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歧视的法律维度

2018-08-10 10:26:40   来源:检察日报   作者:郑和英
  歧视在现实生活中似乎随时可见:如基于性别的歧视,基于身高的歧视,基于出生的歧视,基于教育背景的歧视等。最新的一个相关案例是北京《法制晚报》7月25日《四川艾滋病小伙遭歧视案后续:体检医院、疾控中心成被告》的报道:四川小伙子小谢入职体检中被查出感染艾滋病病毒,认为自己遭遇歧视被强迫离岗,便将入职公司诉至法院,今年5月,小谢获得赔偿并重回岗位。
 
  尽管歧视现象随处可见,人们也经常会感觉遭遇到了歧视,然而,更多时候,其仅仅是一种现象,一种感知。作为一种现象和感知,其能在生活中频繁、反复出现,本身就值得我们思考,尤其是从法律角度去思考。从法律角度来看,很多时候人们之所以对日常生活中的诸多歧视“视而不见”,很大程度上与我们对歧视的法律研究的缺失有关。最简单的一个问题就是:什么行为能够构成一个在法律上成立的“歧视”,从而可以诉诸法律,得到法律的纠正?这个问题之所以重要,是因为,如果不能在法律上纠正,人们便得不到相应的法律保护,歧视就会在事实上得到鼓励,甚至保护,那么歧视现象只会越来越多。
 
  就法律上“歧视”的构成而言,有两个重要维度值得我们注意:一个维度是歧视的缘起,即哪些行为或要素可以构成歧视,因而是法律所应该禁止的。一旦出现了基于该特定要素的歧视,法律即应对遭受歧视者提供有效保护和救济。
 
  就歧视的构成要素而言,相关国际文件和条约的规定可以给我们提供很好的启示。《联合国宪章》第一条是有关宪章宗旨的规定。其中强调,要“不分种族、性别、语言、或宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”。由此看出,对人权和基本自由的尊重,是建立在“不分种族、性别、语言、或宗教”的基础之上的。换言之,如果对人权的尊重是建立在区分种族、性别等基础之上的,这就属于对人权和基本自由的漠视和侵犯,是一种应该被禁止的行为。
 
  然而,《联合国宪章》只列举了四种要素,即种族、性别、语言、宗教。从这四个要素的角度来看,宪章似乎只禁止基于这四种要素中的任何一种的歧视,对于基于其他要素的歧视,如基于财产、出生、社会出身等的歧视,则似乎并不禁止。也许是意识到了宪章此规定的不足,在随后的《世界人权宣言》中,禁止歧视的要素或行为就有了明显的扩展。
 
  《世界人权宣言》第二条,“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别,并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别,无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。”相较于《联合国宪章》,《世界人权宣言》明显地扩大了范围,不仅包括肤色、国籍等,还包括政治见解、社会出身等,既包括主观性要素,也包括客观性要素。
 
  《世界人权宣言》的规定很快就成为了“标杆”。在1966年通过的两个基本人权公约即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》中,《世界人权宣言》的上述规定被原文“拷贝”进了这两个公约的第二条之中。由于《世界人权宣言》和这两个基本人权公约构成了保护人权的“世界人权宪章”,这实际上意味着,上述规定应成为我们思考歧视问题的重要“缘起”。这些文件中提到的任何一个要素或行为,都应该成为构成法律所禁止歧视的要素或行为。
 
  另一个维度是区别对待或不平等对待问题。歧视,按其本意而言,就是一种区别对待。但仅有区别对待,还不足以构成歧视。区别对待必须是建立在没有合理或充分依据的基础之上。一旦具有充分的或合理的依据或理由,尽管存在着区别对待,也不构成歧视。
 
  就充分或合理依据而言,其实质上是一个在断定歧视是否存在,或者是否成立的一个非常重要的实质性要件。无论是“充分”依据也好,还是“合理”依据也罢,其都不能建立在一个假定或想当然的基础之上,而是需要建立在充分的事实依据或理据的基础之上的。其举证责任,应该属于提供区别对待的当事方。但是,基于不同要素或行为的区别对待,其是否合理,是否有充分依据,应该是一个个案式的问题,而不是一个统一的标准问题。即很难有一个确切的标准,能够适用于判断基于所有要素或行为的区别或不平等对待是否“合理”或“充分”。
 
  基于上述两个维度,法律意义上的歧视,就可以简洁地描述为:基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等而给予区别对待,或不平等对待,而相应的区别或不平等对待,并无合理或充分的依据。这样一个定义,既可以成为我们在现实生活中应对歧视的必要法律基础,也可以成为我们制定相应的反歧视法的必要的逻辑起点。

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