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曲相霏:《残疾人权利公约》中的合理便利在中国教育领域的实施

2017-07-25 09:52:49   来源:中国人权研究会   作者:曲相霏

  摘要:合理便利是《残疾人权利公约》的一个关键概念,《公约》规定不提供合理便利构成歧视,缔约国“确保”提供“合理便利”的规定是一个保障残疾人权利的重要的有用的规定。《公约》对中国生效以后,中国在教育领域实施合理便利方面有了突出进步。中国在批准《公约》之前修订了保障残疾人权利的基本法律《中华人民共和国残疾人保障法》。《残疾人保障法》没有直接规定“合理便利”概念,但是全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写出版的《残疾人保障法释义》一书明确规定,《残疾人保障法》第3条中“基于残疾的歧视”包括一切形式的歧视,“包括拒绝提供合理便利”,并且该书对“合理便利”的定义与《公约》中的定义完全一致,为在中国以反歧视手段实施合理便利提供了法律依据。行政机关在实施合理便利方面发挥了重要影响。2015年4月21日教育部和残疾人联合会联合发布了《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》,是中国第一次从国家层面对残疾人参加普通高考而专门制定的管理规定,要求为残疾人参加高考提供合理便利,这也是“合理便利”概念第一次明确正式出现在中国的规范性法律文件中。2017年1月11日国务院通过了《残疾人教育条例》,除了积极推进融合教育,还规定,“残疾人参加国家教育考试,需要提供必要支持条件和合理便利的,可以提出申请。教育考试机构、学校应当按照国家有关规定予以提供。”教育部考试中心多年来也为参加大学英语考试的残障考生提供了多种合理便利和优质服务,2017年开始提供盲文试卷。根据中国残联的统计数据,2017年高考共有5626名残疾考生申请了合理便利。由于合理便利则不仅涉及残疾人的权利保障,还涉及到财产权和经济自由等宪法性权利,因此在《残疾人保障法》和《教育法》中明确规定“合理便利”的定义及相关要求,对保障中国残疾人的受教育权更有意义。在融合教育推进的过程中,在教育的每个环节,都可能产生大量的关于提供合理便利的需要。这就要求中国法律能够将提供合理便利从考试这一环节扩大到残疾人教育的所有事项和所有环节,并明确规定不提供合理便利构成歧视。随着残疾人权利意识的提高和行动能力的增强,以提供合理便利为要求的诉讼也可能会增多,将对司法机关保障合理便利提出请求。

  关键词:合理便利 残疾人权利公约 教育

  一、关于合理便利的简单介绍


  合理便利是《残疾人权利公约》(下文简称《公约》)的一个关键概念,是《公约》的一个特色和亮点,《公约》关于缔约国“确保”提供“合理便利”的规定也被誉为《公约》中最重大和最有用的规定。 《公约》中有5个条文直接使用了合理便利措词。 《公约》第2条“定义”条文 中规定,“基于残疾的歧视包括一切形式的歧视,包括拒绝提供合理便利”,并将“合理便利”定义于下:“合理便利是指根据具体需要,在不造成过度或不当负担的情况下,进行必要和适当的修改和调整,以确保残疾人在与其他人平等的基础上享有或行使一切人权和基本自由”。《公约》第5条“平等和不歧视”条文规定,“为促进平等和消除歧视,缔约国应当采取一切适当步骤,确保提供合理便利”。《公约》第14条“自由和人身安全”条文规定,“缔约国应当确保,在任何程序中被剥夺自由的残疾人,在与其他人平等的基础上,有权获得国际人权法规定的保障,并应当享有符合本公约宗旨和原则的待遇,包括提供合理便利的待遇。”《公约》第24条“教育”条文规定,为了实现残疾人的受教育权,缔约国应当确保“提供合理便利以满足个人的需要”。“缔约国应当确保,残疾人能够在不受歧视和与其他人平等的基础上,获得普通高等教育、职业培训、成人教育和终生学习。为此目的,缔约国应当确保向残疾人提供合理便利”。第27条“工作和就业”条文规定,“确保在工作场所为残疾人提供合理便利”。

  合理便利概念起源于美国和加拿大,起初被用于就业领域的反宗教歧视,后来逐渐扩展至其他领域,并被用于反对残疾歧视。《联合国残疾人权利公约》起草之初,少数国家已经有了一些关于合理便利的立法和司法实践,但大多数国家和国际组织对合理便利尚不明了,国际人权法中也没有关于合理便利的明确定义。《公约》的起草者通过一系列调查研究和广泛深入的讨论,将合理便利发展成为《公约》的一个关键概念,并且规定“不提供合理便利构成歧视”从而将提供合理便利置于“平等和反歧视”的法律原则之中。在《公约》生效之后,联合国残疾人权利委员会通过审议缔约国报告和个人来文等形式,进一步明确了合理便利的相关内容及缔约国确保提供合理便利的义务。关于合理便利的主要内容、特征、判断方法、考量基准、保障手段等等,笔者已另有文章详细论述。 简单来说,《公约》所规定的合理便利非常广泛和全面,包括物质性“便利”和非物质性“便利”,可以与所有类型的障碍对接;“合理”意味着“有效”(effective)、“必要”(necessary)、“适当”(appropriate)、“不造成过度或不当负担”(not imposing a disproportionate or undue burden);判断是否构成“合理便利”时,应综合各种相关因素根据比例原则进行个案衡量,坚持“特定个案情况下的合理性”;合理便利具有个人化、协商性、一般要求义务主体尽积极义务和要求义务主体根据权利人的具体情况提供“区别对待”的特征,合理便利应建立在提供一般性无障碍设施的基础之上或作为其临时补充;缔约国保障合理便利的义务包括直接提供合理便利、确保提供合理便利和促进合理便利水平等几个方面;在履行确保提供合理便利的义务时,缔约国应当在法律中明确规定合理便利,并明确规定拒绝提供合理便利构成歧视且应承担相应的法律责任。合理便利的证明责任可遵行“谁主张谁举证”原则,即证明“过度或不当负担”的责任分配给应当提供合理便利的一方,权利主体即身心障碍人则有责任证明其所要求的便利或调适是合理的。

  二、中国教育领域实施合理便利的现状

  (一)立法机关的实施

  中国不仅推动并在一定程度上领导了《公约》的起草和通过,在《公约》开放签署日当天(2007年3月30日)就签署了《公约》。2008年6月26日全国人大常委会批准了《公约》,并且没有提出任何说明或保留,2008年8月31日《公约》在中国正式实施。

  为了与《公约》保持一致,中国在批准《公约》之前(2008年4月24日修订)修订了已有的《中华人民共和国残疾人保障法》(下文简称《残疾人保障法》)。虽然《残疾人保障法》的修订并没有严格比照《公约》中的“合理便利”条款,《残疾人保障法》没有明文规定“合理便利”概念,但是《残疾人保障法》第3条规定了“禁止基于残疾的歧视”,而2008年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写出版的《残疾人保障法释义》一书明确规定,《残疾人保障法》第3条中“基于残疾的歧视”包括一切形式的歧视,“包括拒绝提供合理便利”,并且该书对“合理便利”的定义与《公约》中的定义完全一致。 这为在中国以反歧视手段实施合理便利提供了法律依据。

  《残疾人保障法》第25条对残疾人受教育作出了专门规定,要求“普通小学、初级中等学校,必须招收能适应其学习生活的残疾儿童、少年入学;普通高级中等学校、中等职业学校和高等学校,必须招收符合国家规定的录取要求的残疾考生入学,不得因其残疾而拒绝招收;拒绝招收的,当事人或者其亲属、监护人可以要求有关部门处理,有关部门应当责令该学校招收。”该条还明确规定,“普通教育机构对具有接受普通教育能力的残疾人实施教育,并为其学习提供便利和帮助。”《残疾人保障法》第54条还规定,“国家举办的各类升学考试、职业资格考试和任职考试,有盲人参加的,应当为盲人提供盲文试卷、电子试卷或者由专门的工作人员予以协助。”

  (二)行政机关的实施

  2015年4月21日教育部和残疾人联合会联合发布了《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》(下文简称《管理规定(暂行)》),是中国第一次从国家层面对残疾人参加普通高考而专门制定的管理规定。《管理规定(暂行)》中明确提出,从2015年高考开始,各级教育考试机构需根据残疾考生的残疾情况和需要以及各地实际,对符合高考报名条件、通过报名资格审查的残疾人考生提供一种或几种必要条件和合理便利。这也是“合理便利”概念第一次明确正式出现在中国的规范性法律文件中。《管理规定(暂行)》提到的合理便利包括:提供现行盲文试卷;提供大字号试卷;优先进入考点、考场;配备专门的工作人员(如引导辅助人员、手语翻译人员等)予以协助;考点、考场设置文字指示标识、交流板等;允许视力残疾考生携带答题所需的盲文笔、盲文手写板、盲文作图工具、橡胶垫、无存储功能的盲文打字机、台灯、光学放大镜、盲杖等辅助器具或设备;允许听力残疾考生携带助听器、人工耳蜗等助听辅听设备;允许行动不便的残疾考生使用轮椅、拐杖,有特殊需要的残疾考生可以自带特殊桌椅参加考试;对使用盲文试卷的视力残疾考生和使用大字号试卷、因脑瘫或其他疾病引起的上肢无法正常书写或无上肢等书写特别困难的考生延长考试时间。此外,针对听力残疾考生,经申请批准后可免除外语听力考试。免除外语听力考试残疾考生的外语科成绩,按“笔试成绩×外语科总分值/笔试部分总分值”计算。

  2017年1月11日国务院第161次常务会议修订通过了《残疾人教育条例》,自2017年5月1日起施行。《残疾人教育条例》规定国家保障残疾人享有平等接受教育的权利,禁止任何基于残疾的教育歧视,优先采取普通教育方式,积极推进融合教育。《残疾人教育条例》第52条规定,“残疾人参加国家教育考试,需要提供必要支持条件和合理便利的,可以提出申请。教育考试机构、学校应当按照国家有关规定予以提供。”

  2017年5月16日,教育部考试中心表示,在中国残联的大力支持下,2017年6月全国大学英语四级考试(CET)为视障人士提供盲文试卷的各项准备工作已经就绪,可以满足盲人考生参加大学英语考试的愿望。

  (三)司法机关的实施

  2017年5月10日,长春大学特殊教育学院针灸推拿专业一名四年级的视障女生对教育部提起了行政诉讼。原告临近毕业,为了有资格报考普通高校的心理学研究生,需要参加大学英语四级考试。2016年9月原告报名12月份的大学英语四级考试,并向当地教育部门申请使用盲文试卷而未果。2017年3月的四六级报考中,原告通过学校再次向吉林省教育考试院递交了申请,同时向国家教育考试院寄了申请材料,始终没有答复。5月10日,原告委托律师向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,要求教育部公开视力残障人参加四级考试能够获得的合理便利措施。法院当日受理该案。基于5月16日教育部考试中心官方回应表示2017年6月全国大学英语四级考试(CET)将为视障人士提供盲文试卷,诉讼结束。

  (四)实施合理便利的成就

  2014年6月,中国第一份高考盲文试卷诞生,这被视为《公约》中的“合理便利”在中国教育领域实施的第一个重大事件,标志着残疾人受教育权保障的一个重大进步。据报导,这第一张盲文高考试卷实际上是普通考生所使用的高考试卷的盲文版,只是去掉了普通试卷中的同音词以及图表内容,因为视力障碍者无法通过盲文来判断这些试题的确切含义。另外,在这次高考中,还为盲人考生提供了其他形式的合理便利。例如,为考生从进校门起就配备了两名引领员,引领考生进考场,并专门为考生配备了一名懂盲文的答疑员,负责解答考生对考题中表述有疑问的地方。

  据中国残联统计,2015年全国有8505名残疾人被普通高等院校录取,约占当年普通高等教育本专科录取总数737.85万人的0.12%。2015年共有8位盲人考生参加高考,其中7人考入大学。

  2017年5月16日,教育部考试中心相关负责人表示,教育部考试中心多年来一直高度重视为残障考生参加考试提供方便,为参加CET的残障考生提供了多种合理便利和优质服务,如为听障考生提供免听力考试试卷及分数转换,为视障考生提供大字卷及延长考试时间等便利。2016年12月的CET就有18位视障考生使用了大字卷,得到了考生及社会的充分肯定。近一年来,针对申请盲文试卷的新需求,考试中心与中国残联密切合作,对命制CET盲文试卷进行了深入的研究和准备。

  根据中国残联的统计数据,2017年高考共有5626名残疾考生申请了合理便利,有7位盲人考生参加高考。

  三、对中国教育领域实施合理便利的分析

  (一)法律渊源

  尽管2008年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写出版的《残疾人保障法释义》一书明确规定,《残疾人保障法》第3条中“基于残疾的歧视”包括一切形式的歧视,“包括拒绝提供合理便利”,并且该书对“合理便利”的定义与《公约》中的定义完全一致。但是,《残疾人保障法》中毕竟没有使用“合理便利”概念,而且全国人大法制工作委员会编写出版的《残疾人保障法释义》虽然具有权威性,但毕竟不是正式法律渊源。

  《教育法》是中国教育领域的基本法,其第9条规定了所有公民“依法享有平等的受教育机会。”《教育法》有两个条款提到残疾人,其第10条规定“国家扶持和发展残疾人教育事业”,第39条规定“国家、社会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育,并为其提供帮助和便利。”这些条款都是保障残疾人受教育权的条款。不过,尽管《教育法》在2009年和2015年分别经历过一次修订,这两次修订的时间都是在《残疾人权利公约》在中国生效之后,但《教育法》仍然没有规定合理便利概念。

  《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》仅仅是行政机关的一个部门(教育部)与非政府组织(残疾人联合会)联合发布的规章,不仅法律效力级别低,也只涉及普通高等学校招生全国统一考试这一事项。《残疾人教育条例》在法律体系中的地位是行政法规,其地位仅次于法律,要高于教育部和残疾人联合会联合发布的《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》,但毕竟也不是法律。

  《残疾人教育条例》对在残疾人教育领域提供合理便利具有重要意义,但是“合理便利”还没有写进具有法律地位的《残疾人保障法》和《教育法》。合理便利则不仅涉及不歧视和残疾人的权利保障,还涉及到财产权和经济自由等宪法性权利,因此在《残疾人保障法》和《教育法》中明确规定“合理便利”的定义及相关要求,对保障中国残疾人的受教育权可能更有意义。

  2010年8月30日中国根据《公约》第35条关于缔约国提交报告的规定,向联合国残疾人权利委员会提交了《首次履约报告》(Initial Report of China),2012年10月残疾人权利委员会对中国的《首次履约报告》提出了《结论性意见》(Concluding Observations)。在该《结论性意见》中,委员会在肯定中国为履行《公约》所作出的努力和所取得的成就的同时,也对中国提出了一系列建议,其中一条建议就是关于“合理便利”。委员会表示中国法律还没有关于“合理便利”的明确规定,在为残疾人提供“合理便利”方面存在着不足,建议中国“在法律中加入对合理便利的定义”,并且“该定义应反映《公约》中的定义,涉及在特定案例中在超越一般性无障碍问题之外应用必要和适当的修改与调整。”委员会还建议中国“应确保在法律中明确承认,拒绝提供合理便利构成基于残疾的歧视。”

  (二)实施范围

  《残疾人教育条例》尽管多处提到了“便利”,并规定了许多便利措施,但是只有一处使用了“合理便利”语词,即第52条规定,“残疾人参加国家教育考试,需要提供必要支持条件和合理便利的,可以提出申请。教育考试机构、学校应当按照国家有关规定予以提供。”和《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》(下文简称《管理规定(暂行)》)相比,《残疾人教育条例》扩大了提供“合理便利”的范围,即不限于普通高等学校招生全国统一考试而是扩展到了“国家教育考试”,但是仍然只是局限于“考试”这一个教育环节。

  而《公约》第24条“教育”条文的规定,则不限于考试环节,广泛地规定为实现残疾人的受教育权缔约国应当确保“提供合理便利以满足个人的需要”,并规定“缔约国应当确保,残疾人能够在不受歧视和与其他人平等的基础上,获得普通高等教育、职业培训、成人教育和终生学习。为此目的,缔约国应当确保向残疾人提供合理便利”。

  另一方面,《公约》所保障的“合理便利”并不只限于残疾人本人。即不仅残疾人本人可以基于自己所面临的障碍而提出“合理便利”的要求,与残疾人有关联的其他人(通常为残疾人的家属)也可以基于残疾人的特殊需要而以其自己的社会身份和名义提出“合理便利”要求。“合理便利”的义务主体即提供者也十分广泛,《公约》对提供“合理便利”的义务主体也没有作任何限定,这种不列负面清单的方式大大增加了提供“合理便利”的可能性。根据《公约》,只要所要求的便利是“合理”的,即有效(effective)、必要(necessary)、适当(appropriate)和“不造成过度或不当负担”(not imposing a disproportionate or undue burden),提供者都有义务提供,否则就构成歧视。

  而根据能够获得的公开资料,目前中国教育领域实践中基于法定的合理便利义务而为残疾人提供的合理便利只限于国家教育考试这一环节,而且要求提供合理便利的权利主体只是残疾人本人,提供合理便利的义务主体也仅限于考试院和学校。

  四、在融合教育中提供合理便利的需要

  在中国,虽然从20世纪80年代以来就开始开展残疾人的随班就读,但是研究表明,约50%的残障儿童是在特殊教育系统就读。 残疾人教育隔离是影响残疾人社会融合的一个重要原因。

  中国的残疾人教育在2017年迎来了一个重大转折。2017年1月11日《残疾人教育条例》通过,融合教育成为残疾人教育积极推进、优先采取的教育方式。《残疾人教育条例》第2条规定,“国家保障残疾人享有平等接受教育的权利,禁止任何基于残疾的教育歧视。”第3条规定,“残疾人教育应当提高教育质量,积极推进融合教育,根据残疾人的残疾类别和接受能力,采取普通教育方式或者特殊教育方式,优先采取普通教育方式。”《残疾人教育条例》还提出了许多具体措施和办法。例如,第16条规定,“县级人民政府应当根据本行政区域内残疾儿童、少年的数量、类别和分布情况,统筹规划,优先在部分普通学校中建立特殊教育资源教室,配备必要的设备和专门从事残疾人教育的教师及专业人员,指定其招收残疾儿童、少年接受义务教育;并支持其他普通学校根据需要建立特殊教育资源教室,或者安排具备相应资源、条件的学校为招收残疾学生的其他普通学校提供必要的支持。”第17条规定,“适龄残疾儿童、少年能够适应普通学校学习生活、接受普通教育的,依照《中华人民共和国义务教育法》的规定就近到普通学校入学接受义务教育。适龄残疾儿童、少年能够接受普通教育,但是学习生活需要特别支持的,根据身体状况就近到县级人民政府教育行政部门在一定区域内指定的具备相应资源、条件的普通学校入学接受义务教育。适龄残疾儿童、少年需要专人护理,不能到学校就读的,由县级人民政府教育行政部门统筹安排,通过提供送教上门或者远程教育等方式实施义务教育,并纳入学籍管理。”第36条规定,“县级以上人民政府教育行政部门以及其他有关部门、学校应当充分利用现代信息技术,以远程教育等方式为残疾人接受成人高等教育、高等教育自学考试等提供便利和帮助,根据实际情况开设适合残疾人学习的专业、课程,采取灵活开放的教学和管理模式,支持残疾人顺利完成学业。”

  为了贯彻落实《残疾人教育条例》,2017年4月20日教育部和中国残联联合发布了《关于做好残疾儿童少年义务教育招生入学工作的通知》,要求各地按照“全覆盖、零拒绝”的要求,“一人一案”落实残疾儿童的教育安置,并要求“以区县为单位统筹规划特殊教育资源教室建设,配好资源教师,为普通学校招收残疾儿童少年创造条件。按特教学校标准足额拨付随班就读和送教上门的残疾学生生均公用经费,落实普通学校的特教教师和承担随班就读工作教师的待遇,提高学校招收残疾儿童少年的积极性。”

  综上,根据残疾人的实际情况和社会条件,残疾人教育可以采取如下形式:送教上门或者远程教育——康复机构——特殊学校——普通学校的特殊教育班级——普通学校的特殊教育资源教室——普通学校的普通班级。从送教上门和远程教育到普通学校普通班级的普通教育,残疾人教育融合程度逐渐提高。《残疾人教育条例》从2017年5月1日起已经开始实施,其实施情况还有待观察。但根据已有的对中国普通学校和教师的调查,融合教育的推进将会是一个缓慢曲折的过程。首先是师资的不足。根据《随班就读师资状况和家长需求抽样调查报告》,尽管77%的教师表示正在或曾经为有特殊需要的学生授课,但60%的教师从未接受过特殊教育培训,不足30%的教师只接受过零星的特殊教育培训。而融合教育首先需要对普通学校的老师进行特殊教育培训。 其次是特殊教学资源的不足。根据教育部《普通学校特殊教育资源教室建设指南》,招收5人以上残疾学生的普通学校,一般应设立资源教室。推行融合教育所需要的资源中心、资源教室和专业的资源老师,不可能一次到位地建设起来。理念的改变也是推行融合教育的一大障碍。推行融合教育最后会要求教育理论的变革,教育的目标宗旨、教学方式的变革,需要推行个性化的教育、多样化的教育、差异化的教育。如《萨拉曼卡宣言》所提出的,“教育要满足所有儿童的需要,在一切可能的情况下,所有儿童应一起学习,而不论他们有无或有何种困难差异。”而据救助儿童会和全国心智障碍者家长组织联盟联合发布的《全纳(融合)教育形式分析及政策倡导趋势研究报告》,曾经就读于普通学校的残障学生中有27%表示曾经被要求退学。2016年12月,北京市海淀区玉泉小学一自闭症学生因扰乱课堂而被其他学生家长集体拉横幅要求其退学。

  因此,在融合教育推进的过程中,在教育的每个环节,都可能产生大量的关于提供合理便利的需要。这就要求中国法律能够明确规定合理便利,将提供合理便利从考试这一环节扩大到残疾人教育的所有事项和所有环节,并明确规定不提供合理便利构成歧视。

  五、合理便利可能引发更多诉讼请求

  法律只规定提供便利是不够的。提供合理便利的义务是一项立即实现的义务,能够更迅捷地消除残障人所面临的障碍,并且不提供合理便利时当事人可以提起诉讼。随着残疾人权利意识的提高和行动能力的增强,以提供合理便利为要求的诉讼可能会增多。2017年5月10日长春大学特殊教育学院视障女生对教育部提起的行政诉讼是一个开端。在该诉讼中,当事人除了可以援引《残疾教育条例》的合理便利条款,还可以援引《残疾人保障法》第54条的规定,只要当事人能够论证大学英语四级考试属于“国家举办的各类升学考试、职业资格考试和任职考试”的范围,则考试机构就应当为盲人提供盲文试卷等便利。但是,残疾人在国家教育考试之外的教育环节要求提供合理便利,如果法律没有关于合理便利的明确规定,司法机关如何判断将成为一个问题。

  (曲相霏,中国社科院国际法所副研究员)

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