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论宪法中人民主权与基本人权原则的沟通——以哈贝马斯的宪法有效性理论为视角

2014-06-09 09:45:17   来源:《中国人权年鉴》   作者:李龙 李小萍

论宪法中人民主权与基本人权原则的沟通——以哈贝马斯的宪法有效性理论为视角

李 龙   李 小 萍  

  “宪法的基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则, 是贯穿立宪和行宪的基本精神。” [1] 一般认为, 在宪法原则中人民主权是逻辑起点, 基本人权是终极目的。人民主权原则表达的是国家最高权力的合法性来源问题, 即人民是国家权力的主体, 基本人权原则强调的是国家权力目的的正当性问题, 即国家权力服务于人权。人民主权——基本人权之间实际上暗藏张力, 存在着竞争。这种张力表现在理论上即为当二者发生冲突时何者优先的问题, 在实践中表现为公民有无反抗权或者不服从权利以及进而对公民反抗权的态度问题。哈贝马斯的以“法的有效性”为核心的商谈论认为,法律产生于公民的自我理解, 人权与人民主权是相互证成的, 宪法人民主权原则与基本人权原则之间的紧张可以通过宪法的有效性协调起来。

  一、宪法人民主权与基本人权原则的理论及其发展

  (一)宪法人民主权原则表征了权力来源的合法性

  人民主权, 即主权来自于人民, 而非上帝、君主或其他的事物, 人民主权是一国之内的最高权力, 而非居于神权或者道德之下。宪法中的人民主权原则是历史发展的结果。

  合法性说到底关注的是人与秩序的关系, 而这种关系与人和宇宙的关系息息相关。英国学者阿伦?布洛克认为, 西方思想看待人和宇宙分三种不同模式: 神学模式、科学模式与人文主义模式。神学模式将秩序看做是超越自然的, 即包容于宇宙的模式, 关注的焦点是上帝, 人是神的创造的一部分; 科学模式的关注点是自然, 人像其他有机体一样是自然秩序的一部分; 人文主义模式, 关注的是人, 以人的经验作为人对自己、对上帝、对了解自然的出发点。[2] 依此,权力合法性的来源也可以分为三种, 即权力来自神或者说君权神授、权力来自于自然秩序、权力来自于人。在人类社会的早期, 由于科学技术的不发达, 人类对自身以及身外的世界缺乏了解, 在自然哲学家如赫拉克利特看来, 人类不过是自然界的一部分, 人类社会应该服从自然法则, 权力的拥有和行使也必须以自然法则为准则。因此, 权力合法性的标准在于自然秩序。在古希腊罗马时期的自然法理论中, 自然理性是一个客观的法则与尺度, 并以此来评价统治的合法性, 也对被统治者提出服从的义务。在有神论的国家, 秩序来自于神, 统治者的权力是神赋予的。在中世纪的神学家奥古斯丁看来, “ 地上之城”的统治者代表着神对其臣民进行统治, 由于对神的敬仰, 人们必须对具有神圣光环的统治者俯首帖耳。所以, 在宗教信仰的国家, 统治者权力的合法性是来自神的。

  由于科学的发展, 人类已经把目光从超验的上帝转向了自然界和现实社会, 形而上学的和宗教的世界观已经崩溃, 传统的以信仰和威严建制的社会整合功能已经受到极大削弱。特别是现代社会是祛魅化的、分化的多元社会, 权力来自自然以及君权神授都不再具有说服力。西方世界在文艺复兴中发现了人自身,“人”的经验和理性开始成为人类观察自己、自然和宇宙的出发点。权力合法性的判断标准也由自然秩序或者神转移到了人, 这才有了人民主权原则的确立。主权“是一个关于政治权力如何行使或应该如何行使的概念( concept)或主张( claim) ”。[3] 所以,主权“不是代表一种绝对的逻辑, 而是一种历史的逻辑”。

  近代意义上的主权理论是布丹首倡的。布丹的主权理论是在当时法国内战, 亟需中央最高权威来结束纷争, 恢复秩序和安全的背景下提出来的。他认为主权在人民之上, 但从属于神法和自然法。霍布斯的全能主权理论也是出于同样的目的而形成的, 只是在霍布斯的主权理论中, 主权产生于共同体中所有个人同意的服从, 主权不能受制于任何批评和限制。尽管他们两人所说的主权是君主主权, 而不是人民主权,但霍布斯已经把“君权神授”转向了主权来自于人的“自然权利”, 判断权力合法性的标准也由神转向了人。

  洛克虽然没有直接提出“人民主权”的概念, 但其理论已经是人民主权的表达了。洛克认为, 国家是保护公民的“生命、自由和财产”等天赋权利的工具,政府是受人民之托, 从人民的同意那里才取得了合法权, 政府如果违背了这种委托将会失去统治权。所以, 主权虽从属于道德但主权最终在于人民。

  卢梭是近代人民主权理论的集大成者。卢梭认为, 主权也就是公意的体现和运用, 主权行为是共同体和它的各个成员之间的一种约定, 一种以整个共同体合法的、公平的、有益的、稳定的社会契约为基础的约定。在共同体中, 每个成员将自己与全体结为一起, 但仍然可以服从自我, 仍然像以前那样自由。主权是不可转让、不可分割、绝对的、至高无上的和不可侵犯的。因此, 主权不可能属于君主, 只能属于人民。法国著名宪法学家埃斯曼进一步阐释了人民主权原则, 他突破了卢梭的“主权不能代表”的理论, 提出有权者可以亲自行使主权即直接统治, 也可以将主权委托给选出的代表行使即通过代表的统治。埃斯曼的主权理论为代议制开辟了广阔的发展道路。

  人民主权原则在各国宪法中集中表现为人民选出的议会行使立法权, 选出的总统行使行政权, 选出的法官行使司法权, 并有权对国家的特别重大事务实

  行全民公决。[4]

  (二)基本人权原则保证了权利的不可侵犯性

  人权即人之为人应该享有的权利, 任何国家机关和个人都不得非法侵犯和剥夺。一个国家人权保障的范围和程度如何, 集中反映其民主和公正的状况,因此, 宪法对人权应当给予平等的保护。“基本人权是人权的核心部分, 具有固有性、排他性和母体性等特征。”[4] 世界各国宪法一般也都以基本人权作为其原则。尊重人权, 保障人权, 业已成为当今时代的潮流。宪法人权原则正是人类主观要求与客观实践相结合的产物。

  人权是历史的产物, 是新兴的资产阶级反对政治独裁、要求建立民主和法制制度的武器。启蒙运动的思想家们就是以人性反对神性, 要求重视人的价值和尊严。资产阶级启蒙思想家以“天赋人权”和“社会契约论”倡导自由、平等, 国家是人们为了保护自然权利而通过社会契约建立的。荷兰古典自然法学派的创始人格老秀斯第一次使用了“人权”一词, 斯宾诺莎首次提出并论证了“天赋人权”。洛克将人权理论系统化。洛克认为: “ 人们生来就享有完全自由的权利, 并和世界上其他任何人或许多人相等, 不受控制地享受自然法的一切权利和利益。”[5] 为了享受和保护生命、自由和财产等权利, 人们通过约定或正式的契约放弃一部分自然自由而建立政府。如果统治者违反契约, 违背人们的委托, 人们便可以推翻他,另立统治者。追求自由和平等同样是卢梭政治法律思想的主要内容, “人是生而自由的”, 为了保障人类的自由和平等, 卢梭主张通过社会契约, 将一切权利都转让出去形成公意。在古典自然法学理论中, 每个人都享有与生俱来的权利, 正是为了保障这些” 天赋人权”人们才通过社会契约建立政府。人权是先于政治国家而存在的, 具有神圣不可侵犯性, 也是政治国家合法性存在的根据。

  从理论上看, 自然法学认为, 人权源于抽象的自然法则、神意或者人的理性。分析实证法学认为权利法定, 实在法是人权的惟一依据。社会法学强调权利源于人的本性, 法的任务就是在人的利己和合作本性之间进行平衡, 以最小浪费和牺牲实现最大的利益。马克思主义认为, 人权是历史的、商品经济的产物, 人权都是具体的, 不具有普遍人权; 从人权主体来看, 除了个人的、私人的权利之外, 还应包括集体的权利, 如被压迫民族的自决权、发展中国家的发展权。

  人权随着人类社会的进步和理论的不断发展, 其内容也不断发生变化。在资产阶级国家建国之初的宪法文本中只列举了具体的人权, 例如, 美国的《独立宣言》确认了生命权、自由权、追求幸福权以及反抗压迫权, 法国的《人权与公民权宣言》规定了人身权利和政治自由。二战以后, 人权的外延大为拓展,包括一切公民的政治、经济、文化和社会权利。

  从宪法文本来看, 到1791年法国宪法, 基本人权原则才开始在宪法中规定。该宪法以1789年法国的《人权与公民权宣言》作为序言。1793年的法国宪法采用同样的方式, 但对《人权宣言》作了重大补充。从此, 绝大多数国家宪法都确认了基本人权原则。尽管采用了不同的形式。

  宪法是国家的根本法, 宪法中的人民主权原则是宪法的逻辑起点, 人权原则是终极目的。人民主权即“权力属于人民是建立一条有关权力来源和权力合法性的原则” 。[6] 基本人权是权力合法性的基础, 宪法中的基本人权原则为权力行使划定了界限和设定了目标。人民主权原则与基本人权原则是贯穿、融会宪法文本和实践的内核。

  二、宪法人民主权与基本人权原则之间的张力及其问题

  宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。在宪法规范中, 宪法原则居于核心地位, 是保证宪法规范逻辑统一的关键性要素; 在宪法实施的过程中, 宪法原则可以弥补宪法规则漏洞, 并能用以指导宪法的解释, 以提高宪法规则的普适性和可操作性; 宪法原则还是判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性的依据。[7] 按照通说, 宪法原则中的人民主权原则和基本人权原则, 前者是逻辑起点, 后者是终极目的。但无论是理论上还是实践中, 人民主权与基本人权之间并非当然的和谐, 而是存在张力。例如, 有学者主张从一国法律体系的内部看, 主权的整体性会掩盖、淹没公民的个体性( , 有学者主张主权与人权是主从关系, 在国际社会中二者相互结合、相互依存) 。宪法原则之间的张力也会导致宪法有效性降低, 使宪法不能胜任对社会生活的调节和整合, 最终削减宪法的权威。下面, 本文首先梳理一下关于人民主权与基本人权关系的古典理论, 然后反观在传统宪法理论指导下的宪政实践中存在的问题, 以说明人民主权原则与基本人权原则之间的紧张和竞争。

  (一)宪法人民主权与基本人权原则之间的张力之一: 人权优先

  洛克是人权理论系统化的代表。在洛克的理论中, 人民是通过社会契约——即宪法——这种形式来建立政治国家的, 立法权是国家的最高权力。立法权“只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力, 当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时, 人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关。……权力又回到当初授权的人们的手中。”[5] 人们委托立法权的目的是为了保障生命权、健康权、自由权和财产权, 并且, 人们在建立政治国家时, 仍然保留了反抗权等自然权利。在洛克看来, 议会是按照人民的委托来行使国家最高权力的, 一旦这种最高权力未按委托的目的行使, 或者说, 人民主权在实现的过程中和人权相冲突时, 则人权居于优先地位, 人民有权起来推翻现有的政府, 另立政府。洛克的理论也是近代以来宪政理论的主流, 法国的孟德斯鸠、美国的联邦党人以及英国的休谟、哈耶克等等的理论都反映了这种立宪思想。这种主流宪政理论一般都是从“无赖原则”出发的, 认为人类大都自私、贪婪、爱统治别人, 因此,“在设计任何政体和确定对该体制的一些制约、监控机构时, 必须把每个政府成员设想成为无赖之徒, 并假定他的一切作为都是为了谋求私利, 别无其他的目的”。[8] 他们从这种消极人性出发, 设计出对国家权力的积极防御的制度, 强调国家权力源于公民权利,国家权力必须在公民授权的范围内活动, 否则, 人们有权推翻现有政府, 建立新政府。

  现代民主国家, 一方面, 由于地域广阔, 不再可能像古希腊那样实行直接民主, 人民主权往往采取代议制的实现形式。人民通过选举的方式产生代表人来代表人民行使国家权力, 人民对代表具有监督权、罢免权等, 以保证人民的意志能够得到代表, 人民的权利得以实现。这时, 人权是作为民主立法的一种限制而存在的, 人权与人民主权的紧张可能表现为代议机关通过的立法侵犯公民的基本权利。另一方面, 洛克主张人权优先于人民主权, 在实践中就是公民个人权利优于政府权力。现代社会, 人们对法律制度不满,不可能像对某一团体制度和比赛规则的不满一样可以随时退出, 人们的生活须臾不可离开国家及其由法律制度提供的秩序, 离开国家而能单独存在的权利是不可想象的。洛克的解决路径就会出现这样问题, 如何既保障公民的权利又维持一国的法律秩序?

  (二)宪法人民主权与基本人权原则之间的张力二: 人民主权优先

  卢梭是人民主权理论的集大成者, 同时也反映出他理论中的人民主权与人权之间的紧张。应该说, 卢梭终其一生都致力于解决这二者之间的张力问题, 管没有成功。

  一方面, 卢梭试图通过社会契约来保障天赋权利、独立和自由。卢梭认为, 自然状态是人类的黄金时代, 每个人都是彻底独立的、自由的和自主的, 人们之间存在着自然的自由和平等以及天然的自爱之心和怜悯之心。随着私有制的建立, 不平等产生了, 人们不再是独立、自由的个体, 而是越来越依赖于他的创造物了, 即出现了人的“异化”, 人们变得具有妒忌、野心、尔虞我诈、贪婪了, 自然状态演变为恐怖的战争状态。因此, 需要找到走出战争状态的出路。卢梭指出: “要寻找出一种结合的形式, 使它能以全部共同的力量来卫护和保障每一个结合者的人身和财富, 并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从他本人, 并且仍然像以往一样自由。”在这个结合中, 每个结合者自身及自身的一切权利、财产全部转让给共同体。[9] 这样, 人们通过社会契约建立了一个新的道德共同体, 人们在这个共同体中丧失的仅仅是自然自由, 获得的是社会自由和所有权; 人类过去只是善的动物, 在自然状态下是按照本能行事; 在共同体中, 他是道德的存在物, 他的能力得到了锻炼和提高, 思想开阔了、情感高尚了, 他从一个局限的动物变成了一个有智慧的生物, 变成了一个人。[9]

  另一方面, 主权又是最高的、绝对的、不可代表和不可分离的。社会契约本质上是一种公意, 公意产生主权, 即人民主权。主权是公意的表现和运用, 当公意与公民个人的意志发生冲突时, 公意或者说人民主权居于优先地位。”社会公约也赋予政治体以支配它的各个成员的绝对权力。”[9] 每一个公民都应对它尽所有的义务, “任何人拒不服从公意, 全体就要逼迫他服从公意” 。[9]

  “卢梭的出发点是公民自主的构成, 尤其强调人民主权和人权之间的内在关系。”[10] 但卢梭理论中的这两方面存在紧张, 是相互排斥的。正如施特劳斯所评价的, “有时他诚挚地为个人或心灵摆脱一切限制或权威的权利而辩护; 有时他又同样地诚挚地要求个人完全顺从于社会或国家, 站在了苛严的道德或社会戒律这一边。”[11] 卢梭认为, 从“无赖原则”出发的国家制度设计仅仅旨在维护秩序, 把人降低到最低下的一般水平, 不仅丧失了人的自然怜爱之心, 更不能帮助个人实现自我完善的目标, 不能使人优秀, 人权何以保障和发展呢? 同时, 这种共同体也不足以引起人们对它的忠诚和对公共生活的热爱, 而公民对公共生活的冷漠是孳生专制和政治腐败的源泉。所以,卢梭已经敏锐地看到了近代宪政国家中人权和人民主权之间的紧张, 他企图通过建立道德共和国来解决。但正如哈贝马斯所质疑的, 卢梭所设想的这种共同体的法律秩序如果不是一种强制秩序的话, 这种共同体必然是小型的, 可以通过共享的传统文化整合,而且其成员必须得具有超乎寻常的公民美德。[10] 在近代以来的利益分化的多元社会, 这种理论显然与现实格格不入。卢梭的洞见在贡斯当的理论中表现为现代人的自由与国家权力的紧张。如何使制度既尊重公民个人的权利同时又保障公民对公共事务的影响, 是卢梭、贡斯当等思想家想解决的矛盾, 这也说明人权与人民主权之间的张力是宪法、乃至整个近代以来的政治理论关注的核心问题。

  分析实证法学认为, 法律是由具有上下级位阶规范组成的一个具有不同效力等级的体系。下位法来源于上位法, 处于等级顶端的是宪法, 这个最高效力的法律规范, 或者来自于“主权者的命令”, 或者是“ 基本规范”或“承认规则”。法律的合法性来自于合法律性。人权或者公民权利并非天赋的, 不可剥夺的, 而是来源于实证法。实证法学的合法性来自于人民主权原则保障的民主的立法过程中, 权利产生于立法, 所以, 人权是位于人民主权原则之下的。

  人权优先或人民主权优先, 在某种程度上可以分别理解为政治理论中的“自由主义”的取向和“共和主义”的取向。自由主义者由于恐惧“多数人暴政”的危险, 而假定人权具有优先地位, 公民个人的权利是国家权力合法性的根据和目标, 国家具有工具性的价值, 人权为政治立法者的主权意志设定限制。与此相反, 共和主义者重视公民的自我组织, 强调政治共同体具有不可加以工具化的内在价值, 相对于具有政治性的共同体来说, 人权仅仅在私人自主范围内具有约束力。美国宪法学家米歇尔曼就发现了美国宪法传统中的这种张力:[12] 一方面是以天赋人权为基础的无人称的法治, 另一方面是通过人民的主权意志而自我立法的共同体的自我组织。在人权和人民主权关系上, 自由主义和共和主义都认为是竞争关系, 而非相互补充的。总的来看, 洛克的理论更接近于自由主义理解, 卢梭的理论更接近于共和主义的理解。

  (三)宪法人民主权与基本人权原则之间的紧张产生的问题

  正如哈贝马斯所总结的, 自霍布斯以来, 建立在契约自由和财产权利基础上的资产阶级私法的规则,被当作是一般意义上的法律原型。根据自然权利, 每个人都有权抵抗他人侵犯, 国家产生后合法地垄断了强制力, 抵抗他人的强制力不再由个人直接行使。在实在法中, 个人行使的强制力变成提起诉讼的权利。同时, 个人自由得到了与之同构的抵抗国家暴力权利的补充, 以保护拥有权利的个人免受国家机构对其生命、财产和自由的非法干预。也就是说, 国家对法律实施的事实性与法律的制定中论证的合法性力量彼此接合起来了。

  人民主权原则高于人权原则, 易导致国家权力对公民权利的限制, 以保障人权之名来限制、削减权利, 人民主权也可能退化为极权政治。正如贡斯当批评卢梭时所说的: “ 如果你确信人民主权不受限制, 你等于是随意创造并向人类社会抛出一个本身过度庞大的权力, 不管它落到什么人手里, 它必定构成一项罪恶。”[13] 人权原则高于人民主权原则,将会导致政权的不稳, 也为借维护人权之名行专政之实留下了空间; 同时, 由于人的各种先天和后天条件的差别, 人权优位也必然导致社会的不平等。

  实践中宪法人民主权与人权张力, 表现为对公民反抗权或者不服从权利的态度。20 世纪60年代的美国就出现了公民的反抗权与维护法律秩序之间的两难选择的事情。越南战争是美国历史上最不得人心的战争, 它夺去了5. 6 万美国人的生命, 30万人受伤, 直接战争费用约1500亿美元, 给许多美国人带来了严重的心灵创伤。1965年以后, 随着越战问题的突出, 美国国内积累已久的反战情绪首先在大学里迸发出来, 青年学生的反战运动很快吸引了社会其他阶层, 发展为全国性的声势浩大的运动。很多人拒绝服兵役, 焚烧征兵卡或逃亡国外。到1969年10月11日, 全国有数百万抗议者参加了反战活动。这种情况下公民是否有违反法律的权利,或者审理此案的法官该如何裁判? 换句话说, 当人权与由人民主权所确立的立法关系紧张时, 法官是否可以只问什么是法律的规定而不问什么是正义?如果宪法的有效性要求法官忠于法律, 这实际上很难与上述事件相协调。正如拉德布鲁赫所指出的:一个被告可能与一个法官是对立的, 法官在良知上会认为所有被制定出来的法律都是有效的, 而被告的良知则认为, 一切不正义的、非合目的性的法律都是无效的; 相对于被告来说, 法律只能证明它的权力, 绝不能证明它的有效性。而“信仰犯” 的案件只是证明了, 对他来说是无可奈何的事, 它只能是一个货真价实的悲剧。

  对于宪法来说, 宪法原则是整个宪法的精神和灵魂, 是宪政运动的纲领和宪政实践的指导思想。宪法原则之间的张力也会导致宪法有效性降低, 使宪法不能胜任对社会生活的调节和整合, 最终削减宪法的权威。所以, 必须找出沟通宪法人民主权和人权原则之间关系紧张的途径。

  三、宪法有效性对人民主权原则与基本人权原则的沟通

  实践中的基本人权与人民主权之间的张力在于其背后的法律理论。哈贝马斯认为, 过去的法律理论要么将人权视为政治权力合法性的依据和来源,要么将人权视为国家意志下的由法律规定的权利,它们都缺少了一个商谈性意见形成和意志形成过程和合法化力量。他用法律商谈形成的宪法的有效性来力图解决这种紧张。

  (一) 通过商谈的宪法有效性

  法律的有效性在法哲学中占有重要地位, 几乎是所有的法学流派不可回避的问题。提比特认为自然法学和实证法学面临的共同问题是: “什么是法?” “法从何处产生?” 对前者的回答有赖于后者。[14] 考夫曼教授曾指出: 全部法哲学问题可以归结为“什么是正确的法” 以及“如何认识及实现正确之法” 。 [15] 从另一个角度来理解这两个问题就是关于法的合法性与法律的遵守和服从的问题, 也就是关于法的有效性问题。而法的有效性是法哲学的一个迄今尚未解决的难题。对此, 考夫曼教授曾引用埃姆格( Carl August Emge) 教授的陈述予以说明: “了解此难题, 意味已洞察法律哲学的整体结构。”[16] 但在B lack 's Law dictionary 中尚未见单独的validity和validity of law 的词条; 在著名的《牛津法律大词典》 ( 中译本) 中, 250 个以“法” 或“ 法律” 为词头的条目中, 亦未见“法的有效性”或“法律效力”。英语世界的学者似乎不屑的问题,在德国法学研究中却很常见, 德国当代哲学、社会科学大师哈贝马斯的《在事实与规范之间》 一书的核心就是法的有效性问题。

  根据德国法学家阿列克西的理论, 有效性可以分为社会的有效性、伦理的有效性、法律的有效性和心理的有效性四种。社会的有效性是指规范得到遵守, 或者未被遵守时将受到制裁, 社会的有效性即“实效” 或“功效”。伦理的有效性是指法律的道德约束力。心理的有效性是法律对人民施加心理影响和人民(主要是官员) 接受其约束的心理态度。法律的有效性包括广义的和狭义的两种。广义的法律的有效性包含了上述法律的社会有效性和伦理有效性; 狭义的法律有效性, 是指当一个规范由有权机关依规定的方式创设时, 这一规范所具有的法律上的有效性。其他的法学家, 如德国法学家拉德布鲁赫、魏德士等人, 仅是静态描述法的有效性的某些方面, 没有论及法的有效性各方面之间的张力及对张力的沟通问题。而这是哈贝马斯的经由商谈的法的有效性理论的核心。

  哈贝马斯的法的有效性理论是以交往理性为基础构建起来的, 他用交往理性取代实践理性。哈贝马斯认为, 作为一种主体能力的实践理性的概念,是一种现代的特产。在亚里士多德的理论中主体其实就是“实体”, 将这一概念框架转变为主体哲学的前提, 其不利方面是使实践理性脱离了它扎根的文化的生活形式和政治生活秩序。有利的方面是将个人幸福和道德自主——即人类作为私主体的自由——与实践理性联系起来了。[17] 但在祛魅的、高度复杂化的现代社会, 这种实践理性遇到了前所未有的困难, 在资本主义发展进程中, “ 理性越来越被局限于目的―手段的关系, 萎缩成工具理性” ,[18] 不能成为现代社会法律的基础。另一方面, “后尼采主义” 和“社会科学的功能主义” 对理性的全盘

  否定, 又走向了另一个极端, 这也是不可取的。

  如何走出工具理性的弊病呢? 哈贝马斯认为找到了切入点, 即用“交往理性” 取代“实践理性”。交往理性区别于实践理性的, 首先在于它不再被归诸于单个主体或国家――社会层面上的宏观主体。相反, 使交往理性成为可能的是语言媒介, 通过这一媒介, 诸多互动连接在一起、生活形式得以被重构。这种合理性存在于相互理解的语言目的中, 形成了一组既允许又限制的整体条件。任何人, 只要用自然语言来同他的对话者就世界中的某物达成理解, “ 必须从这样的前提出发: 参与者应该无保留地追求他们的语内行动目的, 他们的同意是同对与可批判的有效性主张的主体间承认相联系, 并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务”。[10] 其次, 交往理性不再像实践理性那样是行动规范的源泉。只有当行动者必须承担一个与事实相对应的语用假设时, 它才具有规范内容。即,行动者“为所说的话语提供超越情景的有效性主张, 承认对话者具有对己对人的责任能力, 也就是自主性和真诚性”。[10] 他认为, 一个有效性的法律不能通过单一主体而形成, 只有按照合理的程序,经过公共的辩论和理性的审察, 在互主体间的共识基础上才能获得。

  在哈贝马斯看来, 在等级社会和近代早期的法律秩序中, 是根植于全社会的伦理状况的情境之中、隶属于超实证的神灵的法律权威。在现代祛魅化的、分化的多元社会, 科学的发展已经使人类把目光从超验的上帝转向了自然界和现实社会, 形而上学的和宗教的世界观已经崩溃, 传统的以信仰和威严建制的社会整合功能已经受到极大削弱。尤其是, 现代经济社会人们对自我利益的追求不仅可能而且必要, 因此越来越多的从社会结构上来说不可缺少的策略性的互动被释放出来了, 人们之间的行为冲突越来越多。在上述策略行动者与交往行动者相互排斥的取向中, 社会整合如何可能? 哈贝马斯认为:“走出这种困境的一条出路是对策略性互动的规范性调节, 对此行动者们自己要达成理解。” “那么规范, 那些适合于对策略性互动加以社会整合的限制、因而进行对所有参与者都具有约束力的调节规范,必须满足两个从行动者眼光来看无法同时满足的相互矛盾的条件。一方面, 这些规则要作出一些事实性限制, 这些限制会改变有关信息, 以至于策略行动者觉得有必要对其行为作一种客观上有利的调整。另一方面, 这些规则又必须表现出一种社会整合力来, 因为它们对其承受者施加了一些义务――根据我们的前提, 这些义务只有在主体间承认的规范性有效性主张的基础上才是可能的。”[10] 也就是说, 在祛魅的、多元的、以策略取向为主的现代社会中, 主体间承认的法律规范的有效性是整合的中介。

  哈贝马斯认为, 法律是一种张力的存在 。法的有效性就是要沟通法律的各种张力。法的有效性包括两层: 强制和自由。一方面是社会的或事实的有效性, 即得到接受; 另一方面是法律的合法性或规范有效性, 即合理可接受性。法律规范的社会有效性, 是根据它们得到施行的程度, 也就是事实上可以期待法律同伴的接受程度。它的基础在于人为确立的事实性, 即从法的形式方面加以定义的、可以向法院提请强制执行的事实性。规则的合法性的程度取决于对它们的规范有效性主张的商谈的可兑现性, 归根到底, 取决于它们是否通过合理的立法程序形成的, 或者至少是否曾经是有可能在实用的、伦理的和道德的角度加以辩护。规则的合法性是独立于它事实上的实施。但社会的有效性和事实上的遵守, 是随着法律共同体成员对合法性的信念而发生变化的, 而这种信念又是以对合法性、也就是对该规范的可辩护性的预设为基础的。一种法律秩序的合法性程度越低, 或至少是被认为合法的程度越低, 就越依赖于威胁、环境力量、习俗和纯粹的习惯等因素。[10] 也就是说, 不具有合法性的规则虽然在一时可以通过强制而得到遵守, 但终究不能长久, 法律秩序的稳定有赖于同时满足有效性两个方面的法律。

  哈贝马斯所说的法律有效性的两个方面, 即法律的合法性和事实有效性, 实际上就是考夫曼教授总结的法哲学的两个基本问题, 哈贝马斯用法律商谈理论来协调法律有效性二者之间的张力。宪法的有效性是隶属于法律的有效性。

  宪法的有效性也包括强制和自由两成分, 即宪法因具有强制性而得到接受, 以及宪法是合法性, 即具有合理可接受性。宪法的强制性可以说是宪法的“暴力”, 它必须以合理的可接受性为前提, 否则, 就是赤裸裸的强权。正如萨义德所说: “为了正义的目的, 法律的暴力有时是必要的, 并且, 法律并非自动地获得暴力, 而是被极其认真地提供的, 所以,法律必须是暴力的, 但法律的暴力必须很谨慎的使用。”[19] 由此可见, 一国以宪法为核心的法律秩序的稳定, 取决于宪法自身的合理可接受性以及基于此的得到接受。宪法的人民主权原则是逻辑起点, 人权原则是价值追求。“人权的包容意义全在于私人享有平等的自由, 而公民享受政治自由则应当服从一种完全不同的逻辑。……能够参与民主统治的公民, 必须摆脱其私人特征, 而转变成为一个有政治意识的国家的成员。”[20] 人权与人民主权之间的内在联系在于: 人权本身要求公民的公共交往实践必须在法律上得以制度化, 人权使得人民主权的合法行使成为可能, 但它不能作为外在的约束而强加于这一实践。[20] “一般而言, 没有法人的私人自主, 便不存在法律。作为一种结果, 如果缺少保障公民私人自主的基本法, 便没有媒介能够使公民运用公共自主的条件制度化。因此, 私人自主与公共自主互为前提, 无论是人权, 还是人民主权, 都不能宣称自己具有优先性。” 人权不可专断地放到人民主权之上, 也不可相反地居于其下。如果民主制度下的立法者把人权当作类似于道德事实的东西,而目的只是把人权实证化, 实际上是人民主权优先。从外在表现看, 合法性来自于以人民主权原则为基础的立法程序, 即宪法规范的承受者必须同时作为一个整体, 也是宪法规范的理性的创制者。“只有当法人在行使其公民权的过程中能够领悟到自身便是那些他们作为受众而必须遵从的法律的创造者,他们才可能是自主的。”[20]

  (二) 宪法有效性对人民主权与基本人权原则的沟通

  宪法基本人权原则与人民主权原则相互依存,这一点在我国已有学者论及, 例如, “宪法基本人权原则与人民主权原则是一致的, 相互依存。一般讲, 人民主权原则是基本人权的前提, 没有人民主权, 实际上不可能实现基本人权。同样, 没有人权,人民主权也会变成‘空中楼阁'。……在坚持人民主权的同时, 尊重和保障人权, 这就是宪法原则的本意。”[4] 但人权与人民主权原则之间的张力也是不争的事实, 此处的这般强调也暗含了这层关系。至于如何沟通二者之间的紧张, 则没有论及。哈贝马斯提出的通过法律商谈而形成的宪法有效性理论为人权与人民主权的沟通找到了一种出路。这里需要指出的是, 正如上文所说, 基本人权是人权的核心部分, 这里的人民主权与人权之间的沟通包含了宪法人民主权与基本人权原则的沟通。

  按照哈贝马斯的理论, 宪法不同于自然法学中的拥有“天赋人权” 的个体之间的“社会契约”,也不是奥斯丁的“主权者命令”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则” 等等, 包括宪法在内的法律毋宁是主体之间商谈的结果。宪法中的人权与人民主权原则之间并非竞争关系, 而是互为前提、相互证成的, 法律形成于公民的自我理解, 法律的承受者同时也是法律规则的创造者。

  首先, 宪法合法性的前提是自由、平等的共同体成员参与立法。现代世俗社会, 法律的合法性不能再来自于宗教、形而上学的世界观了。包括宪法规范在内的法律规范是一定时空的共同体成员的生活规范, 它只有形成于“每个人都有平等机会行使对具有可批判性和有效性主张表示态度的交往自由”[10] 中的共识, 才具有合法性; 其合法的程度“取决于它在多大程度上确保其公民的私人自主和

  政治公民自主这两种同源的地位” 。[10] 参与制定共同体的法律是公民应该享有的基本政治权利, 这一权利使公民成为“法律的创制者”。作为法律的创制者遵守他们自己制定的法律是理所当然的事了,这样, 法律的承受者也是法律的创制者。另一方面,这种权利也是公民的一项义务, 否则, 公民仅仅是沉湎于自己的私人生活, 而将公共政治交予少数代表, 这正是贡斯当所担心的“自由的现代人” 易生的“多数人的暴政”, 或者托克维尔所担心的“柔性专制”。

  其次, 公共领域的形成是载体。哈贝马斯认为,公共领域是介于国家和社会之间进行调解的一个领域。在这个领域中, 参与者彼此平等, 私人就政治性问题展开理性的批判的公共辩论, 是各种自由、无强制性意见的集散地。“在整个18世纪, 公共舆论都被当作是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源。”[21] 在公共领域中形成共同意见和意志、达成关于社会规范的共识, “公共领域的协商形成共识后, 经过机制或国家'公众信息流'传递给国家, 传递的机制主要是选举与媒体”。[22]

  最后, 要做到以上两点, 宪法必须确保每个人的权利得到所有其他人的普遍承认, 不仅如此, 每个人的权利和其他人的普遍承认还必须建立在合法的宪法之上。宪法的合法性依赖于一种交往的安排:作为合理商谈的参与者, 法律同伴必须有可能考察有争议的规范是否得到、或有无可能得到可能的相关者的同意。因此, 宪法人权和人民主权原则之间的内在关系就在于, 宪法权利体系恰恰是政治自主的立法过程所需要在宪法上建制化的。公民的私人权利既不能置于他们的政治自主之上, 也不能置于政治自主之下, 而是互为前提的。所以, 人权既不是作为道德权利、作为外在限制加在主权立法者之上, 也不是把人权工具化, 作为实现立法者目标的功能性条件。宪法权利体系是人权原则的体现, 公民政治自主的立法过程是人民主权原则运行的表现,在通过商谈形成的宪法有效性中, 人权与人民主权是同源的 。在宪法层面上, 一方面, 人民主权在商谈性意见形成和意志形成过程中获得宪法形式,另一方面, 人权的实质就在于这种商谈过程得以宪法建制化的形式条件之中。

  一方面, 人是政治的动物, 人不能离开国家过离群索居的生活, 人们必须尊重和服从国家权力;另一方面, 人作为独立、自由的个体, 应该享有人之为人的权利, 任何共同体都应该尊重和保障人的权利。人民主权和人权都不能抛弃, 人民主权与人权之间的张力也是持续的, 正是这种持续的张力为法律商谈提供了存在的根据, 而通过法律商谈形成的宪法的有效性也起到了沟通二者的功能。但宪法毕竟是一定时空范围内的概念, 哈贝马斯也明确指出:“法律规则不像道德规则那样对一般意义上的说话和行动的主体可能互动进行规范, 而仅仅规范一个具体社会的互动关联。”[10] 宪法所调整的只是“特定法律同伴联合体” 之间的关系。所以,宪法中的人权原则也必定是一国之内的。宪法人民主权与人权原则之间的沟通是受“历史时间和社会空间限制的。”[10]

  当然, 对于哈贝马斯试图利用通过商谈形成的宪法有效性来沟通人民主权和人权之间的张力, 在学界也招致了不断的批评。考夫曼认为, “共识的正确性只是一个多数的问题, 不是内涵的问题”,它无法回避接受多数共识的恶。[16]莱斯诺夫批评哈贝马斯用大量篇幅来论证一个几乎不可能的命题, 即”人民主权和人权之间互为前提”。[23] 但, 哈贝马斯认为: “通过公正和合理程序达成的、符合有效性要求的话语共识, 绝不会成为多数人话语的暴政, 因为, 在话语论证过程中, 每一个主体的话语权利都在程序和规则上得到保证, 都能充分地得到行使。”[24] 或许, 哈贝马斯的包括宪法在内的法律有效性理论只是提供一个理解人民主权与人权之间张力的路径, 是为现实的不合理提供一面时时警惕的镜子。

  邓小平同志在总结我们党的历史经验和教训时,曾精辟地指出“关键在于制度”。宪政建设关键也在于制度。在资本主义制度下, 宪法中人民主权与基本人权原则之间的紧张是不可避免的, 不管是谁提出何种良方在本质上都无法解决这一张力, 包括哈贝马斯的商谈论在内。只有在社会主义制度下,由于人民的根本利益是一致的, 才能从根本上解决人民主权与基本人权之间的张力。不过这也需要一个过程, 需要在实践中不断探索。这既是一个法学理论问题, 也是一个历史发展问题。我们相信, 未来社会一定是: “ 每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[25]

  (《法律科学(西北政法大学学报)》,2008年第1期)

  (武汉大学法学院 教授 )

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