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付子堂:论残疾人法律能力的确认和保障

2017-07-25 09:04:23   来源:中国人权研究会   作者:付子堂

  内容摘要:残疾人权利保障与对其法律能力的确认密切相关,法律能力包括法律权利能力和法律行为能力,二者共同构成残疾人法律能力的完整内容。无论是残疾“医学模式”还是“社会模式”,在残疾人法律能力的理解上均存在片面性,容易造成对法律能力的否定。就形态而言,对残疾人法律能力的否定包括制度性否定、社会性否定以及残疾人的自我否定;从内容观之,对残疾人法律能力的否定包括全部否定和部分否定,全部否定表现为同时否定残疾人的权利能力和行为能力,部分否定主要是否定其行为能力。要使残疾人权利真正得到有效的保障,就必须确认和保障其完整的法律能力,尤其要注重在承认残疾人平等权利和尊严的基础上通过辅助性措施帮助残疾人独立和自主地行使法律行为能力。

  关键词:残疾人法律能力;权利能力;行为能力;辅助性决策

  残疾模式大致经历了从“医学模式”到“社会模式”再到“人权模式”的演进,其中“社会模式”是在反思和批判“医学模式”的弊端之上所提出,而“人权模式”又是扬弃“社会模式”和“医学模式”的结果,目前,残疾“人权模式”是保障残疾人权利的最优模式。无论是“医学模式”,“社会模式”,还是“人权模式”,都绕不开残疾人的法律能力,并且需以此为核心进行论证和构建。残疾“医学模式”之下,对残疾人的法律能力作出了全部或部分否定,难以对残疾人权利进行有效保障,因而招致了强烈批评。代之而起的“社会模式”注意到社会环境和态度对残疾人的不利,但弱化乃至忽视了残疾人自身的生理或心理损伤对其享有权利造成的影响。综合考量“医学模式”和“社会模式”而成的“人权模式”确立了残疾人平等主体地位,从理论上赋予了残疾人完整的法律权利能力和行为能力。

  《残疾人权利公约》(以下简称《公约》)第12条第2款规定了残疾人法律能力,指出缔约国应当确认残疾人在生活的各方面与其他人在平等的基础上享有法律能力(legal capacity)。2014年4月联合国残疾人委员会通过的第一号一般性意见《一般性意见:第十二条 在法律面前获得平等承认》(CRPD∕C∕GC∕1)(以下简称《第一号一般性意见》)对《公约》第12条的“法律能力”作出了详细阐释,根据《第一号一般性意见》的阐释,法律能力是拥有权利和义务(法律地位)以及行使这些权利和义务(法律权利的行使)的能力。法律能力是赋予所有人(包括残疾人在内)的一项固有权利,它包括两个方面:其一是持有权利并且作为法律上的人在法律面前得到承认的法律地位;其二是就这些权利行事并且行为得到法律承认的法律权利的行使。

  事实上,法律权利能力和法律行为能力共同构成了法律能力的完整内容,这两个方面在法律能力的实现中缺一不可。残疾人权利保障中出现的各类问题的背后都是缘于对法律能力的全部或部分否定,因而理清对残疾人法律能力的否定形态并提出针对性措施,对推进残疾人权利保障的良善发展具有极为重要的意义。

  一、残疾人权利保障的模式演变

  至2006年通过的《公约》要求全面采用残疾人权利保障的“人权模式”为止,对残疾人及其权利保障的认识经历了“医学模式”“社会经济模式”“社会模式”等不同的认知模式。不同的残疾模式对待残疾人的态度存在较大差别。

  早期的残疾人权利模式是“医学模式”(Medical Model),它将对残疾的定义建立在生物医学的自然科学认知基础上,主张残疾是指身体、精神以及智力等方面的功能损伤,残疾者是医学治疗和矫正的对象。“医学模式”主要从医学或临床的角度研究残疾,将残疾视为个人问题,强调“这个人需要得到治疗、康复、修复、教育、改变和训练,期待他(她)尽可能变得‘正常’” ,与身心健全者相比,残疾人被视为不正常的人。基于此种观念,残疾的主要问题在于个体自身,残疾者在社会生活中所遭受的各种不幸也是因为个体残疾所致,采用医学、心理学等手段对残疾者进行矫治是消除残疾的治本之策,只有残疾者自身所遭遇的身体或精神问题康复了,残疾问题才能得到有效解决。

  在“医学模式”之下,残疾者被作为治疗和康复的对象,他们应当接受的治疗和矫正,以及可以从事的活动多由医疗机构、政府部门以及残疾人组织决定,被视为悲剧性个体的残疾人自身并无太多话语权,更多的只是作为治疗和矫正的客体而存在,医疗机构以及政府等部门乃是有权为残疾者作出决定的主体。由于“医学模式”将残疾者视为不幸的个体和治疗、矫正、同情、怜悯的对象,“医学模式”之下又可衍生出“慈善模式”,即将残疾人作为慈善帮扶的对象,认为对残疾者的照料和帮扶是一种慈善行为。

  残疾“医学模式”采取的是主客二分的立场,医疗机构、政府部门、慈善机构乃至社会绝大多数身心没有功能损伤的“正常人”是主体,而“不正常”的残疾人是客体,对于作为“客体”的残疾者,要通过医学、心理学以及康复服务等治疗手段以及慈善帮扶等救济方法使其“康复”,从“不正常人”转变为“正常者”,惟其如此,他们才能同我们一样作为“正常人”,摆脱社会歧视,消除不幸,平等地参与各类活动和享受各项权利。“医学模式”关注到“损伤”(impairment)给残疾人带来的不便,但将“损伤”等同于“残疾”(disability)而聚焦于生物医学治疗的做法有明显的缺陷。从生物医学视角出发所作的“正常人”与“不正常人”划分将残疾人排斥于主流社会之外,否认了残疾人同健全人一样是拥有同等权利、同等地位和同等人格的人,《世界人权宣言》中所强调的“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”的理念被残疾“医学模式”所切断。由于将残疾视为个体悲剧和不幸,把残疾人治疗和矫正为“正常人”作为目标,残疾人极易遭受各种歧视和偏见,其作为社会主体的平等权利易被忽视和剥夺。此外,虽然医学在不断进步和发展,能攻克和治愈的疾病越来越多,但在任何时代,损伤都是无法避免的,并且有些损伤难以通过医学和康复手段完全治愈,“医学模式”所希望的通过医学、心理和康复等技术将残疾人矫治为“正常人”的目标永远难以完全实现。

  “医学模式”将残疾人作为治疗和矫正的客体,针对残疾人作出的各类决策多是替代性决策而非协助性决策,无论是采用医学矫治还是慈善帮扶,决策者皆是以自身为主体而作出决断,虽然意在帮扶残疾人,但往往含有强制决策和忽视受众感受的意蕴。“医学模式”下的诸种思维和行为与法律父爱主义(legal paternalism)有相似的外观,但本质存在很大差别。法律父爱主义指公权力主体为了保护公民个体免受伤害,增进其利益和福祉,而对其施加的强制限制和干预。法律父爱主义有强弱之分, 若人们因为认知或能力不足无法从自己的最佳利益出发行动而受到强制干预和限制,并且事后恢复和获得认知能力时很可能会同意对其的干预和强制,则此类干预即为弱父爱主义; 如果无论行为人对自己的选择和行为是否有明确认知,为避免其作出有损自身最佳利益的选择,都对他进行干预和限制,即为强父爱主义。 无论是强父爱主义还是弱父爱主义,都是建立在免于受者自我伤害,增进受者利益的基础之上,出发点皆为善意,虽然对行为人造成了强制和限制,但它坚持以最少限制的原则来限制行为人的行为自由,从表面上看压制了个人自由,但实质上却更尊重个人自由。 就“强制”“限制自由”“善意”等因素观之,残疾“医学模式”与法律父爱主义相契合,但残疾“医疗模式”下的强制治疗、因“不正常”和“正常”划分所带来的歧视乃至因残疾而产生的怜悯和同情导致了对残疾人法律能力的否定,对其个人自由和人格尊严的侵犯,并且即便决策主体怀着“善意”的目的,但所采取的强制治疗和矫正等措施也很难被认为完全是为了残疾人的利益,残疾人对此等方法也并不认可,因而不能将残疾“医学模式”视为法律父爱主义行为。

  由于“医学模式”所引起的强制治疗、集中居住、贫困以及歧视和排斥等问题,该模式遭到了批判,残疾“社会模式”应运而生。“社会模式”直接冲击和针对“医学模式”,认为残疾人之所以遭受各类不幸,受到社会排斥和歧视,最根本的原因不在于残疾人自身而在于社会,不是残疾人自身的身体损伤、精神和智力障碍等原因导致了他们遭受苦难,而是社会结构、社会环境、社会反应等社会因素致使残疾的产生。“社会模式”的主张者区分了“损伤”(impairment)和“残疾”(disability),认为损伤并不是残疾,社会对损伤者的不包容导致了残疾的产生,因而残疾不是个人之病而是社会的病症,面对残疾我们首先要拷问的是社会所存在的问题,要减少残疾,就要从改造社会出发。

  残疾“社会模式”最早产生于英国,英国的残疾者运动主张将生物性的损伤和社会性的残障相区分,强调残疾人所遭受的问题是社会环境所致。迈克尔•奥利弗(Michael Oliver)指出,“从最广义上讲,残障社会模式一点也不复杂,它仅聚焦于那些被认为是有某种不论是肢体的、精神的或智力损伤的人群所面临的经济、环境和文化障碍” 。产生于英国的残疾“社会模式”主张将对残疾的关注从个体的精神或肢体损伤转向社会对残疾者的包容和排斥,此一理念产生了较大影响,1981年残疾人国际在世界峰会上所发表的申明中便对“损伤”和“残疾”作出了区分,指出损伤是身体、精神或感官长期或短期内功能的丧失或减损,残疾是由于身体和社会的障碍,造成平等参与社会正常生活的机会丧失或减损。残疾“社会模式”除了英国模式之外,还有北欧的“关系性取向模式”以及北美的“少数族群模式”,北欧“关系性取向模式”强调残疾是个人和环境之间的错误匹配或“糟糕地适应”,残疾是相对的,某一特定损伤是否构成残疾,依赖于具体情境而定。北美的“少数族群模式”强调将残疾者视为一个少数族群,主张通过公民权立法消除对残疾人群的偏见和歧视。

  残疾“社会模式”与“医学模式”最大的区别在于力图将对残疾的认知从个体损伤转向社会障碍,强调社会问题才是引起残疾的根本原因,要求改变政策、法律以及思想观念等因素,进而改变产生残疾的社会结构成因。与“医学模式”将残疾视为个体遭遇和不幸,主张改变“不正常”个体以适应社会相比,“社会模式”所带来的模式转换要求改变社会结构,促成了残疾者个体解放,具有显著的进步。但同“医学模式”仅聚焦于残疾个体因而具有片面性一样,“社会模式”也存在不足,它过于强调社会障碍对残疾者带来的不利影响,忽视或否定了因残疾人自身的身体损伤和功能缺陷所引起的问题,“社会模式”因未能充分反映和说明诸如智力障碍者和听障人士等特定损伤人群的经验、利益和需要而遭到了批判,如Jenny Morris指出,“社会模式”有一个倾向,即认为我们的身体所经历的一切,包括我们的身体差异和功能限制,都是由社会障碍所造成的。环境障碍和社会态度确实对我们有影响,但是这不应否定我们在身体和精神、智力上的个体经验;Sally French也表示非常同意社会模式的基本理论并认为它对残疾人具有非常重要的意义,但同时她认为一些残疾人所经历的部分深远问题很难或者根本不可能通过社会模式的方法来解决。

  基于对残疾“医学模式”和“社会模式”的反思以及加强残疾人权利保护的时代要求,2006年12月13日第61届联合国大会通过的《残疾人权利公约》(UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities∕CRPD)确立了残疾人权利保障的“人权模式”。

  《残疾人权利公约》是人类进入21世纪后联合国通过的第一个人权公约,并且是具有明确法律约束力的公约。在此之前,联合国曾通过了数个旨在促进残疾人权利保护的宣言和纲要,但它们都属于没有法律约束力的“软法”(soft laws)。 《公约》在序言中明确指出要确认联合国在《世界人权宣言》和国际人权公约中宣告并认定人人有权享有这些文书所载的一切权利和自由,不得有任何区别,并且重申一切人权和基本自由都是普遍、不可分割、相互依存和相互关联的,必须保障残疾人不受歧视地充分享有这些权利和自由。《公约》强调其宗旨在于促进、保护和确保所有残疾人充分和平等地享有一切人权和基本自由,并促进对残疾人固有尊严的尊重。

  《公约》对“残疾”和“残疾人”的概念界定综合了残疾“医学模式”和 “社会模式”中的合理要素,确认残疾是一个演变中的概念,是伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分和切实地参与社会的各种态度和环境障碍相互作用所产生的结果。残疾人包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人,这些损伤与各种障碍相互作用,可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。从《公约》对残疾和残疾人的界定来看,包含了三个层面的因素:其一,肢体、精神、智力或感官等的长期损伤;其二,社会态度和环境方面的障碍;其三,个体损伤和社会障碍相互作用。显然,《公约》对残疾的界定考虑了“医学模式”中的“损伤”,但拒绝了其将“损伤”等同于“残疾”的做法,考虑了“社会模式”中所指出的社会态度和环境障碍对残疾所造成的影响,但又修正了其过于强调社会障碍而忽视残疾者在身体、精神等层面的个体经验。

  《公约》所确立的残疾人权利保障模式可称为残疾“人权模式”,之所以能将其称为“人权模式”,是因为它将残疾人视为同其他社会主体一样的平等主体,主张一切人权和基本自由都是普遍、不可分割、相互依存和相互关联的,要求促进、保护和确保所有残疾人充分和平等地享有一切人权和基本自由,并促进对残疾人固有尊严的尊重。《公约》要求缔约国通过立法、行政和其他措施保障残疾人的公民权利和政治权利以及经济、社会和文化权利,消除任何基于残疾的歧视。《公约》所确认的残疾“人权模式”和要求对残疾人权利的全面尊重和保障是建立在下述基本理论和原则之上:

  (一)残疾人与其他人具有平等的地位,享有平等的权利。平等是人类孜孜不倦的追求,但平等也是历史的平等,如恩格斯所言:“平等的观念,无论是以资产阶级的形式出现,还是以无产阶级的形式出现,本身都是一种历史的产物,这一观念的形式,需要一定的历史关系,而这种历史关系本身又以长期的以往的历史为前提。” 就残疾人的平等地位和权利而言,对其的认识和确立有一个历史的过程,在不同的历史形态下,对平等有不同的认知,也正是在历史发展中,我们逐渐认识到确立残疾人同等权利的重要性。同时,平等是个比较性的概念,我们必须先有一个比较标准,然后才能判断人与人是否处于平等的位置,又应否受到平等对待。 正是在将残疾人同其他社会主体所享有的权利和所获得的承认的比较中,人们看到残疾人遭受的不平等对待,因而要求保障残疾人的同等地位和平等权利。

  1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第1条规定人人生而自由,在尊严和权利上一律平等;第2条规定人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由;第7条规定法律面前人人平等,任何人都有权不受歧视地获得法律的平等保护。《世界人权宣言》中所称的人人是不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出生、财产或其他身份等任何区别,虽然并未明确指出“残疾”二字,但残疾人毫无疑问地应当包含在内,但也由于《世界人权宣言》对残疾人权利的隐而未彰, 《残疾人权利公约》得以产生和要求对残疾人权利予以平等保护。要保证所有残疾人充分和平等地享有一切人权和基本自由,就必须消除对残疾人的歧视,《公约》指出,“基于残疾的歧视”是指基于残疾而做出的任何区别、排斥或限制,其目的或效果是在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他领域,损害或取消在与其他人平等的基础上,对一切人权和基本自由的认可、享有或行使。基于残疾的歧视包括一切形式的歧视,包括拒绝提供合理便利。

  (二)残疾人是人类多样性的体现。人类存在和发展的样态必然展现出多样性,正如世界上存在不同肤色、性别和种族的人一样,残疾人是人类多样性的体现。在人类社会的发展中,健康和损伤是同时存在的,二者不是正常与不正常的区分,而是个体与他人之间显现出的差异性,此种差异性正是人类多样性的内容,绝不能因差异性的存在而作出对立性的划分,将残疾人视为不同于“正常人”的异类者和歧视残疾人是对人类多样性的否定。因而《公约》在序言中指出要确认残疾人的多样性,在正文中将“尊重差异,接受残疾人是人的多样性的一部分和人类的一份子”作为公约的原则之一。

  二、《公约》对残疾人法律能力的确认

  从残疾“医学模式”发展到“人权模式”,体现了对残疾人认识的不断增强和残疾人主体地位的逐步确立,将残疾人视为平等的权利享有者要求我们承认其主体地位,不再以主客二元的视角界定非残疾人和残疾人,充分保障残疾人的决策能力和决策权,《公约》序言中指出:“个人的自主和自立,包括自由作出自己的选择,对残疾人至关重要。”《公约》将从客体到主体的转变并保障残疾人权利的享有和行使,概括为从“替代性决策”向“协助性决策”的转变,即不再将残疾人视为被动受理的客体,由作为主体的我们为其作出决定,而是将残疾人作为主体,由其自己作出各类决定,国家、医疗机构以及各类慈善组织等“主体”由残疾人的决定者转变为协助者。

  要保证残疾人能够自我决策,行使其法律权利能力,关键是要确认残疾人享有法律权利能力,因为“残障的问题之一就是缺乏残障者的可见性,过去他们常常得到‘客体’待遇(被管理的人),而不是一个具有自我兴趣、爱好和自我追逐权利的‘主体’,‘旧’的残障观含有大量的在法律能力(legal capacity)上的高压限制便可证实这一点。具有充分的法律能力,是一个自我做主的关键,失去了这一权利,一个人就只能由他人做主,并直接影响其个人尊严。” 《公约》第12条第2款指出“缔约国应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律能力”。2014年4月联合国残疾人委员会通过的第一号一般性意见《一般性意见:第十二条 在法律面前获得平等承认》(CRPD∕C∕GC∕1)(以下简称《第一号一般性意见》)对《公约》第12条“在法律面前获得平等承认”的具体内容和各缔约国应当承认的责任作出了详细阐释,《第一号一般性意见》指出,在全世界的法律制度中,残疾人仍然是法律能力最常被剥夺的群体。在法律面前得到平等承认的权利意味着法律能力是所有人与生俱来的普遍特性,必须在与他人平等的基础上维护残疾人的这一权利。法律能力是行使公民、政治、经济、社会和文化权利所必不可少的前提。

  根据《第一号一般性意见》的阐释,法律能力是拥有权利和义务(法律地位)以及行使这些权利和义务(法律权利的行使)的能力。法律能力是赋予所有人(包括残疾人在内)的一项固有权利,它包括两个方面:其一是持有权利并且作为法律上的人在法律面前得到承认的法律地位,如拥有出生证、登记为选民等;其二是就这些权利行事并且行为得到法律承认的法律权利的行使。法律能力的两个方面在法律能力的实现中缺一不可。

  《第一号一般性意见》指出,法律能力不同于心智能力,心智能力是指一个人的决策技能,它由于禀赋的不同而因人各异,并且因为环境、社会等诸多因素的影响,该能力对特定的人而言也会不一样。《第一号一般性意见》同时指出,在残疾人权利委员会已经审议的大多数缔约国报告中,心智能力和法律能力的概念被混为一谈,当某人由于认知或社会心理残疾而在决策技能方面有缺陷时,作出某一决定的法律能力就随之被剥夺。

  《公约》和《第一号一般性意见》所确认和阐释的法律能力近似于民事法律中对权利能力和行为能力的界定。权利能力和行为能力的概念产生于德国,最早提出权利能力概念的是德国法学家蒂堡(Thibaut),蒂堡认为权利能力的享有者必须是“人格体”,具体而言,要具备人类形态的躯体以及与母体相分离,且要具备理性和意志。受康德哲学中作为主体的人的本质在于人格,拥有理性和自由意志这一学说的影响,蒂堡主张只有当人具备运用理性的能力时,才能成为权利和义务的主体,理性未充分发展的未成年人或因为某种疾病而欠缺理性的人不能享受权利和承担义务,无法成为法律主体。蒂堡的权利能力理论将理性和意志作为权利能力享有者的必备要素,未成年人和精神病人等理性欠缺者被排除在法律主体之外。为了解决蒂堡学说的不足,萨维尼(Savigny)对其权利能力的内容进行了缩限,萨维尼主张将权利的拥有和权利的获得与行使进行严格区分,他认为权利能力仅指拥有权利的能力,它只需要以人的本质、人的形态以及与母体相分离为前提,并不需要出生时已经具备独立生存能力,尤其不需要以拥有理性为前提,而从权利能力中被抽离出来的通过自己的行为行使与获取权利的能力是行为能力。萨维尼将蒂堡所言的权利能力分离为权利能力和行为能力的学说得到了学界认可并最终为《德国民法典》所采用。 《第一号一般性意见》中对法律能力所作出的两个方面的阐释分别类似于权利能力和行为能力的规定,法律能力可以看作是权利能力和行为能力的统一,残疾人权利能力的发展和确权过程也与权利能力的演进历程有一定契合之处。

  对残疾人法律能力的否定通常体现在两个方面:其一是对残疾人持有权利并且得到法律承认的法律地位的否认,即类似于直接否认残疾人的权利能力。享有权利是行使权利的前提,若权利能力被否认,行为能力便失去了存在的依托。否认残疾人享有权利的观点与蒂堡将理性和意志作为权利能力的构成要素的学说相似,认为理性和意志是享有权利能力的前提,而残疾人是需要治疗和矫正的不正常人,欠缺某些方面的理性和意志,因而不能享有权利能力。权利能力被否认,其行为能力当然不复存在。其二是否定残疾人行使权利的能力,此种做法类似于否认残疾人的行为能力。该观点虽然认可残疾人享有权利,但认为残疾人由于理性和意志的不足,缺乏行为能力,难以在具体的行动中积极地行使权利,残疾人要获得和行使权利,就必须接受治疗和矫正,由“不正常人”变为“正常人”,惟此方可积极地通过自己的行动获得自由和人格。

  承认残疾人的法律能力是对人的普遍权利的确认,法律能力是行使公民、政治、经济、社会和文化权利所必不可少的前提,残疾人尤其需要这种能力。无论是否认残疾人的权利能力还是否定其行为能力,其结果都是拒绝将残疾人作为平等的权利主体看待,是对残疾人人格及尊严的否定。在否定残疾人的法律能力时,所采取的是基于心智能力的评估方法,如《第一号一般性意见》所指出,这一方法基于以下两个原因存在明显的缺陷:(1)它被歧视性地适用于残疾人;(2)它假定能够准确评估人脑的内部活动,并在一个人未能通过评估时剥夺其核心人权——在法律面前获得平等承认的权利。从心智能力而非法律能力的视角出发的观念和行为,对残疾人是一种歧视,其结果是残疾人作为平等法律主体和享受同等法律权利的资格被剥夺,未能作为具有法律能力的人参与各类政治、经济、文化等活动,其社会存在感和获得感被严重削弱。

  三、残疾人法律能力的否定形态

  残疾人的法律能力包括权利能力和行为能力,对残疾人法律能力的否定包括了对权利能力和行为能力的全部否定或部分否定,从残疾人法律能力所遭受的否定形态来看,主要包括三种形式,分别是对残疾人法律能力的制度性否定、社会性否定以及残疾人的自我否定。

  (一)残疾人法律能力的制度性否定

  对残疾人法律能力的制度性否定主要表现为国家出台的政策规划和法律制度否定或忽视了残疾人的权利,或者虽然部分认可了残疾人的权利能力和行为能力,但缺乏制度性保障和权利受损的救济渠道,致使残疾人的法律能力在事实上遭受否定。

  从《世界人权宣言》主张每个人的权利一律平等,到旨在保护残疾人权利的各类宣言和纲要等“软法”的出现,再到具有明确法律约束力的《残疾人权利公约》的出台,国际层面关于残疾人权利保障的制度在不断完善,此类国际人权法也越来越得到更多国家的认可,并在各国国内法中得以纳入,但是对残疾人的法律能力进行制度性否定的情况仍旧存在。

  对残疾人法律能力进行制度性否定的最为明显表现是在相关法律制度中仍旧以“医学模式”的标准界定残疾人。“医学模式”将生理和心理层面的损伤作为判断残疾与否的标准,忽视社会层面的因素对残疾的影响,其背后隐含了残疾人法律能力被剥夺的危险。因为在此概念之下,由于生理或心理损伤的存在,残疾人法律能力中的行为能力极易遭到否定,并且为社会在就业、教育、政治参与等方面拒斥残疾人提供了一定的借口。

  从制度上否定残疾人法律能力的另一明显例证是实施替代决定制。由于残疾人在身体、心理、精神或智力等方面存在一定的缺陷,他们在作出各类决策和行为时可能需要一定的协助,而实践中常出现以替代决定制代替辅助决定制的情况。《第一号一般性意见》指出,替代决定制的表现形式各异,但都有一些共同的特征,主要表现为三点:第一,剥夺某人的法律能力,即便只是针对个别性决定;第二,由本人以外的另一个人任命替代决定者,并有可能是违反本人意愿的;第三,替代决定者所作出的决定据称是依据本人的最大利益,但是却与本人的意愿和选择相违背。表现形式各异的替代性决定制的实质是对残疾者法律能力的否定,其结果将导致残疾人的许多基本权利被变相剥夺。正是基于对替代决定制剥夺法律能力的忧虑,《第一号一般性意见》指出,各缔约国必须全面审查所有领域的法律,确保残疾人的法律行为能力不遭受与他人不平等的限制。一向以来由于实施替代决定制,使残疾人的法律行为能力在多个方面遭到歧视和剥夺,必须废除这些做法,确保恢复残疾人在与其他人平等的基础上享有充分的法律行为能力。

  (二)残疾人法律能力的社会性否定

  前联合国人权事务高级专员阿尔布尔曾指出,阻碍残疾人全面享受各项人权的最大障碍往往不是资源不足,而是态度不当,偏见与歧视是残疾人面对的众多障碍的根源,我们不能因为资源限制的辩论而忽视了这一关键。社会对残疾人的态度是影响残疾人能否享有法律能力的极为关键的原因,从一定程度上讲,正是由于社会对残疾人的偏见和歧视导致残疾人不能充分和平等地享有人权和基本自由,使得残疾“社会模式”的主张者放弃了残疾者自身的身体、精神等方面的损伤给残疾人带来的影响,而将所有的关注点投向因社会对残疾人的偏见和歧视给残疾人招致的不幸。残疾“人权模式”在界定“残疾”时综合了个体损伤及社会环境和态度对残疾人的影响,《公约》强调法律面前人人平等,每个人都有权不受任何歧视地享有法律给予的平等保护和平等权益,但在实践中,社会对残疾人的歧视和偏见根深蒂固,给残疾人权利的享有和行使造成了极大的影响。

  前文曾指出,对残疾人法律能力的否定通常体现为两个方面,分别是否定其权利能力和行为能力,社会对残疾人法律能力的否定也多是从以上两个层面出发,一是将残疾人视为不同于普通大众的“异类”,拒绝承认他们享有与自己相同的权利能力,由于其权利能力被否认,行为能力自然无从享有和行使。另一层面的法律能力否定表现为对残疾人行为能力的否定,虽然承认残疾人享有权利能力,但是认为基于残疾人自身状况的限制,缺乏行使权利能力的能力。随着法律对残疾人权利予以确认和保护的力度不断增强以及残疾人自身权利意识的不断觉醒,对残疾人的偏见和歧视越来越体现为否认其行为能力而非权利能力。

  社会对残疾人的偏见和歧视表现在多个方面,其中较为明显的是在就业、教育以及政治和公共生活的参与层面。就业是残疾人获得收入来源的重要途径,《公约》第27条用大量笔墨阐释残疾人的工作权利及其保障方式,指出缔约国应当确认残疾人在与其他人平等的基础上享有工作权利,包括有机会在开放、具有包容性和对残疾人不构成障碍的劳动力市场和工作环境中,为谋生而自由选择或接受工作的权利。但事实上残疾人在就业上遭遇诸多困境,社会提供给残疾人的就业岗位极为有限,企业以及政府部门在用人时普遍存在对残疾人的歧视。受教育权方面,教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重,残疾人应当不受歧视地享有与他人同等的教育权利,但实践中残疾人往往被排斥在主流教育之外,残疾儿童通常只能在特殊学校而非普通学校接受教育,并且接受教育的比例远远低于义务教育的整体比例,高等教育中残疾人能选择的专业也受到一定程度的限制。政治和公共生活参与层面,残疾人所遭受的偏见和歧视突出表现在残疾人参与程度低,话语影响力小。

  残疾人在就业、受教育、政治和公共生活参与等方面遭受偏见和歧视的背后是对残疾人平等地位和法律能力的否定,拒绝认为残疾人拥有与普通人一样的权利能力和行为能力,并且此种否定往往是主观和武断的,即使残疾人能展现出与他们同样乃至更好的行为能力,也常被视而不见。基于对残疾人法律能力的否认,保障残疾人权利实现的通用设计和合理便利措施也难以有效采取。

  (三)残疾人法律能力的自我否定

  除了制度性以及社会环境和观念因素对残疾人法律能力的否定外,还有另一影响和否定残疾人法律能力的重要因素,即残疾人自身,如果说制度和观念上的错误认知从外在层面导致了对残疾人法律能力的否定,残疾人的自我否定则是从内在层面导致了其法律能力的缺失。

  残疾“医学模式”从生物医学的角度出发,将残疾视为个体的不幸和遭遇,虽然残疾“人权模式”力图纠正“医学模式”的片面和错误认知,将残疾者视为人类多样性和差异性的体现,但残疾是个体不幸的看法仍旧影响巨大,除了社会观念将残疾人看作不幸者之外,在残疾人中也广泛存在此种观念,不少残疾人将自己视为不正常者和不幸之人。受此观念的影响,残疾人对自己的法律能力进行了自我否定。

  由于将自己看作不正常人和不幸之人,面对社会歧视和偏见,残疾人认为这都是由于自己作为不同于他人的“异类”所招致,社会有此观念属于正常反应。当自己的权利能力和行为能力遭受剥夺时,残疾人会产生自己作为异类者不应当享有法律能力的观念,或者虽然认为自己应当享有法律能力,但社会的忽视或剥夺乃是正常,因而对此消极接受。对于从制度和实践层面所给予的权利赋予和保障措施,如建设无障碍环境、提供合理便利、安排残疾人就业和接受教育以及保障最低生活标准,残疾人往往将其视为国家和社会所给的慈善和恩惠,而非自己所应当享有的权利。

  此外,因为把自己视为社会的弱者和不正常者,残疾人容易变为消极者和依赖者,感叹命运的不公,怀疑自身的自我价值和社会价值,接受自己缺乏法律能力的观念,悲观地对待自我和社会,缺乏进取之心。2012年9月联合国残疾人权利委员会在审议中国的履约报告而作出的结论性意见中指出,委员会对于中国开展的“全国残疾人职业技能竞赛”等提高认识活动尤感关切,认为这些活动将残疾人刻画成无助、依赖他人、隔离于社会其他部分的人。其实,我们的着眼点绝非在此,由于残疾人容易遭受社会性否定和自我否定,通过残疾人职业技能竞赛等活动,我们不仅希望社会大众能够认识到残疾人的尊严和价值所在,消除对残疾人的偏见和歧视,更希望残疾人能够借此认识到自己的能力和价值所在,产生自我认同感,将自己视为与他人具有同等权利和地位的社会主体,并且对那些自我矮化和自我否定的残疾人产生正向激励作用。

  必须强调的是,制度性否定、社会性否定以及残疾人的自我否定这三个否定残疾人法律能力的因素并不是孤立存在的,它们通常共同作用并且相互影响,导致对残疾人法律能力的否定,例如制度性否定和社会性否定会加剧残疾人对其法律能力的自我否定。

  四、残疾人法律能力的保障措施

  从残疾“医学模式”到“人权模式”,我们对残疾人权利的认识程度和保障力度在不断提升,保障方式也在逐步优化。但整体而言,残疾人权利保障状况仍旧不容乐观,残疾人所遭遇的各类歧视和偏见的背后都是对其法律能力的否定,拒绝将残疾人看作同社会其他人一样具有同等地位和同等权利的人,拒绝认可残疾人具有行使法律权利的能力。基于否定残疾人法律能力的制度、社会以及自身成因,也应当从这三个层面入手,强化对残疾人法律能力的确认和保障。

  (一)加强对残疾人的制度确权及保障

  人权与法治之间有着必然的联系,人权是法治的基点和价值指引,法治实现了人权从应有权利或道德权利向法律权利的转化,为人权保驾护航,并且可以说“法治的终极追求就是人权保障” 。残疾人权利的确认和实现有赖于法治的保障,通过法律制度的规定,可以将残疾人的权利从应有权利转化为法定权利,防止残疾人权利受到限制,并且对侵权行为进行追责,为权利的实现提供法律保障。以法律制度规定残疾人权利,是保障残疾人权利的最基础、最直接和最有效的方式。

  从残疾“医学模式”出发定义残疾人是残疾人权利保护制度中存在的首要问题,因此必须彻底舍弃仅从生物医学角度审视残疾人的做法,转而采纳《公约》“人权模式”对残疾人的定义,综合考虑社会和个体因素对残疾的影响,确认残疾人与他人在平等的基础上享有同等的法律权利能力和行为能力,并且注重通过法律制度的规定为残疾人行使法律行为能力提供保障措施,尤其要避免以“替代性决策制度”取代“辅助性决策制度”,即便是本着善意的目的。因为“替代性决策制度”容易无视残疾人的权利、意愿和选择,其本质是一种强制,“强制就是一种恶,它阻止了一个人充分运用他的思考能力” 。此外,要注意对残疾人权利得不到保障和侵犯残疾人权利的情形规定更为明确的制度保障和法律后果。

  (二)提升社会对残疾人权利的尊重和认可度

  社会对残疾人的偏见和和歧视是阻碍残疾人享有法律能力的最重要原因,并且显而易见的是,这些不当的认识在短期内难以有根本性的改变,因而需要立即采取有效和适当的措施,逐步提高整个社会的认识,促进对残疾人权利和尊严的尊重,在生活的各方面消除对残疾人的偏见和有害做法。

  首先,要发起和持续进行有效的宣传活动,提高公众的认识,使公众从态度上接受和认可残疾人是与其平等的具有法律能力的人,是人类多样性的一份子而非异类者。同时要促进公众对残疾人的技能、才华以及其他能力的认可,承认残疾人是社会的贡献者而非资源的挤占和消耗者。此外,媒体在报道和宣传残疾人时要注意采取客观、公正以及平和的方式,要注重为残疾人争取权利,但不能刻意将其渲染为社会的弱势群体和依赖者。

  其次,要在教育层面培养尊重残疾人权利的态度。这种教育应当具有持续性,并且要从小在所有儿童中便开始培养,让包括残疾儿童在内的所有人都树立残疾人与其他人是同等的权利主体的理念。同时要注重发展包容性教育或融合教育,让更多的残疾儿童进入普通学校接受主流教育,而非只能在特殊学校接受特殊教育甚至难以接受教育。

  《世界人权宣言》的起草领导者埃莉诺•罗斯福在论述普遍人权从何处着手时曾指出:“从那些离家很近的小地方,从那些很近、很小,以至于在地图上都找不到的地方着手。那些地方是个人的天地,是他居住的邻里,是他就读的学校,是他工作的工厂、农庄或办公室。” 对残疾人权利的确立和尊重也要如此,提高全社会对残疾人权利的尊重和认可是一项系统性工程,它需要从消小处入手,从一切可能的领域入手,以“滴灌”收“浸润”之效。

  (三)提高残疾人的社会参与度

  诸多事实证明,残疾人不仅能有效地参与社会活动,而且在许多方面能够表现得比其他人更好。增强残疾人的社会参与度,是削弱残疾人的自我矮化情绪,提升其自我认同度的有效措施。

  《公约》在序言中指出,确立残疾人对其社区的全面福祉和多样性作出的和可能作出的宝贵贡献,并确认促进残疾人充分享有其人权和基本自由以及促进残疾人充分参与,将增强其归属感,大大推进整个社会的人的发展和社会经济发展以及除贫工作。要保证残疾人有权与其他人在平等的基础上能够有效和充分地参与政治和公共生活,参与文化生活、娱乐、休闲和体育活动,在参与中确认个人的自主和自立,作出自己的独立选择,实现其自我价值和社会价值,增强自我认同感。

  社会参与的过程也是一个确立自身权利主体地位和为自己争取权利的过程。1981年,残疾人国际(Disabled People’s International)成立时曾确立了“没有我们的参与,不能做出与我们有关的决定”(Nothing About Us Without Us)口号,该口号旨在突出残疾人的权利主体地位,明确其法律能力。由于残疾人的权利极易遭受剥夺,因而更需要他们自己在参与中为争取自身权利而斗争,一如耶林所言,为权利而斗争是一种权利人对自己的义务。世上一切法权是经斗争而获得的,每一项既存的法律规则必定只是从对抗它的人手中夺取的。每一项权利,无论是民族的还是个人的,都以坚持不懈地准备去自我主张为前提。

  五、余论

  1972年塞内加尔最高法院院长卡巴•穆巴耶(Keba Mbaye)在法国斯特拉斯堡国际人权研究院演讲时首次将发展权视为人权的重要内容,指出发展是所有人的权利,每个人都有生存的权利,并且,每个人都有生活得更好的权利,这项权利就是发展权,发展权是一项人权。 法国法学家卡雷尔•瓦萨克(Karel Vasak)提出了著名的三代人权学说,将发展权作为第三代人权的主要内容,他认为第一代人权是消极人权,主要是公民权利和政治权利,形成于美国大革命和法国大革命时期;第二代人权是积极人权,主要指经济、社会和文化权利,形成于俄国十月革命时期;第三代人权为连带权利,包括和平权、环境权、发展权等,在二战后逐渐形成。1979年联合国大会通过了《关于发展权的决议》,决议中明确指出“发展权利是一项人权,平等的发展机会既是每个国家的权利,也是各国国内个人的权利”。1986年第41届联合国大会第41∕128号决议通过了《发展权利宣言》,明确发展权是一项不可剥夺的人权。

  发展权的主体是国家、集体还是个人,学界存在不同的观点。其实,发展权的主体既可以是国家,也可以是集体,还可以是个人,从不同国家之间的国际层面而言,发展权的主体是国家,就国家的视角观之,发展权的主体是个人和集体。个人是发展权的首要主体和享有者,《发展权利宣言》第2条明确强调:“人是发展的主体。”从人是发展主体的基本逻辑和视角出发,发展权利应当平等地适用于所有人并且包含一切人权,《发展权利宣言》第1条指出,基于发展权利是不可剥夺的人权,每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展;第6条第2款规定:“所有人权和基本自由都是不可分割和相互依存的;对实施、增进和保护公民、政治、经济、社会和文化权利应予以同等重视和紧急考虑。”第8条第1款规定:“各国应在国家一级采取一切必要措施实现发展权利,并确保除其他事项外所有人在获得基本资源、教育、保健服务、粮食、住房、就业、收入公民分配等方面机会均等。”

  无论是从残疾者个体还是将所有残疾者作为一个群体来看,他们都是发展权利的当然主体,《发展权利宣言》所强调的对各类权利同等重视、机会均等、参与并共享发展等权利都应无差别地为所有残疾人所获得,不得有任何权利克减。发展权利是整体性权利,其整体性体现在两个层面,其一是权利内容的整体性,对公民权利和政治权利以及经济、社会和文化权利等应当同等重视;其二乃权利主体的整体性,各国家、国内的所有人民都是发展权的享有主体,一个都不能少。因而必须保障残疾人发展权利的享有和实现。在全球一体化逐步加深的时代,国与国、人与人之间已然形成了命运共同体,有共同的生活、共同的需要,残疾人权利保障的缺失和不足不仅仅给残疾人自身带来了不幸,也是对所有人都应当享有的作为人权重要内容的发展权利的克减。

  (付子堂,中国人权研究会副会长、西南政法大学校长)

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