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罗豪才 宋功德:公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视

2014-06-11 10:59:34   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  3. 公共治理推动公法利益基础的重塑

  公法制度安排是对公共关系主体利益诉求的一种确认与保障,任何公法体系都只能建立在特定利益基础之上,利益基础如何直接决定着公法体系的姿态。众所周知,由于公共治理是一种由寻求公共利益最大化的公共机构与旨在寻求私人利益最大化的权利主体共同实施的双方行动,这严格区别于管理模式中公共机构为了追求公共利益的最大化而采取的单方行动,因此,如果说将与管理模式相适应的公法的利益基础狭隘地定义为公共利益似乎不无道理的话,那么适应公共治理需要的公法体系的利益基础就必须由公共利益与私人利益二者整合而成,“公法的作用在于平衡公共利益与私人利益”③。正因为如此,从管理模式向治理模式的转变,必然带来公法利益基础的重塑:一要淘汰那种将“公共”关系与公共利益机械等同起来的似是而非的利益观念,应将私益纳人公法利益基础之中,兼顾公、私益并对其加以整合,不能再狭隘地将公法与公益简单地等同起来④。与此同时,还要淘汰那种将公共利益及其实现简单地等同于政府实施强制性行为的观念,切合公益分层、多元的实际,确立起一种公共利益的多元化代表和多样化实现方式的多元模式。二要全面理解公、私益之间的相互依存性,辩证地理解公益相对于私益的优先性以及私益相对于公益的根本性,既要看到公、私益之间的张力,更要看到二者之间的辩证统一性,尽量以有利于最优配置社会资源、能够实现社会整体利益最大化的方式安排二者之间的转移。三要重点解决社会利益的公平分配问题。对于公法而言,公平分配社会利益,主要问题是公共利益与私人利益的公平分配,根本问题是不同利益群体私人利益的公平分配。四要解决好利益保护问题,在依法授权公共机构行使公共权力保护公共利益的同时,通过赋予权利主体以财产权,以及因公用征收或征用而得到公平补偿、因非法侵害而得到国家赔偿等权利来保护私人利益,对抗和制裁来自其他主体、尤其是公共机构的非法侵犯。由此可见,重塑公法的利益基础,就是要兼顾公益与私益,通过公法提供一个全面反映双方利益诉求、实现社会整体利益最大化、并能够公平分配和有效保护正当权益的制度平台。

  (二)公共治理推动公法制度结构的调整

  与管理模式相适应的传统公法,其失衡主要体现为公法规范体系的单调与失谐、公法制度结构的封闭与僵化、公法制度变革的国家包揽与制度变革的自足性三个方面;与之形成对照的是,公共治理推动公法转型朝着平衡公法的方向发展,也集中体现在公法规范的多元化与和谐性、公法制度结构的开放性与互动化、公法制度变革路径的民主化与回应性三个方面。

  1.公共治理推动公法规范体系的多元化与和谐性

  其一,公法调整范围因公共治理而得到全面拓展。公法以规范、调整公共关系为己任,公共关系范围的大小直接决定着公法调整范围的大小;而公共关系的出现又以公共权力的存在为必要条件,因此公共关系范围的大小又取决于公共权力运作范围的大小。在公共治理语境中,不仅公共权力主体出现多元化,社会自治组织成为越来越重要的权力主体;而且公共权力运作方式也出现多元化,双向度、非强制性行为方式变得越来越重要。公共权力主体的多样化和运作方式的多元化,直接推动公共关系的多元化和复杂化。无论公共权力的主体是政府还是社会自治组织,也无论公共权力的行使方式是强制性的还是非强制性的,如果得不到公法的有效规制,而仅仅通过私法、或者被排除在法律调整之外,都难免因权力滥用而严重损害公民权益。有鉴于此,在一个奉行法治的国家,公法必然要因公共权力的扩张而水涨船高,这就有力地刺激着公法的全面扩张,以便规范公共权力、保障公民权利,理顺公共关系。由此可见,从管理模式进化到治理模式,公法的调整范围非但没有因国家权力的收缩而缩小,反而因公共权力的扩张、或者由暗变明而大大扩展,从而广泛覆盖三类公共关系:一是因国家强制介入社会而形成的公共关系,二是因国家的非强制性介入而形成的公共关系,三是因社会自治组织的以非强制性为主、辅以强制性方式而形成的公共关系。

  其二,公共治理的兴起要求我们反思、修正传统的“法”概念,并推动着公法规范体系朝着“软硬兼施”的方向发展。在很长一段时期内,中国法学界在定义“法”概念时因深受实证主义法学思想、前苏联法理学的影响,认为“法律是主权者的命令”、“法是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和”。正在兴起的公共治理对这些传统概念提出了挑战。面对公域之治实践当中的多元化公共关系,公共治理出现了规范依据的多元化、治理主体的多样化、治理方式的多样化,这些都迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义。一则,立法主体应当是多元的。法未必总是由国家制定或者直接认可的,也可以是社会自治组织创制的自治章程;即便是国家立法,也可以存在中央立法与地方立法、议会立法与行政立法等多种形式。二则,应当扩展法的本质。在公共治理模式中,由于法律既有可能是“国家意志”的体现,还有可能反映国家之外的特定共同体的意志——例如社会自治立法,因此法的本质应当从反映“国家意志”扩展为反映包括国家意志在内的“公共意志”。三则,政治色彩应当趋于淡化。对于公共治理而言,法这种社会关系的调节器所调整的未必都是阶级关系,随着利益群体的多元化和社会结构的阶层化,立法经常成为对特定利益群体或者特定社会阶层的正当利益诉求的一种回应,在现行立法中似乎并不存在阶级性问题。四则,应当重新界定法的内涵。公共行为的法制化要以公共组织的制度化为前提,这就意味着法不仅仅是一种“行为规范”,还应当同时是一种“组织规范”,后者由于在传统公法中长期遭到忽视而应成为现代公法制度建设的一个重点。即使对于“行为规范”而言,其所设定的行为模式也未必总是强制性的命令——服从,还可以是非强制性的。五则,法的实现方式应当多样化。尽管我们并不否认来自国家的强制之于法的实施而言经常不可或缺,但公共治理模式要求法的实现方式朝着多样化的方向发展,既要依靠国家强制力,更要诉诸社会组织自治力;既可以由强制力来保证实施,也可以通过协商、契约等非强制性方式实现。命令性或权力性并不是法的全部特征。正因为如此,与公共治理相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”,整个公法规范体系据此可以分为“硬法”与“软法”两种基本类型 。其中,硬法主要用来设定强制性公共治理行为方式,例如规制、处罚、强制等,并对违法责任进行明确规定;而软法则侧重于设定非强制性公共治理行为模式,例如建议、指导、协商等,对法律责任规定较为含糊,或者交由当事人约定。相对而言,硬法更偏重刚性管理、制度目标更为确定、更重制约,而软法则更偏重柔性管理、更具弹性和灵活性、更重激励。虽然硬法由国家制定,更多指向国家权力与公民权利关系,更需要依赖强制实施,更多地为法院所适用;而软法则更多地由政府机构与公民协商制定、或者由社会自治组织制定,更多地指向社会自治关系,更多地依靠自愿或者自治,一般无法成为法院直接适用依据。但不能因此将硬法、软法的区分与国家法、社会法的区分混为一谈。我们认为,前一种分类主要遵循行为标准,而后一种分类主要遵循主体标准。事实上,在国家法与社会法、程序法与实体法、组织法与行为法,以及宪法、行政法、刑法、经济法与诉讼法等各种类型的法律规范中,都程度不等地存在着硬、软之分。就当前而言,为了顺应公共治理兴起提出的法律规范的多元化需求,一方面应当以宪法为基础,严格遵循法制统一原则,在主要依靠硬法监督、控制公共权力的同时,为有效解决传统公法过“硬”的问题而全面推进“硬法软化”,将契约精神引进公法,强化公共治理的非强制性倾向,循序渐进地实现公法转型;另一方面为解决社会立法、程序法等因过“软”而产生随意与不确定性的问题,要高度关注“软法硬化”,在硬法的框架内,加大软法的实施力度和适用力,真正发挥其在公域之治的应有作用。

  其三,公共治理推动公法规范体系朝着和谐方向发展。与公共治理规范体系的多元化相伴而生的问题是,公法规范体系只有以宪法为基础,严格遵循法制统一原则,力求和谐、协调一致、形成合力,才能推动善治目标的实现。为此,一则应当在加强国家立法的同时,充分发挥社会自治立法的优势。在公共治理模式下,调整公共关系的规则体系不应是清一色的国家立法,由各种社会自治组织行使自治立法权所形成的公法规范,在公法体系中的比例应当越来越大。这就需要打破国家管理模式下立法的僵化格局,要充分发挥自治立法针对性强、专业水平高、民主成分多、协商程度高等优势,授权社会自治组织在宪法与法律设定的框架下创制自治规则。就当前而言,国家权力运作机制比较健全,但有关社会自治组织的产生、运行、监督、责任、绩效评估方面的公法规范明显不足,这就尤其需要强化社会立法,并强化社会立法的规范化。二则应当在完善实体规范的同时,致力于程序规范的创制。一个完整的公法规范体系应当由实体性与程序性两种规范共同构成,二者应当平行发展、缺一不可。不过,为了医治国家管理模式重实体、轻程序留下的后遗症,公共治理立法对于完善程序性规范的要求显得更为迫切。公共治理特别强调公共过程的开放性和公众的广泛参与性,坚信程序正当与实体正义之间的关联性,这就使得以听证为核心的程序性公法规范自然要被委以重任。程序性公法规范只有迎头赶上,才能实现与实体性公法规范的同步发展、协调一致,才有助于共同致力于公共治理的过程正当与实体正义的统一。三则应当在完善制约性公法规范的同时,强化激励性公法规范的创制。在管理模式下,国家要求公众消极服从政府命令,公法主要是一种管理性规范。但公共治理是以公众的广泛参与为前提,谋求公共权力积极效应最大限度的发挥,这就意味着公域之治不仅需要足够的制约性规范来控制公共权力和公民权利的滥用,实现权力的授予与控制以及权力保障与权利救济之间的协调;还需要足够的激励性公法规范来激励公共权力的有效行使,激励公众广泛、深度参与公共过程。除以上三点之外,要实现公法规范体系的和谐化,公共治理还迫切要求解决公法规范体系的两种不协调:一是“中间大、两头小”:行为法发展较快,而组织法发育不完全、监督救济法发展严重滞后;二是宪法、行政法、刑法、经济法、诉讼法等部门公法明显存在着各自为政的问题,应当改变彼此之间的分工有余、合作不足问题,强化其呼应性,只“分工”不“分家”。

  2.公共治理推动公法制度结构的开放性与互动化

  哈贝马斯说过:“科学为之奋斗的目标就是社会解放,是在人与人之间建立一种没有统治的交往关系和取得一种普遍的、没有压制的共识。” 与主要依靠高权压制来维持统治秩序的平静的国家管理模式截然不同的是,公共治理模式是开放的、包容的和多元的,它通过开放的公共管理和广泛的公众参与来最大限度尊重主体性和体现主体间性,为国家机关、社会自治组织、公民个人充分发挥其潜能提供平台,谋求能动的公共治理主体之间的良性互动,最大限度地促成公域之治的共识,形成合力,共同致力于善治目标的实现。正因为如此,公共治理就有力地推动着公法制度结构朝着均衡化的方向发展。通过公法制度结构的均衡化来实现平衡公法,主要体现为追求三种意义上的良性互动:一是能动的公法主体之间的良性互动。公法应当采取一种以个体主义方法论为主导、辅之以集体主义方法论的互动主义方法论 ,在假定所有公共治理主体都是有限理性的能动主体的实证基础上,创制一种公共治理主体能够通过公平博弈实现均衡与共赢的公共治理行为模式。二是公法主体的能动性与公法制度的刚性之间的良性互动。公法应当坚持一种超越于行动决定论与结构决定论之上的“行动一结构”立场 ,既要承认公法规定具有刚性,公共治理主体的行为选择只能在既定公法框架中进行,不能违背规定、超越其外;也要承认公共治理主体具有能动性,并非只能消极服从规则,其不仅可以在法定范围内自由选择,还可以通过法定程序推动公法制度变革,从而改变现有的制度约束。三是公法与外在社会结构之间的良性互动。一方面,深嵌于社会结构之中的公法,是政治、经济、文化等社会因素综合作用的产物,它不能创造社会,只能适应、顺应、回应外在社会结构的需要;另一方面,公法又可以遵循法治发展规律,通过对政治、经济、文化等社会关系的规范和调整,有力地反作用于社会,从而深刻地影响着社会结构的变迁。

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