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新冠肺炎疫情下的国际投资保护与公共卫生治理

——以例外条款的适用为视角

2021-11-25 16:20:13   来源:《人权》2021年第4期   作者:张倩雯
  内容提要:在抗击新冠肺炎疫情过程中,各国采取的停工停产等措施可能损害外国投资者的合法利益,违反该国缔结的国际投资协定义务。国际投资协定中的例外条款是保护外国投资和维护东道国公共卫生治理规制权的重要链接,但例外条款的适用应当受到相应限制。在新冠肺炎疫情下构建例外条款适用的合理路径,既有利于保护外国投资者的合法权利,保障东道国公共卫生治理规制权及东道国人民的健康权,也能够有效防止例外条款被滥用。仲裁庭在考察东道国为抗击疫情所采取的措施是否违反其承担的国际投资协定义务时,应当结合例外条款的具体措辞、东道国规制措施意在保护的价值、疫情不同时期国民生命和健康面临的威胁程度以及国家经济遭受的损害实际等因素具体考量。此外,东道国援引例外条款应当符合善意原则等习惯国际法。

  关 键 词:新冠肺炎疫情 国际投资协定 投资保护 公共卫生治理

  2020年年初,新冠肺炎如潮水般席卷全球。2020年1月30日,世界卫生组织(以下简称“世卫组织”)宣布新冠疫情构成“严重、突然、意外、具有跨国影响力”的国际公共卫生紧急事件。3月11日,世卫组织宣布,新冠肺炎疫情的暴发已经构成一次全球性“大流行”。世卫组织公布的数据显示,截至2021年7月底,全球各国感染新冠肺炎病例数累计超过1.7亿人,死亡超过400万人。新冠肺炎病毒以其强烈的传染性和比一般流感病毒高得多的致死率给全世界人民的正常生活生产带来严重威胁。对此,世界各国相继采取了各种措施防控疫情扩散,这些措施可能对国际投资产生消极影响,甚至严重损害外国投资者的利益。鉴于此,外国投资者或可依据国际投资协定对采取措施的东道国提起国际投资仲裁。由于很多国际投资协定的争端解决机制条款规定了外国投资者提起国际投资仲裁的前置条件,因此很多潜在的投资仲裁案件尚在酝酿之中。根据Investment Arbitration Reporter的报告,截至目前遭遇较大投资仲裁风险的东道国主要有智利、秘鲁、印度,均为受疫情影响较大的发展中国家。伴随后疫情时代的来临,投资仲裁的威胁很可能在未来几年内都将笼罩在一些国家之上。为保障东道国合法规制权,国际投资协定设置了例外条款。国际投资协定中的例外条款是保护外国投资和维护东道国公共卫生治理规制权的重要链接。虽然国际投资协定和国际投资仲裁中都呈现强化东道国规制权的趋势,但在新冠疫情下,东道国适用例外条款仍应当受到严格限制。相关既有研究主要集中于疫情后外国投资者提起投资仲裁胜诉的可能性、东道国的可能抗辩以及现有国际投资法治应对公共健康危机的困境。本文关注在新冠肺炎疫情条件下东道国是否有权以及如何适用例外条款才能兼顾外国投资者保护与东道国的公共卫生治理规制权。

  一、新冠肺炎疫情下国际投资保护与公共卫生治理的冲突

  (一)新冠肺炎疫情下外国投资者的可能指控

  在新冠肺炎疫情已经构成全球性“大流行”的背景下,许多国家宣布进入紧急状态,采取防控措施刻不容缓。各国采取的针对性措施主要可分为对内措施和对外措施两类。对内措施主要致力于减少新冠病毒的社区传播,包括要求居民保持社交距离(social distancing)、禁止居民的不必要流动、关闭非必要社交场所、修建方舱医院收治轻症病人、要求密切接触者强制隔离或居家隔离、对本国公民发布旅行禁令等。对外措施主要在于防控疫情的境外输入,例如关闭边境、货物进出口管制等。新冠疫情的持续蔓延除了挑战全球公共卫生治理体系,也对世界经济运行带来全面冲击,造成就业岗位减少、消费需求骤减、实体经济不振等问题。各国的应对措施可能对建筑、公共事业、航空、娱乐和制药等领域的外国投资造成负面影响。各国的闭关锁国也对全球供应链造成损害,使原本就已脆弱的全球化雪上加霜。为避免经济衰退,一些国家宣布对本国企业提供贷款担保、融资支持等援助。法国等国家为了支持本国的关键性产业发展,提出会“在不得已情况下对相关企业实行暂时国有化”。甚至有美国学者主张美国政府可借机没收中国在美国的财产,并拒绝给予中国投资者赔偿,以补偿美国人在新冠疫情中的损失。考虑到中国在“一带一路”沿线国家进行了大量的投资,该学者甚至主张美国在沿线国的盟友也没收中国的投资。

  根据联合国贸易和发展委员会发布的2021年《世界投资报告》,受疫情影响,2020年世界范围内各国采取的投资规制措施或投资限制措施达到了50项,相较2019年的21项成倍增长。观察各国为应对因疫情造成的经济影响而采取的投资规制措施可知,这些措施可能违反该国缔结的国际投资协定。例如,东道国若对外国投资者提供的待遇低于了相似情形下提供给本国投资者的待遇,可能违反国民待遇条款;东道国采取的措施若缺乏透明度,未给外国投资者提供稳定和可预见的投资环境,则可能因怠于保护投资者的合法期待而违反公平与公正待遇条款;东道国对外国投资的国有化行为则很可能违反其禁止征收的义务。若因疫情或经济进一步恶化导致国内爆发暴力冲突,损害了外国投资利益,则可能违反东道国对外国投资者的充分保护和安全义务。重大的灾难或经济危机之后往往伴随着大量的诉讼案件,若外国投资者对东道国提起投资仲裁,东道国又是否可以在这样的抗疫特殊时期豁免其承担的国际投资协定义务?

  (二)例外条款保障东道国公共卫生治理规制权

  “国际关注的突发公共卫生事件”应当由世卫组织总干事综合考虑突发事件委员会的建议、疫情对人类健康危险度、疾病国际传播风险和对国际交通干扰危险度等因素评估决定。某一疾病若被认定为“国际关注的突发公共卫生事件”,则该疾病对其他国家构成公共卫生风险,需要世卫组织协调各国政府、政府间组织和国际机构来共同应对。新冠疫情在全球的“大流行”,使得其区别于一般的公共卫生事件,因为它对经济、人权甚至国家安全都可能造成影响。对此,东道国或可合法采取对经济干预的抗疫措施,而豁免其依据国际投资协定应当给予外国投资者国民待遇、公平与公正待遇、充分的保护和安全以及禁止征收等义务。针对投资者的仲裁请求,东道国主要可以从适用国际投资协定的例外条款和运用习惯国际法两方面进行抗辩,确保其公共卫生治理规制权的实现。

  为应对国际投资仲裁的“正当性危机”,国际投资协定文本和国际投资仲裁实践中正呈现强化东道国规制权的趋势,这将有助于保障新冠肺炎疫情期间东道国的公共卫生治理。一方面,纳入更多的例外条款以保障东道国规制权的行使已成为近年国际投资协定发展的新趋势,这也与近年国际投资协定的人本化趋势一致。这表明各国不愿再以牺牲本国的公共健康、环境保护等利益为代价以吸引投资,也反映出国际投资协定的投资保护理念不应与人类共同福祉相斥。另一方面,国际投资仲裁庭在条约解释时也更加注重对外国投资者利益和东道国规制权的平衡。例如,在缺乏一般例外或根本安全利益例外适用的情形下,“Philip Morris诉乌拉圭案”仲裁庭仍然通过条约解释审慎地平衡了烟草公司利益和东道国的公共卫生治理规制权。在强化规制权这一背景下,东道国将可能更好地在疫情期间行使公共卫生治理规制权。

  以例外条款的适用为例,东道国可适用的条款主要有以下三类:一是一般例外条款,尤其是包含有“维护国家公共政策或公共秩序”和“保护人类、动植物生命或健康”的例外条款;二是根本安全利益例外或国家安全例外条款;三是特定条款的例外,例如针对东道国禁止征收和提供给外国投资者国民待遇义务专门规定的例外。既然是例外,适用就应当受到严格限制。即使在新冠肺炎疫情的特殊时期,东道国行使公共卫生治理规制权也应当符合相关国际法规则。

  二、新冠肺炎疫情下的一般例外与公共卫生治理

  在新冠肺炎疫情构成全球“大流行”的背景下,国际投资协定中的一般例外条款与新冠肺炎疫情相关的内容主要是东道国或可因维护“公共秩序和安全”“公共卫生或公共道德”“人类、动植物生命或健康”而豁免其条约义务。但依据多数国际投资协定文本的规定,东道国若要合法援引此类一般例外,还需要符合一定的要求,即东道国的规制措施应具备“合理性”和“必要性”。

  (一)一般例外条款的合理性要求

  一般例外条款要求东道国的行为不武断或具备合理性,起着安全阀的作用,避免东道国滥用一般例外。绝大多数国际投资协定未对“武断”或“合理”的内涵进行界定,多数投资仲裁庭对“武断”或“合理”的认定和公平与公正待遇条款相结合。从文义解释角度,“Ronald S. Lauder诉捷克案”仲裁庭援引《布莱克法律大辞典》中的定义,认为“武断即基于偏见,而非基于理性或事实的个人判断”。在其他仲裁庭界定何为武断的东道国行为时,该行为是否理性、并非任意妄为是重要的判断标准,所有武断的行为都非合理的行为。针对东道国无视法治的行为是否构成武断的措施的这一问题,仲裁庭尚未有一致结论。“Mobil Exploration诉阿根廷案”仲裁庭认为东道国仅仅是简单地无视法治并不能构成武断的措施,而“Mondev诉美国案”仲裁庭则提出,东道国故意忽视正当法律程序是一种武断的行为。

  虽然仲裁庭对于怎样的东道国措施具备合理性并无一致理解,但均认可应当审视该措施的判断基础。判断新冠肺炎疫情下东道国措施的合理性时亦是如此。2020年4月11日,缅甸投资委员会宣布,将加快对劳动密集型产业和基础设施项目投资的批准。同时,缅甸投资委员会还将加快对口罩制造等医疗保健和医疗设备相关业务的批准,并在投资项目中优先考虑制药企业和医疗服务提供商。口罩等医疗物资和医疗设备对于抗击疫情的作用无可否认。2020年1月29日,世界卫生组织在其发布的《在新型冠状病毒(2019-nCoV)爆发的背景下,对于社区、家庭护理和医疗环境中使用口罩的临时指南》,也肯定了医用防护口罩对于降低新冠病毒感染风险的重要作用。鉴于此,缅甸投资委员会加快对口罩制造等医疗保健和医疗设备相关业务的批准是基于客观和理性,而非个人主观的偏见,该措施对于维护东道国的公共卫生或国民的生命或健康有益,具备合理性。此外,在新冠肺炎疫情下,如果国家在评估对外国投资者不利的政策时征求了利益相关者的意见,允许公众审查和评论提出的法规草案,邀请相关投资者参加了立法过程并允许其在立法过程中发表意见,东道国的措施更有可能符合正当法律程序而具备合理性。

  (二)一般例外条款的必要性要求

  与新冠疫情相关的多数一般例外条款规定的是东道国有权采取措施保护“公共卫生或公共道德”“人类、动植物生命或健康”。因此,该措施应该是保护“公共卫生或公共道德”或“人类、动植物生命或健康”所必要的。虽然《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条规定了“危急情况”(necessity)可作为排除国家责任的情形之一,但国际投资协定中一般例外条款对东道国采取措施必要性的要求应与习惯国际法的“危急情况”不同。习惯国际法的“危急情况”仅适用于国家根本利益遭受实质性威胁的极端情况,条件十分严苛。而国际投资协定中的必要性要求重在强调东道国采取的手段对于达到目的合理可行,不要求该措施造成的限制效果在所有的可替代措施中最低。在“Enron诉阿根廷案”撤销裁决中,仲裁庭也指出应区分习惯国际法的“危急情况”和国际投资协定例外条款,例外条款允许东道国采取措施达到其合法目标,即使这些措施对于外国投资者会带来负面影响。考察东道国措施是否具备必要性的关键在于这些措施是否具有价值,东道国是基于怎样的信息而决定采取了该措施。

  在新冠肺炎暴发期间,欧盟率先宣布对外国投资采取更严格的审查措施。2020年3月25日,欧盟委员会发布了《有关外商直接投资(FDI)和资本自由流动、保护欧盟战略性资产收购指南》(以下简称《指南》),称其为保护欧盟核心资产和技术的行动纲领,提出欧盟国家应当确保在公共卫生危机和经济脆弱时期,保护重要的卫生、医学研究、生物技术和基础设施等领域的欧盟企业核心资产。《指南》关注的重点是医疗保健领域,主要涉及医疗防护设备以及疫苗的开发。《指南》的出台主要是由于新冠肺炎期间,诸多欧洲国家发现本国深度依赖医疗物资的进口,急于实现战略自主。然而,若以保护人类的生命和健康为重,充足的医疗防护设备不仅可为奋战在一线的医护人员提供不可或缺的物资,也可为普通民众提供更加充分的防护。疫苗的开发更是关系所有欧盟人民的生命和健康。在《指南》颁布的3月下旬,新冠肺炎已在意大利、法国、西班牙、英国、德国等诸多欧盟国家肆虐,多国的新冠肺炎感染人数已逾万名。在此背景下,欧盟将医疗保健领域纳入战略领域而强调对该领域外国投资的严格审查,该措施对于保护欧盟国家人民的健康、生命或公共利益的必要性难以令人信服。

  三、新冠肺炎疫情下的根本安全利益例外与公共卫生治理

  (一)新冠肺炎疫情与根本安全利益

  各国对于国际投资协定中的根本安全利益界定不同。以《关税和贸易总协定》第XXI条为模版的根本安全利益例外条款通常将根本安全利益限制于与国家军事安全相关利益,例如原《北美自由贸易协定》第2102条。传统观念对根本安全的理解限于国家领土完整范畴,因此威胁根本安全利益的常常是他国的军事行为。而另一部分投资协定未对根本安全进行阐释,将部分自由裁量权留给了投资仲裁庭,例如2006年《中国与印度双边投资协定》。

  晚近根本安全利益的范围呈现扩大趋势。有学者提出一国的政治和经济核心利益,维护国内和平,居民生存甚至环境保护都可能是国家的根本安全利益。面对仲裁庭裁判的不确定性风险,一些国家的应对做法是在缔结协定时明确根本安全利益例外的内涵,加强对条约解释的控制权。例如,美国在2012年《双边投资协定范本》第18条的根本安全利益例外中除纳入缔约方根本安全利益,还加入了履行维持或恢复国际和平与安全的义务有必要的措施。2016年《加拿大与香港双边投资协定》第17条第4款更是在传统的军事安全之外,进一步将根本安全扩大至国际关系中的“其他紧急情况”。传统的根本安全利益范围正在被不断扩张。

  新冠肺炎疫情相关利益是否为一国投资协定例外条款中所指的根本安全利益应因协定而不同。如果投资协定仅仅规定了与国家军事安全相关的利益作为国家的根本安全利益,则国家与新冠肺炎疫情相关利益难以落入上述范畴。但一些投资协定中笼统地规定根本安全利益包括国际关系中的其他紧急情况,则有可能涉及疫情内容。“其他紧急情况”措辞含糊,这里的根本安全利益指的是一国人民的生命和健康还是国家的经济利益并不明确。若是指一国人民的生命和健康或许较容易获得各国认可,但是否可以包含国家经济利益则存在较大争议。针对经济危机是否威胁到一国的根本安全利益,国际投资仲裁庭曾做出截然相反的裁决。例如2005年“CMS公司诉阿根廷案”仲裁庭将经济危机认定为威胁到了一国的根本安全利益,而在案情几乎完全的一样的“LG&E诉阿根廷案”中,仲裁庭却认为经济危机不构成危急情况,因此不威胁一国根本利益。除此之外,由于疫情对各国的经济影响差异较大,不同国家应对新冠肺炎疫情的措施和力度也有异。新冠肺炎疫情对国家经济的消极影响是否能够构成对一国根本安全利益的威胁,裁量权很可能存在于具体案件的投资仲裁庭,在实践中存在较大的不确定性。

  (二)根本安全利益例外的自裁性

  一些国际投资协定并未约定根本安全利益包含国际关系中的其他紧急情况,或根本没有进一步阐释根本安全利益的内容,那么应当由哪一方来决定新冠肺炎疫情的影响是否属于一国根本安全利益?这涉及根本安全利益例外条款是否具有自裁性的问题。有的例外条款本身有类似于“it considers”“it determines”“in the state’s opinion”之类的表述,通常认为适用该例外属于东道国的自由裁决范围。对比1995年《美国与阿尔巴尼亚双边投资协定》第14条第1款和1998年《美国与莫桑比克双边投资协定》第14条第1款的例外表述,后者增加了“it considers necessary”的主观认定表述因而是自裁性条款。目前越来越多的国际投资协定开始在例外条款中纳入自裁决措辞。

  没有明确纳入自裁决措辞的例外条款是否具有自裁性尚存争议。由于根本安全利益例外条款具备自裁性会导致对法院和仲裁庭认定公共利益的适当路径难有规律可循,在因阿根廷遭遇经济危机而引发的系列国际投资仲裁案中,仲裁庭曾多次否定根本安全利益例外条款的自裁性。“CMS诉阿根廷案”“LG&E诉阿根廷案”“Enron诉阿根廷案”“Sempra诉阿根廷案”“Continental Casualty诉阿根廷案”等多个阿根廷经济危机引发的系列仲裁案仲裁庭均裁定根本安全利益例外条款不具备自裁性。在最近的“Deutsche Telekom诉印度案”中,仲裁庭仍然遵循了之前的裁判,指出例外条款应当由仲裁庭进行实质审查,而非东道国自裁决。但有学者对上述系列仲裁庭的裁决提出质疑,认为涉及根本安全利益例外的条款适用均应遵循国家自行裁决机制,这可以从缔约国真实意图、对国家安全的判断能力、晚近国家双边投资条约实践三方面予以证明。

  即使根本安全利益例外条款具备自裁决性质也不意味着该条款具备“不可裁判性”。虽然自裁决条款在很大程度上限制了仲裁庭审查东道国措施的权限,但并不可就此否定争端可提交仲裁。如前文所述,一定数量的国际投资协定中的根本安全利益例外条款都是以《关税和贸易总协定》第XXI条为模板演进而来的,因此世界贸易组织相关报告应对理解国际投资协定根本安全利益例外条款的自裁性有所帮助。在2019年的“乌克兰诉俄罗斯运输限制措施案(DS512)”报告中,世界贸易组织专家组指出,世界贸易组织各成员国整体上有权自行判断本国根本国家安全利益的内涵,并且可以自行决定所采措施是否对保护本国根本安全利益“所必须”。但成员国行使自裁决权应符合善意原则,并应接受世界贸易组织对其援引例外的客观审查。联合国贸易和发展委员会以及“Sempra诉阿根廷案”等投资仲裁庭也肯定了仲裁庭对东道国援引具备自裁决性质的根本安全利益例外条款的合法审查权。

  联合国贸易和发展委员会的统计数据显示,目前多数国际投资协定并未纳入自裁决措辞。面对新冠肺炎疫情对国民健康和国家经济造成的严重影响,多国或许会大力主张根本安全利益例外条款的自裁决性,尤其是美国。原因在于:一方面,美式双边投资协定已呈现支持国家安全利益相关事项由本国自裁决的趋势。另一方面,美国的抗疫效果不如人意,受疫情影响非常严重。笔者认为,新冠肺炎疫情是否可以由一国自裁决应首先审视该国投资协定的具体措辞,再由仲裁庭结合善意原则等国际法基本原则考察东道国对根本安全利益例外条款的适用,避免以疫情为借口滥用根本安全利益例外。

  四、新冠肺炎疫情下的特定条款例外与公共卫生治理

  东道国适用一般例外和根本安全利益例外可豁免其整体条约义务,而适用某些条款的特定例外可豁免该条款义务,例如投资待遇条款和禁止征收的例外规定。新冠肺炎疫情下东道国较为可能援引的是保护合法公共目的的例外。大量的投资仲裁案件均确认东道国合法行使警察权不构成征收。综观投资待遇条款和禁止征收条款的例外,东道国若要合法援引这些条款,需证明其行为是为了保护合法的公共利益,且符合善意原则、非歧视原则和比例原则。

  (一)合法的公共利益

  无论国民待遇条款还是禁止征收条款均允许东道国为了保护合法的公共利益而采取规制措施。有的国际投资协定明确列举了何为合法的公共利益,例如《中国与加拿大双边投资协定》在“征收”部分列举了合法公共目的包括健康、安全和环境。如果国际投资协定中没有列举公共利益内涵,仲裁庭会综合考量合法的公共利益是否存在。

  若国家行使规制权的行为是为了保护合法的公共利益,则该行为应当在国内法中于法有据,且国内相关法律应当具备确定性和可预见性。此外,合法的公共利益应当是真实确切存在的,而非仅存于理论中。在“ADC诉匈牙利案”中,匈牙利所采措施剥夺了ADC公司在匈牙利机场建设项目的投资。对此,匈牙利政府辩称,其所采措施是基于本国的交通法修正案和法令,是为了实现匈牙利政府的运输战略与欧盟法律法规的统一。但仲裁庭认为,虽然修正案中确有该法案是为了“本国的战略利益(strategic interest)”的措辞,但这一措辞并不明确,仲裁庭无法从中读出是为了保障公共利益(public interest)的含义,因此该修正案并不能支持匈牙利的辩解。仲裁庭强调,投资协定中允许东道国为了保护“公共利益”行使规制权,这里所指的应是真实的(genuine)涉及公众的切身利益,而不可做扩大解释,认为只要有国内法律法规提到了公共利益就满足条件。

  新冠肺炎病毒对公众身体健康的危害性毋庸置疑,东道国为了保护公众健康采取措施不难论证是为了保护合法的公共利益。但观察目前面临投资仲裁风险的国家,其所采的许多措施并非为了保护公众健康,而是为了缓解停工停产对经济发展带来的消极影响,以及促进本国经济增长。在此情况下,应当审慎考察合法的公共利益是否真实存在,以及东道国所采措施是否有助于保护该利益。

  (二)善意原则

  东道国合法行使警察权和援引根本安全利益例外的行为均应符合善意原则。善意原则是国际法基本原则,在国际投资仲裁中得到多次运用。许多法院和仲裁庭都曾提出善意原则与合理期待联系密切,例如“Opel Austria GmbH诉欧盟案”。在投资仲裁中,东道国善意行为的内涵包括东道国援引例外条款不应剥夺投资者的合理期待。这是基于国际法的有约必守原则。外国投资者可基于东道国某一特定、清晰的行为表示,而非普遍性立法享有合理期待。即使一国有权随时修改其国内法,也不能免除其对于剥夺投资者合理期待造成损失应当承担的赔偿责任。因此,东道国援引例外条款若剥夺了投资者的合理期待,应当给予其合理赔偿。

  2020年3月17日,西班牙颁布了第8/2020号《西班牙皇家法令》(以下简称《法令》),要求来自非欧盟国家或未签署《欧洲自由贸易协定》的国家的投资者,对西班牙能源、通信、航空等战略领域进行外商直接投资必须首先获得西班牙政府的行政审批。与西班牙《法令》类似,2020年3月29日开始,澳大利亚临时更改了其对外国投资的审查框架,要求在新冠肺炎疫情期间,所有的外国投资无论其性质或价值如何,都需要接受外国投资审查委员会的审批。且外国投资审查委员会的审批期限从30天延长至6个月。西班牙的《法令》与澳大利亚新生效的审查框架不同的是,《法令》还特别指出,这里的行政审批要求不仅适用于未来的外国投资,还适用于“已进行”或“已执行”的外商直接投资,而澳大利亚则规定新生效的审查框架不适用于2020年3月29日22时30分之前已经生效(包括未完成)的合同。相较之下,《法令》规定溯及既往效力对于外国投资者的合理期待会造成严重损害,不符合善意原则。

  (三)非歧视原则

  根据《维也纳条约法公约》第31条,条约解释应当符合该条约的目的和宗旨。多数国际投资协定在序言部分将其目的和宗旨表达为“加强两国间的经济合作”。为达成这一目的,国际投资协定中均纳入了非歧视原则,主要表现为国民待遇条款和最惠国待遇条款,这和国际贸易法的非歧视原则有很大程度的相似性。歧视意味着基于投资者国籍的不合理区分。具体至解释何为“不合理区分”时,“Saluka诉捷克案”仲裁庭指出,非歧视原则中的合理性要求与公平与公正待遇的合理性要求具有相同的内涵,即东道国的行为应与国内的某些理性政策间具备合理联系,基于此才可能将东道国的区别对待行为合法化。

  面对新冠肺炎疫情对经济造成的严重打击,各国针对外国投资采取了不一样的做法。法国、澳大利亚等国收紧了本国的外国投资政策,而中国在基本控制住疫情后,则大力统筹做好经济发展工作。2020年3月9日,中国国家发展和改革委员会发布《关于应对疫情进一步深化改革做好外资项目有关工作的通知》,其中第八条专门提出,政策应当平等适用于内外资企业和内外资项目。其后,2020年3月24日,商务部印发《关于统筹做好新冠肺炎疫情防控和经济发展全面做好国家级经开区工作的通知》,专门提到了内外资企业应同等享受待遇。可见,两通知意在充分发挥国家级经开区稳外贸稳外资工作示范带动作用。其中,支持企业复工复产的经济措施对内外资企业均是平等适用的,符合非歧视原则。可见,中国在复工复产过程中制定经济恢复政策时特别注重非歧视原则,即这些政策对于内外资企业的平等适用。

  (四)比例原则

  在国际人道法等国际公法领域,比例原则已成为习惯国际法。不仅是国际投资协定中越来越多地纳入了比例原则,国际投资仲裁中也正更多地适用比例原则。在“Tecmed诉墨西哥案”中,比例原则在国际投资仲裁中得到了开创性的适用。其后,在“LG&E诉阿根廷案”“Azurix诉阿根廷案”“Tza Yap Shum诉秘鲁案”中,仲裁庭均肯定了比例原则在投资仲裁中的可适用性,指出东道国虽然可以合法地行使“警察权”,但应当符合比例原则要求,即东道国为了维护其公共利益而采取的管制措施与其意在达成的目标相比应当合乎比例。可见,比例原则意在防止东道国滥用规制权,为达成不够重要的公共利益而严重损害投资者合法权利。对一国所采取措施是否符合比例原则的判断应当结合具体情景具体分析,综合考量国家面临何种紧急情况、社会是否处于危机或动荡。由此,对东道国所采措施进行利弊分析,权衡措施带来的收益和弊端是判断行为是否符合比例原则的核心要义。通过适用比例原则,东道国的规制权受到一定限制,这有助于东道国采取决策时考虑更为长远的政治或经济目标,而非为了某些狭隘的利益而滥用规制权。

  在权衡东道国措施的利弊时,可借鉴德国联邦法院对一般公共利益、重要公共利益和极重要公共利益的划分,保护国民健康和人身安全的相关措施因属于保护极重要的公共利益而被置于极高的位阶,在利弊平衡中占据极大比重。例如,在武汉被封城后,虽然市民在城市间的流动受到限制以防止病毒的跨城传播,但个人因病就医或采购必要生活物资等事项仍然是被允许的,这正是国家采取抗疫措施不应超过必要限度的体现。但在涉及经济发展的事项中,国内经济发展与外国投资利益同属于经济利益,即重要公共利益范畴,孰轻孰重难有标准。东道国采取的措施是否符合比例原则往往较难衡量,这也很可能成为日后投资仲裁中的争议焦点。

  五、结论

  新冠肺炎疫情作为2020年的“黑天鹅”,对国际投资和国际投资仲裁都将带来巨大挑战。国际投资协定中的例外条款作为保护外国投资和维护东道国规制权的重要链接,虽然给予了东道国维护其公共卫生治理规制权,豁免其条约义务的可能性,但援引例外条款也应受到相应限制。东道国为了保护国民的生命和健康及公共秩序可援引一般例外,但应证明其规制措施对于抗击疫情合理且必要。新冠肺炎疫情及其影响是否威胁到一国的根本安全利益例外应当结合投资协定界定的根本安全范围、是否具有自裁决措辞等和具体案情综合考虑。当东道国采取规制措施是为了保护该国合法的公共利益,且符合善意原则、非歧视原则和比例原则时,则可能豁免某些条约义务。因此,考察东道国为抗疫所采取的措施是否违反了其承担的国际投资协定义务应当结合例外条款的具体措辞、东道国规制措施意在保护的价值、疫情不同时期国民生命和健康面临的威胁程度以及国家经济遭受的损害实际等因素具体考量,且东道国援引例外应当符合善意原则等习惯国际法基本原则。否则,滥用例外条款虽然给予了国家在新冠肺炎疫情这一特殊时期较大的自主权,却有悖于国家缔结国际投资协定的初衷,损害投资者对该国营商环境的信任,甚至导致逆全球化现象的加剧。

  新冠肺炎疫情或许会伴随疫苗的普及而告一段落,但疫情对国际投资法带来的影响将会是长久而深远的。一方面,各国忙于抗击国内疫情和振兴本国经济,对缔结国际投资协定的热情大幅减退。另一方面,一些国家的国际投资协定中缺乏必要的例外条款,这将限制这些国家的调控政策范围,把它们置于被诉至国际投资仲裁的风险之中。鉴于新冠肺炎对国民生命和健康的极大威胁性,为了减少国家抗击疫情的后顾之忧,当前已有国家或国际组织呼吁通过多边合作减缓因新冠肺炎疫情该国可能遭受提起投资仲裁的压力,或鼓励各国政府联合终止与新冠肺炎疫情相关措施的投资仲裁。但如何保护外国投资者的损失也是不应忽视的问题。在后疫情时代,各国将会比以往更加重视国际投资协定中例外条款的作用,尤其是在一般例外条款中规定东道国为了保护“公共卫生或公共道德”“人类、动植物生命或健康”而采取必要措施的权利,在根本安全利益例外条款中明确根本安全利益的范围以及该条款是否具有自裁性。完善例外条款的适用有助于各国保障对外资的规制权,但这或许会导致“卡尔沃主义”一定程度的复活。新冠肺炎疫情给世界各国的经济发展均带来挑战,在“蝴蝶效应”下没有一国可以独善其身。对此,各国更应坚定地推进全球化进程,加强国际间协作,共同抗击疫情并且恢复经济的发展。

  【张倩雯,西南交通大学公共管理学院讲师,硕士生导师,四川省基层司法能力研究中心研究员。本文系2021年度四川省社科规划项目“四川自贸区建设对标国际经贸规则路径研究”(SC21C077)、2021年四川省高等学校人文社会科学重点研究基地基层司法能力研究中心项目“自贸区投资便利化的司法服务保障问题研究”(JCSF-2021-14)阶段性成果。】

Abstract:In the course of fighting the COVID-19 pandemic,measures taken by countries like suspension of work and production may harm the legitimate interests of foreign investors and violate the obligations of the international investment agreements.The exception clause in such agreements is very important for protecting foreign investment and safeguarding the host countrys public health governance and regulation power,but the application of the exception clause should be limited accordingly.Building a reasonable path for the application of exception clauses during the COVID-19 pandemic will not only help protect the legal rights of foreign investors,protect the host countrys public health governance and regulation power and the health rights of the people of the host country,but also effectively prevent the exception clauses from being abused.When the arbitration tribunal examines whether the measures taken by the host country to fight the pandemic violate its obligations under the international investment agreement,it should take into account the specific wording of the exception clause,the value that the host countrys regulatory measures intended to protect,the threats to the lives and health of its citizens during different periods of the pandemic,and the degree of damage to the countrys economy.In addition,the host countrys invocation of exception clauses should conform to customary international laws such as the principle of good faith.

Keywords:The COVID-19 Pandemic;International Investment Agreement;Investment Protection;Public Health Governance

  (责任编辑 郭锐)

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