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徐显明:民法典应充分体现“尊重和保障人权”

2016-11-28 08:36:08   来源:中国人大杂志   作者:徐显明

  制定民法典是法学界等待了几十年的大事,尤其从上世纪改革开放以来,法学界强烈呼吁制定民法典,这个过程没有中断,立法机关克服重重困难,以中国独特的单行法的方式,一步步使民法走向法典化。如果到2020年前后,一部完整的民法典能够在我们这个民族当中诞生的话,将是中华民族的幸事。

  民法是一个国家真正走向法治的标志。它起源于罗马法。罗马法最早被称作“万法之法”,由其衍生出来很多东西。罗马法奠定了一个原理,就是从罗马法开始分公法和私法。我们今天讲民法的时候,把它叫私法。私法就预示着,当被宣布为私领域的时候,公权力不得介入,这是重大的法治原则。如果是在公权力范围内的事情,靠宪法来调整。如果是民事法律领域的事务,就预示着对公权力的排除,公权力如果进入到民商事领域里面,那就不是法治状态。所以,罗马法给我们留下了可称作制度文明的共同原则,这个原则被后世很好地继承下来了。

  现在我们制定民法典,首先面对的问题是,这部民法典如何体现我们的民族精神?我认为,社会主义核心价值观应该通过民法来固定,这也恰恰是我们制定民法需要体现的另一个价值。社会主义核心价值观一共24个字,前8个字“富强、民主、文明、和谐”是讲国家和民族的共同理想,后8个字“爱国、敬业、诚信、友善”是讲我们民族和每个公民应该有的道德。其中,诚信恰是民法要遵循的精神。中间8个字,“自由、平等、公正、法治”体现的其实都是民法精神。所以,我们的民法如果将来能够有这样的价值,我们的民法就会是一部伟大的民法。

  第二,我们的民法应该具有现代精神。而现代精神的核心是应该体现尊重和保障人权。我们国家有许多法律,但当说一部“以权利为本位”的法律时,最典型的就是民法。民法的所有条款都是以权利作为基础,这是典型的权利本位法,而权利本位法首先应该体现尊重和保障人权的精神,这个精神应该写到我们的民法总则当中去。另外,法治精神当中还有一条,对公权力来讲,法无授权不可为,这句话大家现在都已经很熟悉了,但是对民事领域而言,它的最重要的原则应该是“法不禁止即自由”。“法不禁止即自由”恰恰是最重要最基本的法治精神,我强烈呼吁把这个精神在立法当中体现出来,因为这是民法的灵魂,这个灵魂不能丢。否则,我们民法的先进性、时代性和可用性都将大打折扣。

  第三,关于我们的民事权利体系。目前,看到草案的这个写法,我认为严重失衡。其一,权利列举不全;其二,数量不足;其三,它具有封闭性。我数了一下,包括概括性条款在内,一共13条。这部法是权利法,现在列举权利的数量,还不如我们的宪法中列举的多。宪法里列举了28种权利,这部法律数一下,才13条,所以这个篇章应该增加权利种类。我们国家在诉讼上有个特点,就是宪法里给公民授予的各种各样的权利,人民法院在审判的时候不能援引宪法,只能把它转化为民事权利才能获得保护。基于中国不能援引宪法进行诉讼的现实,我建议,把宪法中已列举出来的权利应尽可能民事化,尽可能地在民法当中体现出来,比如人格的权利,只规定公民的人格尊严受法律保护是不够的。宪法里讲,人格尊严不受侵犯。要用排他性的条款、禁止性的条款,禁止任何人用任何方式侵犯人的尊严。尊严这项权利是具有时代性的。这项权利在第二次世界大战之前,人类的权利史上没有。基于纳粹灭绝种族,灭绝种族就是要灭绝人的尊严,所以二战结束以后,把人的尊严上升为一项基本权利。我们的“五四宪法”里没有这项权利,“七五宪法”“七八宪法”当中也没有,但是“八二宪法”把人的尊严作为基本权利写进去了。这是因为我们曾尝过“文革”中蔑视人的尊严的苦头。我们的民法应该在人的尊严上多下功夫。所以,应把宪法当中列举出来的基本权利尽可能转化为民事基本权利。解决这个问题有个技术性的办法,就是除了列举之外,后面应该出现一个权利的兜底条款,就是增加一条,“法律保护本法未列尽的其他民事权利。”用这样方式,就可以形成一个相对完整而又开放的权利体系。

  (作者系全国人大常委会委员、全国人大法律委副主任委员)

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