目的仅是破坏英国人民的生命与财产权。人权法院在表达赞同贺辅明的分析理由和结论后,直接宣布拒绝被长期羁押的外籍恐怖主义嫌疑人面见法官的克减措施违反了比例原则。

  在克减恐怖主义嫌疑人权利的判决中,人权法院不断重复着Brannigan & McBride案中的判决要点,即在审查具体的紧急措施合约性的过程中应该着重“考虑一些相关的因素,例如所被克减的公约权利的性质、导致紧急状态的原因和紧急状态持续的时间”。这意味着人权法院会因克减权利的内容和紧急状态存续的时间差异而采取不同的司法审查力度。具体而言,人权法院必须采取动态的视角审查克减措施的正当性和必要性,以及权衡克减措施对维护国家安全与影响个人权利的利弊关系。

  (二)维护人权价值:人权法院默示适用比例原则的裁判路径

  在近期审查土耳其政府克减措施的案件中,人权法院倾向于依据程序的视角审查对《欧洲人权公约》第5条的克减结果是否符合要求,以及运用涵摄性解释途径审查克减结果是否会连带地伤及公约权利的价值内核。但是,这种司法审查模式忽略了审查克减基本权利的实质性程度是否与国家所面临的危机情势成比例。在Alparsan案中,人权法院认定土耳其政府在粉碎军事政变后颁布的新刑事诉讼法中规定政府安全部门在紧急状态下可以监禁法官的法律条文忽视了对《欧洲人权公约》重视的独立司法制度和法官生命权的保障。在Mehmet案的判决中,人权法院警告土耳其政府即便在紧急状态下,也不得滥用审前羁押程序。无论是否处于紧急状态,审前羁押都仅能在一切其他的措施皆无法保障诉讼程序进行时方能适用。而在Bas案中,人权法院审查土耳其政府紧急措施的强度随着紧急状态存续时间的延续时长而增强。

  由于土耳其在所有的公约缔约国中有着特殊的政治与文化背景,所以尚无法确定欧洲人权法院针对土耳其设立的审查标准能否推而广之。格劳斯曾发现欧洲人权法院对缔约国紧急措施的审查结果和力度与该国的人权评价有着密切的关系。通常,人权法院在审查相关事实的阶段时就会认定土耳其政府所实施的克减措施不符合公约的要求。例如,人权法院发现土耳其政府推行克减措施的目的并非完全是针对外在威胁,而是压制表达自由或者剥夺《欧洲人权公约》第5条所保障的人身自由。

  两种裁判路径皆显示出人权法院在判决中未能展现有说服力的权衡论证和实践比例原则的精细化适用方法。但是,上述案件也凸显出人权法院适用比例原则的审查模式:克减权利的性质、紧急事由以及紧急状态存续的时间成为审查克减措施合比例性的重要维度;在具体情境中,通过客观的价值秩序界定不可侵犯的公约权利内核范围;审查克减措施的目的和实施后果是否违反《欧洲人权公约》所维护的人权价值,以及在程序上审查缔约国政府是否根据新的信息和情境认真考虑了延续克减措施的必要性。不可否认,欧洲人权法院尚未审查过缔约国在公共卫生紧急状态下实施克减措施的合约性。由于不同类型的紧急状态特征不同,所以简单地将上述判例所涉及的军事紧急措施规范移植到应对公共卫生紧急状态的克减措施上可能会对政府的疫情防控造成负面影响。因此,审查克减措施合约性的前提是甄别不同类型紧急状态的特征。

  五、欧洲疫情克减措施的审查趋势:风险预防性比例原则

  (一)风险预防性比例原则的正当性论证

  欧盟法框架下风险预防原则适用于尚不具有确定性的科学证据。即便有人质疑新冠病毒对人类危害的确定性无法与风险预防原则的传统定义相契合,也不能证明风险预防原则失去应对新冠疫情的正当性。虽然可以从事实上确定新冠病毒对人的健康和安全的危害,但是科学家们依旧缺乏对病毒的诸多特征、变种原因、起源以及传播途径的认知。目前,欧洲国家面临新冠肺炎的第四波袭击,倘若研发的疫苗无法有效应对现在Delta+变种或者其他变种病毒的扩散,部分地区依旧会继续采取封城的措施。有限和缓慢的医学认知导致许多欧洲国家在2021年5月份之前无法延缓病毒的传播速度和控制感染人数。甚至在推行全社会疫苗接种后,英国依然出现多人感染病毒的现象。在病毒暴发和快速传播的时期,采取禁止人与人在公开场合接触的封城措施、强制性的居家隔离和中止交通等风险防控措施必然成为在未知和茫然情况下的最佳选项。即便健康人员的近距离交流不会导致任何危险,多数欧洲国家的中央或者地方性立法机构也将违反者纳入刑事制裁的范围。与欧盟或其成员国常在食品、环境和手工品领域适用风险预防原则不同,新冠肺炎的蔓延几乎影响所有社会、经济和政治领域的活动。诚然,承认风险预防措施的正当性意味着立法和行政机构能够避免科学滞后性引发的公共利益危机。但是,人们在特定阶段的科学认知无法避免片面、荒谬和错误的情况。欧盟法院在审查适用风险预防原则正当性的案件中,要求欧盟相关机构和成员国必须及时地根据新的科学发现反思已有的风险预防措施存在的必要性。

  与此同时,比例原则是法治国家理性的体现。即使卡尔•施米特(Carl Schmitt)认为紧急状态下“法律将退场”,不受限制的主权权威将会重现,他的政治论述也仅是从结构性视角阐述了现代国家产生的方式,而忽略了从国家理性的价值视角阐述主权具有的内在品质。人权保障和法治成为当代欧洲国家和跨国组织普遍的宪法特征。这可以间接反射到国家主权的本质不是呈现出虚无的非理性状态。相反,在保障人的尊严基础上的理性化利益权衡成为现代主权品质的“固有”特征。这意味着即便国家尚无立法处理紧急状态之情况,理性的主权精神亦会指导其主权行为必须符合比例原则。

  从法益视角分析,生命权为连接比例原则和风险预防原则提供了平台。后者是欧盟法制定和适用风险预防原则的基础。罗伯特•阿列克西(Robert Alexy)则将生命权解释为“比其他自由具有优先的规范性地位”。由于适用比例原则的目的是宪法原则最优化的实现(optimization),所以允许一方轻易地剥夺和危害另一方的生命将破坏运用比例原则的目标。失去生命将使得最优化的实现目标失去意义。承认生命权在宪法体系中的特殊地位为“风险预防性比例原则”概念提供了指引。

  (二)风险预防性比例原则的必要性分析

  理性的比例原则与保障公共健康为基础的风险预防原则皆具有抑制新冠病毒扩散的正当性。然而,风险预防原则与比例原则间存在概念性的张力。前者为了避免发生尚不确定的风险而禁止特定行为;后者则是为了保障确定性的利益而限制与其相冲突的宪法权利。过度地依赖前者将降低证明克减措施正当性的门槛,也会逐渐失去权衡相冲突价值的程序;过度依赖后者将束缚政府采取风险应对行动的能力。因此,需要在规范上调和两个原则,趋向“风险预防性的比例原则”适用途径,指导政府在公共卫生紧急状态下制定克减措施。

  实践中,风险预防原则适用于针对公共健康危害尚不具有确定性和共识性的科学领域,而比例原则的核心则是对相冲突的确定性宪法利益间进行事实性和规范性的分析。由于国际人权法对紧急状态的定义包括了真实性和明显性的要素,所以合比例性的克减措施是以确定性事实为基础。倘若调节两个原则规范性冲突,就不应该仅局限在两个原则的适用条件与概念性的差异上,寻找两个原则的共识性基础和软化风险预防原则的排他性立场才是调和矛盾的关键。

  适用风险预防原则本身并不能为政策制定者提供特定的风险预防措施。尽管科学界可能会对风险评估报告达成共识,但是不同的决策者可能采取不同的风险预防措施。例如,在大部分欧洲国家采取严格的关闭边境和封城措施时,瑞典政府则继续维持宽松的边境管理措施,英国政府曾尝试推行“全民免疫”(herd immunity)应对疫情的政策。所以,政策制定者需要先行预测不同的风险预防措施控制疫情和保障公共健康的效果,并且进一步将其置于更大的社会系统范围内进行预测和选择。权威医学杂志刊登的文章已经说明风险预防措施是防止新冠病毒扩散的理想性和必要性的方法。众多的非政府组织和国家政府也提倡在科学家尚无法完全认知病毒性质的时候应更为谨慎地采取风险预防性措施。虽然这类措施可以减低人与人之间的传播风险,但是其负面效果是严重影响国家经济发展和税收,导致贫困人口数量的增加与国家财政负担的加剧。这需要政府在制定克减措施的过程中利用比例原则权衡不同选项间的利益结果。

  (三)风险预防性比例原则的可行性探视

  在病毒暴发初期,由于普通人在其居住的社区内很少听到有人感染或者去世的消息,所以可能会极力反对即将到来的封城和居家隔离等克减措施。在应对病毒扩散的遏制期,科学家对病毒来源和传播途径知之甚少,政府很难依据已有的科学信息证明封城和强制的居家令能够有效对抗病毒传播,且是符合该目标的最低限度限制基本权利的措施。然而,病毒扩散带来了传染人数与死亡人数的上升、医疗资源的紧张以及物资的匮乏,导致政府治理能力的下降。这就赋予政府为保障公共健康秩序而严格实施封城令的正当性。但是,缺乏限制个人自由之明确时间的克减措施忽视了对个人权利的尊重。依据人权法院对Kuimov案的判决,强制性居家隔离“仅是临时性措施,必须随着客观情势的变化而改变……长时间维持严重影响个人自由的强制居家隔离令违反比例原则”。

  因此,在实施严格的隔离措施后,随着新增感染人数降低、出院人数增多和医疗资源的恢复,抗疫进入平缓期。全球科学家与医学家在遏制期内累积的科学认知和医疗经验不仅是抗击新冠疫情的利器,也为政府调整严格的限制措施和制定新的管控政策提供了科学依据。平缓期的政策应优先考虑适当解除居家隔离令和恢复社会经济的计划。但是,在尚未查出病毒源头和疫苗接种尚未普及的情况下,人类社会依旧无法摆脱新冠病毒的威胁。例如,2020年年底的新冠病毒第二次回潮迫使部分欧洲国家政府重新启动了紧急状态和宵禁令。相反,部分国家则采取了相对宽松的防控措施。

  究竟何种应对措施更适合法治国家的理念呢?倘若赞同保障人权是欧洲法治国家的核心价值,那么就需要在解除居家隔离后的平缓期阶段认真考虑如何制定合比例的风险预防性措施。虽然风险预防原则与比例原则存在规范适用条件的冲突,但是两个原则皆突出保障生命权和公共健康的目的。这也是捏合两个法律原则的基点。

  评估医学报告与社会经济现状以及减少政府对个人自由的限制是疫情缓解阶段的核心工作,也是应对可能出现的疫情常态化的准备。尽管科学认知依然存在不确定性,取消所有的限制性措施依旧存在风险,但是全国性或者地方性政府有义务在严格的风险预防性措施实施数月后,依据科学报告评估再次发生大规模感染的可能性和预估继续采取严格克减措施的社会与经济代价。倘若患者康复数量持续增多,住院人数减少,政府就应该取消封城的禁令,转而在尚未消灭病毒的条件下,支持佩戴口罩和保持社交距离的温和性措施。即便大规模感染的风险依旧存在,政府也依然应该考虑在采用相应的跟踪技术手段的情况下,先行恢复特定人群的社交和出行自由,以确保重要的社会生产、服务、心理和医疗救助以及探亲旅行等领域的有序恢复。显然,取消严格的居家隔离令和有限度地恢复出行自由将是权衡风险与利益后的最优结果。温和的比例性预防措施优于极端的风险预防性措施。国内的宪法法院在宪法性争议中则需要权衡克减基本权利的代价和保护公共健康的收益。例如,立法机关不应以风险预防原则为理由禁止一切游行或者集会的权利。当参加人数较少且集会地点占地面积较大时,保持社交距离和佩戴口罩就成为合法履行表达自由权的前提条件。只有在无法保持社交距离或感染人数可能会超出当地医疗负荷的条件下,法院方能禁止游行的请求。

  最后,病毒可能会随着季节的交替进入变种和再次暴发的阶段。有限的科学认知和缺乏有效的疫苗导致人类社会再次面临病毒的威胁。2020年年末到2021年年初增加的感染数量已经超过了2020年3月份感染数量的峰值。Delta变种导致多个国家死亡和患病人数上升,并且病毒变异还在持续。政府和科学家需要依据新的发现重新评估疫情的可能走向。一方面,突发的病毒变异增大了其传染力;另一方面,好消息是死亡率在逐步降低。科学家尚未确定新冠病毒在冬季的致死能力是否高于夏季。如果统计学发现变异的病毒致死率明显低于新冠病毒产生初期的致死率,就可以微调降低警戒水平,无须完全恢复到2020年初期实施的极端性防控措施。但是,在缺乏足够有效的疫苗或者无法抵御变种病毒的情况下,空间狭小且用于近距离社交的酒吧和娱乐场应该关闭,并禁止非必要的线下会议。相反,有足够人手和空间的学校可以继续开放,仅需跟踪学生的体温和身体状况。除非出现变异病毒致死率又恢复到较高数值或感染人数增加导致医疗系统面临瘫痪风险的情况,否则就不必重启先前严苛的防控措施。

  六、结论

  鉴于史无前例的新冠肺炎疫情对个人生命和健康产生了巨大的危害,多数欧洲国家政府依据风险预防原则实施疫情克减措施,优先保障公共健康秩序。尽管病毒对健康的威胁已经成为无可争议的事实,但是科学家对病毒的认知和应对方法尚处于探索阶段。在病毒的侵袭带来巨大损失后,封城令和强制的居家隔离令等严格的疫情克减措施成为多数欧洲国家应对病毒传播的最佳选择。但是,联合国人权事务委员会第29号一般性意见、《欧洲人权公约》第15条和《锡拉库萨原则》要求一切克减措施都必须符合比例原则。风险预防原则和比例原则具有理论和实践的张力。过分倚重其中任何一个,都会对疫情防控产生不利的影响,因此有必要调和二者间的紧张关系,趋向“风险预防性的比例原则”方向发展。

  精言之,在疫情暴发和遏制病毒时期,实施极端性风险预防措施具有保障公共健康的正当性。考虑到欧洲人权法院的判决规定不应在较长的时间内实施居家隔离政策,政府必须在疫情缓解阶段考虑逐步解除居家隔离令的可行性。即便科学家尚未对病毒的病理性和传播途径有确定性认识,政府也依然应当优先考虑如何有限恢复部分公民的出行自由和重启经济发展的计划。即便无法完全恢复到常态,政府也必须在初期实行严格的风险预防措施后考虑采取最低限度限制个人权利的措施,不允许简单地以保障公共健康为理由继续延长针对所有人的出行限制。当下,随着疫苗的开发和医疗资源的恢复,欧洲政府继续实施严格性封城令的正当空间不断缩小。当下的状况比2020年春季的紧急情形有所缓解。虽然变异的病毒导致感染人数持续增多,但是不断下降的死亡率、不断提高的康复率以及疫苗的推广降低了人民恐惧和政府压力。除非这个趋势有所变化或新增的感染患者数量和严重程度足以冲击当地医疗资源的负荷能力,否则就不应恢复封城和居家隔离等极端性限制人身自由的克减措施。

  (范继增,山东工商学院法学院副教授,四川大学欧洲问题研究中心研究员;王瑜鸿,四川大学法学院人权法律研究中心项目助理)

Abstract:The normalization of the COVID-19 pandemic has brought legal challenges to the containment measures adopted by European countries.During the outbreak and containment phase of the pandemic,most European countries tend to adopt measures such as lockdowns and compulsory home quarantine based on the principle of risk prevention.However,Article 15 of the European Convention on Human Rights and judgments of related European Court of Human Rights require such measures to comply with the principle of proportionality.In view of this,this article examines the European Court of Justices loose judgments on the derogation measures during the pandemic,and the European Court of Human Rights situational judgments in this regard.Based on the analysis of the legitimacy of the principle of risk prevention and the principle of proportionality in responding to public health emergencies,this article prudently examines and predicts the trend of applying the principle of proportionality of risk prevention for the European COVID-19 derogation measures from three perspectives of legitimacy,necessity,and feasibility.

Keywords:COVID-19 Derogation Measures;The Principle of Risk Prevention;The Principle of Proportionality;The Principle of Proportionality of Risk Prevention

  (责任编辑 曹炜)

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