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法庭之上只有证据——新《刑事诉讼法》证据制度的理解与适用
 
作者: 王伟   发布时间: 2013-04-06 14:37:35   来源: 射阳县人民检察院
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  证据制度是关于在诉讼中如何收集证据、审查判断证据、运用证据认定案件事实的规则体系。证据制度是刑事诉讼的基本制度,对定罪量刑具有关键作用。按照新《刑事诉讼法》体例安排,第一编第五章为“证据”,共16个条文(A.48—A.63)。全国人大常委会副委员长王兆国在十一届人大五次会议上作的〈关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的说明〉中,将“证据制度”放在了“尊重和保障人权”之后,“强制措施”、“辩护制度”、“侦查措施”之前,足见立法机关对刑事证据制度的关注和重视。

  一、证据的概念和种类

  1996年《刑事诉讼法》A.42规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,并列举了七种证据类型。

  随着理论研究和司法实践的发展,这个规定的不足之处逐步显露出来。首先,实践中出现的一些新的证据形式,比如电子邮件、网络聊天记录、电子签名、侦查实验笔录、辨认笔录等,需要在法律上明确其身份和效力。其次,在证据的概念表述上,该规定也存在欠妥之处。另外,2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》已将“鉴定结论”改称为“鉴定意见”。所以,新《刑事诉讼法》对“证据”重新进行了定义,增加了辨认、侦查实验笔录、电子证据,并将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。

  根据A.48条第一款,可以用于证明案件事实的材料都是证据。详而述之:一是证据材料的表现形式多种多样,二是证据与案件事实之间存在关联性,三是证据的功能是证明案件事实,包括“有罪”、“罪重”和“无罪”、“罪轻”。

  鉴定意见是具有鉴定资格的专业人员根据科学原理,利用专业设备、专门程序对相关检材进行检测后作出的鉴定结果。鉴定意见不是最终结论,需要查证属实之后才能作为证据使用。对于鉴定意见,应当重点审查以下几方面:鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形;鉴定人有无鉴定资格;鉴定程序是否符合规定;检材是否符合规定,与提取笔录、扣押清单记载是否相符;鉴定是否符合专业技术要求;鉴定意见是否完备、明确;鉴定意见与待证事实有无关联;鉴定意见与其他证据之间有无矛盾,或者矛盾可否得到合理解释;当事人对鉴定意见有无异议;等等。

  辨认笔录是指被害人、证人、犯罪嫌疑人对与犯罪有关的工具、物品、尸体、场所等进行辨认,或是对犯罪嫌疑人的辨认,并制作形成的笔录。侦查实验笔录是指侦查人员根据侦查需要,模拟特定环境、条件进行实验性质的重演、模拟,并制作形成的笔录。对于辨认笔录、侦查实验笔录的审查判断,应当注意:辨认、侦查实验是否符合法定要求和程序;制作的笔录是否符合法律规定,内容是否与辨认、侦查实验情况吻合;笔录记载的情况与其他证据之间有无矛盾,或者矛盾得到合理解释;补充进行辨认、侦查实验的,是否具有合理原因,前后结果是否存在矛盾,矛盾有无合理解释。

  本条第三款规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。这是证据使用的根本原则。“查证”是指司法机关按照法定程序对证据的合法性、客观性、关联性进行审查,并与其他证据相互验证,从而判定证据是否真实、是否具有证明力和证明力大小。“定案根据”是指作为认定案件事实,作出是否移送起诉、是否提起公诉、是否定罪量刑、作出何种裁判的依据。

  二、证人出庭制度设计

  司法实践中普遍存在“证人出庭难”的现状,新《刑事诉讼法》用七个条文(A.59—A.63、A.187、A.188),从证人出庭保护、证人作证费用补助、证人强制出庭及例外等方面,初步构建了富有中国特色的证人制度。其中,A.59、A.60、A.61在本次修法时未作大的改动,A.62、A.63、A.187、A.188均是本次修法新增的内容。

  证人保护的问题。1996年《刑事诉讼法》修改时加入了证人保护的规定,新《刑事诉讼法》A.61条沿用了这个规定。实践中对证人的保护,主要是根据A.61第二款的规定,通过追究威胁、侮辱、殴打或者打击报复证人的行为人的责任来实现的。在一些性质严重的犯罪中,上述方式保护力度不够、实际效果不好。本次修法增加了A.62,对特定案件的证人(包括鉴定人、被害人)规定了特别的保护措施。本条分三款。第一款对可以采取特别保护措施的案件类型作了界定,即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,对于其他社会危害性以及证人遭受的危险与上述四种犯罪相当的,也可以采取本条规定的特别保护措施。人民法院、检察院、公安机关有义务主动采取保护措施,包括:1.不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息,比如在诉讼过程中用化名代替真实姓名。2.采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施,比如在庭审过程中采取技术措施掩盖证人真实面貌和声音。3.禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属,比如发布禁令,禁止相关人员在一定时期内接触证人。4.对人身和住宅采取专门性保护措施,比如随行保护、或派警察在证人住宅周围巡逻站岗。5.其他必要的保护措施。另外,证人(包括鉴定人、被害人)本人或其近亲属也可以向人民法院、检察院、公安机关请求予以保护。本条第三款规定,有关单位和个人对采取的保护措施应当配合,比如禁止特定人员接触,一般需要所在社区、所在单位的协助。应当看到,关于证人保护的规定仍然过于原则,需要司法实践进一步探索实践,并期待立法、司法解释不断丰富完善。

  证人的费用补助问题。A.63条规定,证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,由司法机关予以补助。补助费用列入业务经费,由同级财政予以保障。按照一般的理解,证人在诉讼各阶段因履行作证义务而支出的费用,应当由该办案阶段的司法机关予以补助,比如在审判阶段,就应由法院予以补助。关于补助的标准,立法没有加以明确。我们认为,这是立法机关对司法机关的授权,由司法机关根据因地制宜、公平合理的原则进行细化和操作。法律规定的是“补助”而不是“报销”,在实际操作中不得以证人没有发票、发票不合格等为由拒绝给予补助,更不得因证人未按司法机关意图提供证言而拖延、克扣或拒绝给予补助。A.63条第二款规定证人所在单位不得克扣证人的工资福利待遇,与第一款“给予补助”的规定一起,在经济上免除了证人的后顾之忧。

  证人强制出庭作证的情形。本次修法确定了证人强制出庭作证的情形,是庭审制度的重大改革和完善。A.187规定了证人必须出庭作证的前提,主要有:1.公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,比如对证人证言的真实性存在怀疑。2.该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,即该证人证言直接影响犯罪的成立,或直接影响量刑档次。3.人民法院认为证人有必要出庭作证,是指法庭通过调查仍无法判定证人证言的真假,必须要证人亲自到庭提供证言。只有同时具备上述三种条件,证人才必须出庭作证。这个规定也适用于人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证的情形。执行的“职务”,既包括执行侦查职务,也包括其他职务,如巡逻、执勤等。

  本条第三款规定的是鉴定人出庭问题。鉴定意见具有一定的科学性、专业性、权威性,证明力一般优于其他证据。但是,鉴定意见仍会受鉴定人知识水平、经验、检测条件等因素的较大影响。在这一点上,鉴定意见类似于证人证言,所以鉴定人有时也被称为“专家证人”。根据新《刑事诉讼法》规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,且人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭。鉴定意见与证人证言存在一个显著差异:鉴定意见不具有唯一性,鉴定人不出庭的可以另外聘请鉴定人进行鉴定,所以,对鉴定人无需适用强制出庭的规定。经法院通知,鉴定人仍不出庭的,该鉴定意见不能作为证据使用。本款规定与2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定是一致的。

  证人强制出庭的保障措施。A188条是关于证人强制出庭及其例外的规定。证人强制出庭的前提是:1.公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议。2.该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。3.人民法院认为其有必要出庭作证。4.经人民法院通知。5.证人没有正当理由不出庭作证。这五个条件必须同时达到。“正当理由”一般包括生病、出差在外地、重大事项必须亲自处理、不可抗力等。理由是否正当,由法官根据实际情况作出判断。“强制”,是指法院可以派法警采取强制手段,将证人带到法庭。作为例外,证人是被告人的配偶、父母、子女的,不适用强制到庭作证的规定。对这个例外的正确理解是,被告人的配偶、父母、子女仍然具有作证的义务,与其他证人唯一不同之处在于不能强制其到庭作证。在本次修法过程中,围绕是否赋予近亲属拒证权,曾出现两种截然不同的观点。我们认为,赋予近亲属拒证权是司法文明的发展趋势,也是家庭和谐的重要基础,但目前的犯罪形势仍比较严峻,打击犯罪的任务仍比较繁重,所以立法机关采取了上述折衷的立法模式。

  对于应当出庭作证、没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的,处罚有两种,一般情况下可采取训诫的方法促使其出庭作证,情节严重的,可处以十日以下的拘留。应当注意的是,强制证人出庭作证的主体是法院,检察院、公安机关不得对证人采取直接或变相的强制措施,更不得采取惩罚措施。另外,强制的强度、拘留时间的长短要从严控制,应以能够迫使证人出庭作证为限。坚决防止滥用强制措施或处罚措施,更不得以此逼迫证人提供违心的证言。

  新《刑事诉讼法》虽然从规定上解决了如何保证证人出庭的问题,但是,证人拒绝出庭作证,更多的是出于厌讼的传统和明哲保身的心理,如果不从观念和文化上加以引导,可能还是不能取得预期效果。

  三、举证责任和证明标准

  举证责任是当事人就己方的主张提出证据加以证明的责任。“举证之所在,败诉之所在”。当事人对自己主张的事实提不出证据、或证据达不到标准,将承担败诉的后果。

  公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。新《刑事诉讼法》A.49条第一次对举证责任作出明确规定。人民检察院是公诉案件当然的举证责任主体,理由主要是:1.根据诉讼的一般原理,人民检察院追究被告人刑事责任,理应就自己的指控承担举证责任。另外,立法确立了“未经人民法院依法审判任何人不得被确定为有罪”的原则,和“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则,都要求检察院就其指控提供证据。2.就目前的刑事诉讼结构来看,被告人处于被追究的地位,且无法律授权,无法全面、客观、合法地收集证据。3.从职责功能上看,人民法院处于被动的、居中裁判的位置,不应当承担举证责任。

  理解检察院的举证责任,应当注意:1.“人民检察院承担举证责任”针对的是法庭审判环节。就整个诉讼活动而言,证据的收集主要是由侦查机关完成的。2.检察院承担举证责任,除了提供证明被告人有罪的证据,无罪、罪轻的证据也应当一并向法院提供。这是因为,我国检察机关的职能定位是法律监督,遵循的原则是客观公正,与单纯的“检控犯罪”不同。3.法院仍具有调查权。对证据有疑问的,法庭可以在休庭后进行调查核实。4.被告人不承担举证责任,但有      权向法院提出证明自己无罪、罪轻的证据。

  与举证责任紧密相连的概念是证明标准。经历了“客观真实说”、“法律真是说”的大论战,人们对“证据确实、充分”的理解进一步深入。有学者认为,新《刑事诉讼法》提出了刑事诉讼证明的新标准———“排除合理怀疑说” 。

  我们认为,不论是“客观真实说”,还是“法律真实说”,都以“真实”为前提,即便主张客观真实的学者,也不敢断言最终就查明了案件的客观真实;主张法律真实的学者,也必然支持要穷尽侦查手段,查明案件的本来面貌。就司法实践而言,每个司法机关在办案时都力求查清案件本来面貌,也就是追求客观真实(《刑事诉讼法》A.51规定,公、检、法必须忠于事实真相)。但所有司法人员都不是案件的亲历者,最终定案的依据往往是法律真实,即依靠证据重构的案件原貌。另外,不论是理论研究,还是司法实践,最终都必须“排除合理怀疑”。所以,“客观真实说”和“法律真实说”之间并没有绝对的界线,对二者进行区分也没有太大的实际意义。我们认为,无论是“客观真实说”、“法律真实说”,还是“排除合理怀疑说”,都是对“证据确实、充分”的学理解读,同宗同源,殊途同归,都不是法定的证明标准。

  1979年《刑事诉讼法》确立了“证据确实、充分”的证明标准,1996年《刑事诉讼法》延续了这一标准,本次《刑事诉讼法》修订对“证据确实、充分”进行了细化。新《刑事诉讼法》将公安机关侦查终结(A.160)、人民检察院作出起诉决定(A.172)、人民法院作出有罪判决(A.195)的法定要求都规定为“证据确实、充分”,可见,“证据确实、充分”证明被告人有罪并处以刑罚的基础性、原则性的证据要求,是法定的证明标准。

  鉴于“证据确实、充分”规定太过原则,缺乏可操作性,理论研究和司法解释对此进行了细化。《刑事诉讼法》A.53条进行了借鉴吸收,从三个方面对“证据确实、充分”进行了分解细化。第一、定罪量刑的事实都有证据证明。即定罪的事实、量刑的事实都有证据证明。这是“证据确实、充分”的基础。第二、据以定案的证据均经法定程序查证属实。是指法院据以定罪量刑的证据均经法定程序查证属实,合法性得到了证明。第三、综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。这里的“全案证据”是指经过查证属实的证据,不包括被排除的非法证据。“合理怀疑”是指符合逻辑和常理、符合人们认识事物的规律、有客观存在可能性的怀疑。本条要求办案人员在每一份证据都已查证属实的基础上,综合考虑全部证据,运用专业知识、逻辑推理和经验法则进行判断和推理,形成了闭合的证据锁链,排除了一切合理怀疑。应当说,《刑事诉讼法》从这三个方面给出了判断证据是否“确实、充分”的方法和标准,仍然比较抽象。实践操作中,需要司法人员结合具体案情进行把握和判断,或者由层级相对较高的司法机关(如省级法院、检察院等)制定类案证据参考,为下级司法机关提供借鉴。

  “证据确实、充分”的证明标准并不针对所有刑事诉讼过程。证明标准应当具有层级性,因为人们对案件的认识随着侦查的深入而逐步清晰,对证据的要求也逐步提高。这种层级性在立法上得到了部分认可,立案、拘留、逮捕三个阶段的证明标准均不相同,但《刑事诉讼法》又将侦查终结、移送起诉、有罪判决的证明标准均规定为“证据确实、充分”,似乎并不科学。侦查认定的事实、审查起诉认定的事实、庭审认定的事实,有可能一致,也有可能不一致,将三者的证明标准同一化,违反了侦查、起诉、审判互相监督的角色定位,这种理想化的状态客观上也难以实现。

  四、非法证据排除规则

  本次修法的最大亮点之一就是在立法上明确了证据收集原则、非法证据排除原则、非法证据的调查和排除程序,构建了系统的非法证据排除规则,主要包括以下几个方面:

  (一)不得强迫自证其罪原则

  根据《刑事诉讼法》A.50条规定,……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪……。本条沿用了1996年《刑事诉讼法》的规定,增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。“不得强迫任何人证实自己有罪”是对取证手段的原则性要求,指不得以任何强迫的方法逼迫任何人承认自己有罪或提供证明自己有罪的证据。强迫的方法包括威胁、引诱、欺骗、殴打、受冻、挨饿、不给予正常休息等。通过法律政策教育和做思想工作让犯罪嫌疑人交代自己的罪行的,不属于“强迫证明自己有罪”。需要注意的是,“不得强迫任何人证实自己有罪”与所谓的“沉默权”还是有区别的。“不得强迫任何人证实自己有罪”是指证明犯罪的举证责任由检察机关承担,犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时仍具有如实回答的义务。

  (二)非法证据的排除原则

  在非法证据的排除原则上,立法区分了非法言辞证据和非法实物证据,并确立了不同的排除原则。

  对于非法言辞证据的绝对排除原则。这里的“非法言辞证据”指的是以非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述。《刑事诉讼法》A.54条列举了“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等三种手段,我们认为,对于“等”字的解释,是指与刑讯逼供、暴力、威胁相当的手段,有待司法解释进一步明确和细化。另外,上述非法取证行为并不以达到犯罪标准为要件,只要采用了非法手段取证,即应对相关言辞证据进行排除。立法没有将“欺骗”、“引诱”等列为“非法手段”,主要因为“欺骗”、“引诱”的非法程度低于“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等手段,并且难以将其与讯问策略、讯问技巧作出明确区分。当然,如果这种“欺骗”、“引诱”超出了一般的可承受的程度,严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,严重影响到口供的真实性,同样应当排除以此手段取得的言辞证据。

  对于非法实物证据的裁量排除原则。这里的“非法”是指证据的收集过程不符合法定程序,违反了法律关于搜查、扣押的规定;“实物”是指物证、书证;“裁量排除”是指对于非法实物证据,应当予以补证或作出合理解释(证据补强规则),不能补证或作出合理解释的,予以排除。非法实物证据裁量排除的前提是“可能严重影响司法公正”,主要是指违法取证行为存在重大违法,或与社会大众的道德观念、行为准则产生重大冲击,引起公众对司法活动的公信力产生质疑。立法者对非法言辞证据和非法实物证据作出不同的规定,主要理由是:1.书证、物证的性状较言辞证据稳定,即使采用非法的方法进行收集,一般也不会影响其证明力。2.非法收集实物证据,“非法”行为的对象一般是物品、场所,对公民人身权利影响比较小。“补证或作出合理解释”,指对违法取证行为进行纠正,通过合法程序再次进行收集,作出合理解释,或者证明存在“紧急情况”导致取证行为违法。

  根据A.54条第二款规定,侦查、起诉、审判时发现应当排除的证据的,都应当及时予以排除。也就是说,公安、检察、法院都有排除非法证据的义务。

  (三)非法证据的调查程序

  1996年《刑事诉讼法》没有对证据的合法性证明作出规定。2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》首次明确了对证据合法性的调查、证明和排除的规定。新《刑事诉讼法》增加A.56、A.57、A.58三条,规定了非法证据的法庭调查程序。

  A.56条规定,在庭审过程中,审判人员认为可能存在以非法方法收集证据的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除,申请人应当提供相关线索或材料。因为法庭审判是确定被告人是否有罪、该处以何种刑罚的关键阶段,也是证据接受全面审查质证的关键阶段,所以该条第一款强调了法庭审判对非法证据的排除功能。根据该条规定,证据合法性的法庭调查是一个独立的诉讼程序,这个程序可以由法官决定启动,也可依申请启动。法官决定启动证据合法性调查程序的前提是,认为可能存在以非法方法收集证据的情形(A.54)。当事人及其辩护人、诉讼代理人有申请启动证据合法性调查程序的权利,提出申请时应向法庭提交相关线索或材料。“线索”是指可以说明存在非法取证情形、方便法庭调查的信息,比如非法取证的人员、时间、地点、方法等;“材料”是指可以证明非法取证行为存在的材料,比如血衣、伤痕、同监室人员证明等。要求“申请人提供线索材料”不是要申请人承担非法取证的举证责任,申请人提供的线索材料只要能让法官对证据的合法性产生合理怀疑即可。

  A.57条第一款规定,人民检察院证明被告人有罪,理应就己方提供的证据的合法性进行证明。刑事诉讼中的证据,大多是由公安机关或者检察院收集,并经检察院审查的,检察院有义务、有能力对证据的合法性进行证明。如果检察院不能对证据的合法性作出证明,那么将要承担举证不能的责任,即该证据应当予以排除。

  检察院证明证据合法性的方法有:一是提供讯问笔录和讯问过程的录音录像资料、出示羁押记录、体检证明等,二是提请法院通知侦查人员和其他人员出庭说明情况。我们认为,检察院证明证据合法性,首先应通过上述第一类方法,只有在通过以上方法仍不能证明证据收集的合法性时,才可以采用第二种方法。“说明情况”指侦查人员和其他人员将自己知道、看到的证据收集过程向法庭如实陈述,便于法庭对证据收集过程是否合法进行判断。侦查人员和其他人员也可以主动出庭说明情况。

  (四)非法取证活动的检察监督

  法律监督的一项主要内容就是对侦查活动进行监督。本次修法参照了2010年《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》的相关规定,在A.55、A171条第一款中明确了人民检察院对非法取证行为的调查权和调查方法。人民检察院可以通过四种方法加强对侦查活动的监督:1.调查核实。即通过询问当事人或者知情人,查阅、调取、复印相关卷宗资料,对受害人进行伤情检查,观看录音录像资料等方式,确认是否存在非法取证行为。2. 要求侦查机关对证据合法性作出说明,前提是检察院认为可能存在A.54条规定的非法取证行为。3.向侦查机关提出纠正意见。确认存在非法取证行为的,检察机关应当向侦查机关提出纠正意见。在审查逮捕、审查起诉环节的,对非法取得的言辞证据应当予以排除。对非法取得的书证、物证,可能严重影响司法公正的,由侦查机关进行补证或作出合理解释,否则也应予以排除。4.追究相关人员责任。如果侦查人员非法取证的行为(刑讯逼供、暴力取证、非法搜查等)构成犯罪,应当追究相关人员刑事责任。我们认为,检察院的监督对象除了公安机关外,还应包括检察院内设的职务犯罪侦查部门。

  五、结  语

  “每一个时代都有它的重大课题,解决了它人类社会就向前推进一大步”。同样,对于《刑事诉讼法》这样构成国家司法制度重要内容之一的基本法,它的每次修订完善必将推动我国司法制度的重大进步。新《刑事诉讼法》在若干方面重构了我国的刑事证据制度,虽然有的地方还比较原则,甚至还有点粗糙,但它决定了未来较长一段时间内刑事案件侦查、审查、庭审和裁判的新模式。更重要的是,它将“程序优先”、“证据裁判”、“权力制约”、“人权保护”等现代法治观念引入司法实践,并通过实践不断重申和弘扬,直至形成深植于全体法律人内心的职业良知和法治精神,成为维护个人自由尊严、社会公平正义、国家民主法治的强大力量。

  我们有理由对新《刑事诉讼法》抱以真切而美好的希望!

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