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罗豪才:通过软法的治理

2014-06-11 13:52:17   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 毕洪海

  (二)软法的意义与价值    

  抛开概念和语词的争论,软法作为一种现象实际上早已经存在,现在只是希望将其纳入法学研究的视野。软法的研究,要求我们采取一种开放的态度,关注软法背后所代表的活的规范现象。    

  研究的视角不同,对软法意义与价值强调的侧重也就有所不同。一般来说,可以分为法律的视角和政治的视角:例如在欧盟治理的语境中,法律的视角往往会把软法限于欧盟一些基本条约所正式确立的法律渊源的形式,强调软法与立法相比的非直接法律效果,例如准备、解释或者补充立法的功能。相比较而言,政治的视角更在意法律“软化”的含义,强调不具有约束力的指导原则的政治效果。     

  就政治效果而言,又有两种不同的角度,一种是理性主义的,一种是建构主义的。理性主义强调法律的义务、精确性和委任三个方面的维度。当前述义务的内容不那么严格,定义的精确性有所模糊,而委任的解释赋予利害关系人的时候,就出现了软化的法律。按照理性主义的理解,软法是一种障眼法(Red Herring),一种声东击西的策略。 不过,软法的主要优势在于,其一是协商成本更低,其二是代表了通向硬法之路的渐进式发展。 建构主义关注的是以互相学习和商议为导向的交谈行为。建构主义者把软法看作是特洛伊木马(Trojan Horse ),即一种表面上无害的工具,而一旦引入就会产生重大的影响。 因此,与理性主义相比,建构主义并不认为软法的非强制性和不具有制裁性是重大的不足。首先软法可以通过模仿、对话和学习实现规范的扩展,就像OMC ( Open Method of Coordination)方法那样。其次,软法可以确立弹性的、考虑差异性的横向制度安排,从而促进社会性的学习过程并且加速网络的形成。     

  软法的意义部分在于其能够补足硬法的不足。如果说软法在国际法领域是退而求其次的选择的话,那么软法在欧盟法和国内法领域的运用则更多地是有意识选择的结果。例如,在欧盟的语境中,硬法的不足被认为有以下几点:第一,硬法的安排往往是统一的,但是许多问题需要考虑并且容忍成员国多样性的存在;第二,硬法具有滞后性,其依据是以前预设的固定的条件,而不确定的情形则需要不断进行试验和调整;第三,硬法很难修改,而在许多情形下需要迅速改变规范以实现最优的目标;第四,硬法往往是外在于行为主体的,如果行为主体不将硬法规范内部化,法律的执行会很麻烦。而如果已经将硬法规范内部化,可能就没有必要予以执行了。     

  相比较而言,软法的多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用,而软法还可以增强参与主体,特别是被硬法所忽略的那部分的主体意识。软法关注的是就某个问题达成共识,而将其约束力留待将来再进行协商和讨论。软法的运用往往能够就某项经济和政治僵局达成妥协。Orly Lobel认为,之所以需要和运用软法工具是因为:第一,很多复杂的问题并没有现成的解决方案;第二,预期的规范和社会现实之间差别太大,如果实行强行性的规范会适得其反,因此规定最低的标准以便逐步发展;第三,决策者之间存在着激烈的争论;第四,硬法存在着许多意识形态或思想观念方面的抵制;第五,软法所具有的开放性、参与性和灵活性能够减少协商的障碍,降低社会成本,提升制度的整体正当性。     

  当然,客观地说,软法也存在着不足。有学者把反对在欧盟中运用软法的理由总结为:第一,不够明确和清晰,无法提供可预期性和可靠的行动框架;第二,欧盟条约中明文宣示的那些硬性规定只有同样硬的规定才能够加以补足,从而促进社会目标的实现;第三,在欧盟的范围内,软法无法摆脱各个国家独自将社会政策推行到底;第四,软法不具有任何实际效果,只是偷偷摸摸地扩大欧盟制定硬法的权限的策略;第五,软法虽然是用于实现一定效果的机制,但是回避了正式的责任制度;第六,软法损害了欧盟的合法性,因为它产生了预期但却无法改变什么。     

  (三)混合理论:软法和硬法关系最新界定    

  就前面已经提及的软法与硬法的关系,这里再予以进一步的说明。为此,有必要引入功能主义的视角。有学者将软法的功能概括为三种: 一种是“前法律的功能”(a pre-law function ),这种软法指的是那种预备性和资料性的文件;一种是“后法律的功能”( a post-law function ),这种软法指的是解释性和决策性的文件;一种是“与法律并行的功能”( a para-law function ),这种软法指的是指挥性的文件(( steering documents )。这种对软法的功能分类对于软法和硬法的关系提供了有益的启示。二者的第一种关系是,软法着眼于未来硬法的通过,是硬法形成之前的阶段;第二种关系是,软法是硬法的临时替代品;第三种关系是,软法是硬法的永久性替代品。这样一种软法和硬法的关系,也就为我们勾勒出软法在整个法律秩序中的结构框架。    

  软法和硬法的关系之辩促使有的学者试图超越软法与硬法这一区分本身,寻求一种将二者结合在一起的综合理论。这种理论认识到在现实很多的政策领域中,软法和硬法作为有意识构设的结果会同时出现,或者同一制度无意地以两种路线实现同一个目标。因此,软法不是一个退而求其次的解决方案或者通向硬法之路的一个中间站,而是一种可取的替代性选择方案。软法和硬法合成(Synthesis )的趋向是形成一种硬软法理论(Hard and Soft Law), 而不只是硬法和软法(Hard Iaw and Soft Law)。虽然语义上差别并不大,但是这种研究的视角更多是侧重于二者在实现共同目标中的作用。因此,应当克服硬法和软法二者只能选其一的理念。 近来,围绕欧盟立法和OMC展开的争论实际上就是硬法和软法之争。硬法和软法两种方法并非互不兼容,实际上决策者们也已经意识到了这一问题。欧盟大会关于OMC的一份报告中指出:"OMC是一种整合工具。对于同一个主题……,能够与欧共体的其他行为结合在一起,包括传统的立法行为。” 硬法和软法组成混合体最明显的例证是在欧洲环境法领域。与其他的政策领域相比,欧盟在环境法领域中拥有相当大的立法权力,也就具有较强的硬法手段,但是欧盟仍然部分选用像OMC一样的机制,这也从侧面表明了其完全意识到软法的功用,当二者存在互补的时候就把软法和硬法结合起来,对不同的问题适用不同的模式。 

  三、软法、合作治理与新行政法    

  法律学者很少讨论治理,其原因或许有很多,治理的含义多样且复杂当属其中之一。 软法为法律学者研究复杂的治理提供了一个可选择的切入点。更为重要的是有助于学术研究视野和研究态度的转变。软法的研究将法学研究的视角放宽,将更多的社会规范纳入了研究的范围,同时软法研究又将视角拉长,将规范形成过程中的价值冲突和协商对话纳入了研究的范围。软法的研究突破了所谓的法律中心主义,即把国家作为法律制定和执行的主要渊源。但如果从实现秩序的规则角度考虑,法律显然不是唯一可以带来秩序的规则,“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造成一个法律更多但秩序更少的世界。” 这种偏离传统法律观念的倾向,被认为是和法律多元主义思想学派有关,而且很多改革的建议也是根据法律多元主义学派提出的。无论这种学术传统可以追溯到哪里,出于作者本身的学术旨趣,我们更关注公共治理领域中软法以及其所体现的合作治理精神对于公法,特别是行政法的意义。  

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