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罗豪才 宋功德:公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视

2014-06-11 10:59:34   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  二、公共治理格局主要依赖公法建构

  在一个奉行法治的国家,公共治理无疑只能依法进行。由于公共治理的运作机制依赖“由众多的行动者共同组成的合作关系网络”这种权威,这就要求法律来理性设定公共权力的边界与运作方式,理顺国家与社会、政府与市场的关系,通过规范和监督公共权力来维护和拓展公民权利。在我们看来,公域之治的主题就是实现公共关系的理性化,“公共部分的治理应该以规则为定位,公法尤其行政法是公共治理的合法性来源。” 因此,公共治理格局就自然主要依靠公法来建构—在通过公法确定“善治”目标之后,再依靠公法建构一个由治理范围、治理主体、治理方式和监督救济机制共同构成的公共治理行动结构。

  (一)通过公法确定公共治理的“善治”目标

  1.通过确定善治目标来避免治理失败

  公共治理之所以首先需要依靠公法来确定一种善治目标,是因为公共治理模式隐藏着治理失败的内在危险—类似于法制建设潜伏着背离自由正义的法治目标。究其实质而言,与其说公共治理模式是一种机制创新,不如说是一种机制综合。在公共治理兴起之前,市场机制、社会自治机制和政府调控机制都已经得到相当充分的发展,三者在配置社会资源和分配社会财富方面都曾经各自、或者共同发挥过重要作用。鉴于这三种互补性机制的寸有所长、尺有所短,为了扬长避短,公共治理这种试图集三者之长、避三者之短的综合机制就得以应运而生,以期解决公域之治的失灵问题 。尽管公共治理的初衷是集三者之长,旨在最优配置社会资源的基础上公平分配社会财富,但如果公法制度安排不当,那么这种综合性机制就有可能适得其反,反倒集三者之短,导致治理失败。例如,在机制整合的过程中,公共权力有可能出现越位、错位、缺位、不到位的并存,其正面效用因滥用或误用得不到充分发挥,而负面效用却暴露无遗。再如,公民权利有可能看似因参与权的扩大而拓展,实则有可能因公共权力的非理性运作而致权利质量大为下降,公民自由非但没有与公民权利的拓展同步增长,反而下降,造成公民权利徒具形式。又如,从公共权力/公民权利关系的角度看,公共机构与公民有可能无法形成良性互动,只能处于对抗状态;或者有可能发展不同步,二者无法形成合力。有鉴于此,公共治理就需要通过公法来确定善治目标以免出现治理失败。

  2.善治与法治的息息相通

  什么是“善治”?公共行政学者有过不同角度的描述。例如,“善治实际上是国家的权力向社会的回归,善治的过程就是一个还政于民的过程。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作,从全社会的范围看,善治离不开政府,但更离不开公民。”“善治有赖于公民自愿的合作和对权威的自觉认同,没有公民的积极参与和合作,至多只是善政,而不会有善治。”“公民社会是善治的现实基础,没有一个健全和发达的公民社会,就不可能有真正的善治。” 还有学者将善治特征概括为六个方面,即合法性、透明性、责任性、法治、回应性、有效性。 不言而喻,善治的“善”不止是一种纯粹的道德诉求,主要是对公共治理提出的正当性要求,要求公共治理开放公共过程、吸纳公众广泛参与,在充分发挥市场机制、社会自治机制和政府调控机制三种优势的基础上,推动国家与社会、政府与公众的互动,实现公共关系的理性化,最终实现公域之治的目标。我们认为,善治与法治、尤其是实质法治息息相通。一则,二者都推崇法律至上,要求公共权力与公民权利都源于法律,无论是公民、组织还是公共机构都只能居于法律之下,不能超乎其外,更不能凌驾其上;二者都只能是一种规则之治,都需要一个制度框架来为居于其中的权力/权利主体提供行为模式和行动指南。二则,二者都以市场经济和公民社会为基础,以推行民主、保障公民广泛参与为前提,以寻求社会资源的最优配置与社会财富的公平分配为重点,以权力/权利的良性互动为手段,以实现公民自由的最大化和人的全面解放为目标。三则,二者都强调有德之治,如同实质法治强调法律的道德性、推崇良法之治一样,善治也强调公共治理寻求人与自然、人与社会关系的和谐性;二者都强调程序正当与实体正义的统一,强调兼顾公益与私益、自由与秩序、公平与效率 、激励与制约、民意与公共权威、普遍规律与本土资源等。四则,二者都需要通过法律创制一套具体的行动结构,诸如划定范围、确定主体、创制行为模式、规定法律责任,以便增加主体行为选择的可预期性。

  善治与法治具有内在联系—在中国,集中体现为党的领导、人民群众当家作主与依法治国三者的有机结合,这就意味着公共治理只有被置于法治框架之内才能实现善治目标。为此,公法应当将其捍卫的秩序、法治、公平、公开、公正、正义、民主、自由、以及效益等价值理念植入公共治理行动结构当中 ,通过宪法、行政法、刑法、经济法和诉讼法等部门公法各有侧重地共同建构一种与善治相符的公共治理行动结构。

  (二)通过公法界定公共治理范围

  公共治理是一种公众广泛参与基础上的开放性公共管理,其范围与公共管理的范围或者公民参与的范围应当大致相同。由于没有公共管理则无所谓公民参与,公共管理是公民参与的逻辑前提,因此通过公法界定公共治理的范围,就被转化为通过公法界定公共管理的范围—这个范围通常也就是公民参与的范围。

  1.在区分公、私域之后将公共治理与公共服务区分开来

  我们认为,依法界定公共治理范围,首先需要依照公共性标准将公域与私域区分开来,然后才能再依照公共权力运作方式的标准将公域中的公共管理与公共服务区分开来,最终确定主要旨在维护公共秩序的公共管理所及范围。

  一要依照公共性标准将公域与私域区别开来。是否具有公共性,构成了公域与私域的分水岭。公共性不应是单一的,而应是对诸如人数的多少、地域的大小、影响的强弱、是否属于公共物品、是否指向公共利益等多种公共因素的综合权衡。公域既是公共权力的运作范围,同时还是公民参与公共管理的范围,从而成为公共关系所及范围。

  二要按照公共权力运作方式标准,将公域中主要旨在维护公共秩序的公共管理与主要旨在提高公共福利的公共服务区别开来。公共权力尽管形态各异,但依照运作方式这个标准,可以将其归结为公共管理与公共服务两大类。相对而言,前者侧重于维护公共秩序,而后者则侧重于提高公共福利;前者的公益导向更明显,而后者则更关注私益诉求的满足;前者侧重于制约,而后者则侧重于助成;前者主要属于公共机构将其意愿施加于公民,而后者则主要是公共机构对公民需求的一种回应;前者更多地诉诸强制方式,而后者则更依赖非强制方式;前者受公法的规制更严格,而公法对后者的约束则较为宽松。不难看出,一旦我们将公域当中的公共管理与公共服务区分开来,公共治理的范围也就据此得以界定。

  公共治理的范围究竟是什么?概而言之,这个范围主要由公共机构实施的经济调节、市场监管和社会管理三者指向的范围共同构成。具体而言,从不同角度看,可以对公共治理范围加以不同的描述。例如,就治理主体角度而言,它是由政府管理和社会自我管理两大部分组成;就治理事项角度而言,它主要指向政治、经济、社会领域的公共秩序;就公共权力角度而言,它是由维护公共秩序的立法权、行政权与司法权覆盖范围叠加而成,或者是由维护公共秩序的国家权力与社会权力所涉范围相加而得。

  2.公共治理范围的向外拓展与内部结构的多元化

  历史地看,公共管理范围并非一成不变。随着政治、经济、社会、文化和科学技术的发展变化,公共治理领域的外部界线和内在构成都要随之发生改变。

  就其外部界线而言,随着社会关系公共性的日益提高,随着社会关系复杂程度的与日俱增,随着因信息不对称程度的加剧而致交易费用的持续攀升,随着人们对公共秩序的质与量的要求的不断提升,随着公民权利种类与范围的不断拓展,它们从不同方向共同刺激着用以维护公共秩序、保障公共利益、实施公共管理的公共权力—尤其是社会权力—的膨胀,从而导致公域的扩张和公共治理范围的拓展。这一则体现为诸多由非正式制度或者私法调整的私域,因私人选择机制的失灵而变成公域;二则体现为不少原本向国家权力封闭的私域,因国家权力的社会化而被纳人社会自治视野,并因其向社会权力开放而变为公域;三则体现为众多因科技发展而新增加的社会领域,由于公共权力的初始介入而成为公域。

  就其内在构成而言,公共治理当前正在发生三种主要变化:一是许多公共管理职能从政府移向社会,公共管理的逻辑从先政府、后社会转变为先社会、后政府,倾向于将政府管理限制在社会管理不愿承担或者无力承担的领域,政府主要扮演“掌舵者”角色,社会管理因此成为公共治理范围拓展的新增长点。二是在实现公共权力统筹兼顾的基础上,公共权力关系从一元化变为多元化,政府、尤其是中央政府在整个权力体系中的地位正在发生改变,在强化立法权、行政权与司法权之间的横向分权与制衡关系的同时,中央与地方、政府与其组成部门之间的纵向分权得到更多强调,此外国家权力与社会权力的分工日益细致、合作日趋密切,公共权力重心的这种平移、下移和外移,有力地推动着公共权力关系的多元化,公共权力结构变得更为复杂、更加多元、也更加稳固。三是公共管理的重点发生新变化,在经历过从传统的以维护政治性公共秩序为导向转为近代的以维护经济性公共秩序为导向之后,公共管理的导向因现代社会对全面、协调、可持续性发展的强调,正在由经济管理领域转向社会管理领域,社会性公共秩序得到越来越多的重视,建立、健全社会管理机制正在发展成为公共管理体制变革的一个重点。

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