内容提要：新业态从业人员同时面临着较高的职业伤害风险和从工伤保险“保护网络的缝隙跌落”的困境。现有的三类职业伤害保障模式均基于对传统工伤保险的反思与改革，其中工伤保险的调试路径最为可取。新业态从业人员的职业伤害保障根植于人权保障的理念，并以平等权、社会保险权和职业安全卫生权作为直接的权利基础。针对制度的顶层设计，应以工伤保险和劳动关系适度“脱钩”为基础，依托数字时代的技术赋能，探索建立兼具强制性和灵活性的工伤保险体系。对于具体的制度构建，在强制性维度上，应在拓展工伤保险法定参保范围的同时实现待遇支付的社会化；在灵活性维度上，应根据从业人员的特点在工伤保险参保缴费、经办模式、工伤认定、待遇计发等方面作出相应的规则调整。
关键词：新业态从业人员 职业伤害 工伤保险 权利保障
随着互联网、大数据等信息技术的广泛应用以及与传统行业的深度结合，以平台经济为代表的新就业形态(简称“新业态”)异军突起，成为我国新的就业增长点，对于保障民生、促进社会经济发展发挥了重要的作用。但与之相对的是，新就业形态中的从业人员(以下简称“新业态从业人员”)，如网约车司机、外卖众包骑手等，长期处于劳动权益保障尤其是职业安全保障的“洼地”。该群体与普通劳动者一样面临职业伤害风险，却由于不具备典型劳动关系的从属性特征，难以参加以劳动关系为前提的工伤保险，从而陷入“劳而无保”的困境。
新业态从业人员的职业伤害保障问题已经引起了广泛的关注。2019年，国务院提出要研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点。此后，各地陆续宣布启动新业态从业人员职业伤害保障试点。2021年以来，中央各部门相继发布文件，明确推进平台灵活就业人员职业伤害保障工作，并对重点行业平台就业人员的职业伤害保障工作予以指导。然而，“职业伤害保障”这一开放式用语仍然引发了保障模式之争，究竟是指传统的工伤保险模式？还是指全新的职业伤害保险模式？政策的留白导致各试点做法不一，对从业人员的保护程度也有较大差异。在理论上，对新业态从业人员职业伤害保障的探讨大多围绕劳动关系与工伤保险的关系展开，极少从权利层面探求各种保障模式的正当性基础。本文拟先检视我国新业态从业人员的职业伤害风险状况，结合试点经验和学者观点，回应保障模式的选择问题，接着从权利角度揭示新业态从业人员职业伤害保障的正当性基础，并最终提出构建新业态从业人员特别工伤保险制度的构想。
一、新业态从业人员面临的职业伤害风险状况检视
(一)多重因素叠加导致新业态从业人员面临较高职业伤害风险
新业态从业人员所面临的职业伤害风险主要有以下三个方面：第一，新业态的固有特性带来的风险。例如，新业态中的多数关键行业都属于高危职业，如建筑和交通运输；新业态从业人员在工作中需要随时接收平台发送的信息提示，导致其分散注意力而增加事故发生的可能性等。第二，新业态从业人员较低的风险意识和“人际孤岛”结构带来的风险。前者表现为，新业态从业人员普遍年轻化，安全意识不强，准确评估风险的能力低，更有可能误认为所从事的工作危险性小。后者是指从业人员多数独自工作，缺乏与其他劳动者的社会联系，而后者的经验往往有助于他们免于遭受来自工作场所的伤害。第三，新业态企业滥用技术控制手段或不履行安全保障义务带来的风险。前者表现为，新业态企业借助算法为从业人员完成工作设定紧张的截止期限，并通过引入竞争机制和评价体系，变相鼓励无休息的“快节奏”工作，很可能诱发工伤事故。后者是指在新业态中，从业人员的活动被视为自主性劳动，雇主义务也被外部化，使职业伤害风险转移至从业人员一侧；而在传统劳动关系中，雇主必须进行风险评估，并采取适当的措施(如开展安全技能培训)以确保工作环境的安全。
(二)交通事故成为最主要的职业伤害风险类型
新就业形态中通过互联网平台进行的出行、外卖、即时配送等行业是发生职业伤害的重灾区。网约车司机、外卖骑手等由于多数工作时间在城市道路奔走，主要面临交通事故伤害的风险。一项获取了1,692份有效样本的调查表明，43.32%的“快递小哥”有时会遇到交通安全问题，10.87%的一直以来都有交通安全问题，9.16%的经常遇到交通安全问题。近年来，在外卖骑手和网约车司机群体中发生的道路交通事故的次数和伤亡情况更是令人触目惊心(如表1所示)。
北京义联社会工作事务所发布的《新业态从业人员劳动权益保护2019年度调研报告》(以下简称《报告》)显示：约33%的新业态从业人员在工作中受过伤。其中，78%的人因交通事故受伤，20%的人受到过来自第三人的意外人身伤害，17%的人有过中暑的情况，14%的人遭受过其他意外伤害。此外，新业态从业人员在工作过程中因病猝死的事件也时有发生。可以看出，一方面，交通事故已成为新业态从业人员群体中占比最大的职业伤害风险类型。另一方面，上述风险并没有超出已有的工伤类型。无论是交通事故、第三人侵害还是其他意外伤害都属于典型的工伤情形，因病猝死则属于视同工伤的情形，中暑也属于法定的职业病类型。
(三)既有风险分担机制无法提供充分保障
新业态从业人员遭遇职业伤害后可对雇主提起民事赔偿诉讼。然而，民事赔偿需受过错责任原则和雇主责任能力的制约，其保障程度不足。工伤保险作为分散职业伤害风险的重要工具，在为新业态从业人员提供职业伤害保障时也面临着制度障碍。新业态从业人员在平台自主注册，自备生产工具，自由选择是否以及何时接单，具有较高的工作自主性，按照人格从属性标准难以认定其与平台之间为劳动关系。在劳动关系与社会保险高度捆绑的现行法规定下，新业态从业人员无法为工伤保险制度所覆盖，以致在发生工伤事故时求索无门。
在无法参加工伤保险的情况下，商业保险成为新业态从业人员主要的职业伤害风险分担机制。以众包骑手为例，该群体仅享有按单缴费的意外伤害保险。相对于工伤保险，商业保险的缴费率高、待遇较低且保障范围小，加上理赔程序烦琐，维权风险大及免责条款严苛等因素，导致其在多数情况下只能提供一些聊胜于无的补偿。前述《报告》显示，仅11%的从业人员得到用人单位的赔偿，7%得到工伤保险赔偿，5%得到商业保险赔偿，剩余的77%没有得到赔偿。既有的风险分担机制在应对新业态从业人员职业伤害方面发挥的作用十分有限。
二、我国新业态从业人员职业伤害保障的困境成因及应对模式评析
(一)新业态从业人员职业伤害保障困境的深层原因
自19世纪末工伤保险制度出现以来，劳动者在劳动过程中受到的伤害开始通过工伤保险的途径进行救济，其无过错、法定赔偿的模式能够为劳动者提供及时、充分的职业伤害保障，我国亦不例外。但是，根据我国工伤保险的现有制度安排，新业态从业人员通过工伤保险获得保障面临着重重障碍。
这些障碍主要表现在以下几个方面。第一，现行法将工伤保险与劳动关系捆绑。新业态从业人员因不存在典型劳动关系而无法被工伤保险制度所覆盖，有关维持劳动关系的待遇也无法实现。第二，用人单位在工伤保险制度中负有参保缴费、申请工伤认定、支付工伤保险待遇等义务，而新业态从业人员无明确的用人单位，导致上述义务陷入履行不能。第三，新业态从业人员的工作地点和工作时间不固定，难以按照“三工原则”认定工伤，或者调查取证难度较大。同时，由于从业人员流动性强且可能同时为多个平台服务，难以根据行业风险确定工伤保险费率以及落实原先由单个雇主定期支付的工伤待遇。第四，传统工伤保险需由单位以稳定的工资总额作为缴费基数，且部分待遇以劳动者本人工资作为计算基础，而新业态从业人员的收入不稳定，受派单数的影响较大，难以遵从现行工伤保险的规定。
虽然前述困境的直接原因是新就业形态与现有工伤保险制度安排之间不匹配、不兼容，但深层次原因在于我国工伤保险待遇支付的社会化程度不足，即参加工伤保险的用人单位仍要支付部分工伤保险待遇。因此，由哪一个用人单位向劳动者支付该部分待遇就具有重要意义，而其确定的标准是双方存在劳动关系。由于风险转移的不完全性，用人单位难以预估工伤带来的成本；其作为理性主体，当然具有不参保的利益驱动，最“合法”的途径就是规避劳动关系。新业态从业人员处于自雇和雇佣的灰色地带的事实使这一规避行为更为隐蔽。
(二)新业态从业人员职业伤害保障困境的应对模式
1.工伤保险制度的内部调试
将新业态从业人员纳入工伤保险主要有三种路径：(1)构建“公民化”的工伤保险制度。该路径主张将存在劳动关系的“职工”和从事劳动的“非职工”纳入工伤保险。(2)纳入传统工伤保险但予以调整。如潍坊市和南通市将灵活就业人员纳入工伤保险，但在缴费主体、工伤认定等方面作出了若干变通性规定。(3)实行“单工伤保险”方案。所谓单工伤保险，是指打破“五险合一”的社会保险参保模式，而以单独参保的方式参加工伤保险。该方案现有“单轨制”和“双轨制”两种运行模式。前者以广东为代表，该省规定平台企业可为未建立劳动关系的新业态从业人员单独参加工伤保险。后者以浙江为代表，该省采取“单工伤保险+补充商业保险”方案，旨在规定由新业态企业承担工伤保险责任，并明确其可以通过购买商业保险将责任予以转移，从而实现工伤保险、商业保险与新业态企业三方共担机制，目前已在杭州、宁波、湖州、衢州、金华等地开展试点。
2.工伤保险制度外的社会保险路径
通过工伤保险制度之外的社会保险为新业态从业人员提供职业伤害保障，目前可见的有两种方案：一是“医疗保险＋意外伤害保险方案”。该方案主张医疗保险在诊疗项目和待遇上与工伤保险具有一致性，且医疗保险相较于有因式给付的工伤保险更加能够贯彻无过错补偿原则；而针对医保待遇具有“起付线和封顶线”的限制且缺少若干工伤长期待遇的弊端，可通过强制与激励相结合的方式，让新业态企业为从业人员购买人身意外伤害险来尽可能填补。二是“独立社会保险方案”。该方案基于劳动关系与工伤保险不应解绑的立场，主张对溢出传统工伤保险外的新型灵活就业人员创设一种新型的新业态职业伤害保险制度，以提供职业伤害保障。该制度的定位是与工伤保险制度并行的社会保险，按照社保机制运行，包括强制参保、人社部门主管、政府补贴等。但是，上述方案目前仍停留在学术讨论的层面，并未付诸实施。
3.社会保险制度外的职业伤害保障路径
在社会保险制度外建立全新的职业伤害保险制度目前主要有两种模式：一是苏州市吴江区采取的具有政府主导的商业保险模式。该模式在市场化的商业保险基础上体现了国家干预的因素，其盈利属性受到控制并享受一定的财政补贴。二是江苏太仓采取的福利型职业伤害保障模式。该模式将职业伤害保险基金列入社保补贴范围，参保人员和新业态企业均无须缴费，且当基金不足以支付待遇时由当地财政承担兜底责任。该模式已经脱离了保险的范畴而具有福利属性。
(三)对现有应对模式的审视和思考
1.对现有学说和试点经验的评价
构建“公民化”的工伤保险可以对所有灵活就业人员进行保障，但由于制度整合难度大，在当下不具有可行性。医疗保险+意外伤害保险的方案尽管有利于解决新业态从业人员的职业伤害保障待遇问题，但由医疗保险来负担因工伤亡的待遇有违医保的功能定位，模糊了两险的界限。独立社会保险方案则因新设保险的保障范围没有脱离工伤保险所承保的“职业伤害风险”范畴而不具有正当性。福利型职业伤害保障模式具有典型的行政受益属性，仅适用于财政状况较好的地区，难以在全国范围内推广。因此，上述方案不宜采用。余下的方案均有相应的试点经验支撑，哪一种模式更为可取，应当取其重要规则进一步作比较(如表2所示)。
以上模式在对新业态从业人员提供一定保障的同时也具有局限性。第一，作为传统工伤保险变通模式代表的潍坊和南通，规定从业人员捆绑参保职工养老或医疗保险，违反了《社会保险法》中有关灵活就业人员选择参加该类保险的规定，且原来由单位支付的待遇改由从业人员负担或将长期待遇改为一次性待遇，保障程度明显不足，不宜采用。第二，作为单工伤保险模式代表的广东和浙江，总体来看，以上年度(职工或全口径从业人员)平均工资作为缴费基数解决了工资总额不确定的问题，且在职业伤害认定范围和待遇上基本和《工伤保险条例》规定的一致，保障程度较高。但是，其采用自愿参保的方式，无法解决逆向选择和道德风险的问题。分别来看，在广东，用人单位应付的待遇交由劳资协商解决，实施效果恐不客观。在浙江，若干试点违背省级规定，设置了年龄、就业地域的限制，既不利于超龄劳动者的权益保护，也难以契合新就业形态的灵活性特征。第三，作为职业伤害保险模式代表的江苏吴江，采用定额缴费模式有助于激励参保，但也带来了三个弊端：其一，承继了自愿参保和参保限制的缺陷；其二，在职业伤害认定上，直接照搬意外伤害保险的表述，限缩了认定的范围；其三，在待遇上，由医保基金来承担工伤医疗费并不合理(前文已述)，而且取消了由用人单位支付的部分，将导致待遇显著降低。数据表明，在吴江区，相同伤残等级的职业伤害，新业态从业人员获得的待遇仅为工伤职工的40%左右。
2.劳动关系与工伤保险的“脱钩”证成
新业态从业人员的职业伤害保障问题之所以引发上述模式之争，原因在于我国工伤保险与劳动关系捆绑的立法现实。对此，宜从理论角度重新审视劳动关系与工伤保险乃至社会保险的关系。设立社会保险的初衷是对劳动者及其家庭进行经济保障和物质帮助，因此其定位是劳动者保险。但是，仅以历史原因将社会保险与劳动关系捆绑无疑混淆了逻辑问题和经验问题。在法理上，隶属公法的社会保险法对接主要调整私法关系的劳动法，其“转接口”是经济从属性。但经济从属性并非劳动关系所特有，任何稳定的劳务供需关系都可能产生。在功能上，社会保险旨在通过社会化的方式分担风险。以工伤保险为例，随着社会化小生产模式的出现，生产风险逐步由单一的劳动风险向劳动风险与工作风险的并存转变。而以生产风险为“风向标”的工伤保险制度也应作出调整，不仅保障劳动关系中的伤害，更应保障工作中的伤害。
从经验上看，随着社会保险法的发展，一些社会保险项目的适用范围已不限于劳动者，形成了普遍性的保险。就工伤保险而言，日本工伤保险法引入了“特别参保”制度，将那些虽不是纯粹的薪金劳动者，但从其工作特点、伤害事故发生等实际情况来看可以参照工伤保险法的规定来处理的人纳入工伤保护。法国新法要求数字平台在自雇工人办理工伤保险时，应当为其支付保险费，除非集体合同另有规定。我国创设的“用工主体责任”也是一种不以劳动关系为前提的责任形式，目前其外延在解释上已明确包含工伤保险责任。综上，从法理、功能和经验层面看，工伤保险作为社会保险，应当打破与劳动关系的绝对对应关系，实现二者的适度“脱钩”。
三、新业态从业人员职业伤害保障的权利基础
对新业态从业人员予以职业伤害保障，本质上是对利益进行分配和协调的过程。只有当利益被法律所承认，成为法定权利，才能通过国家权力予以实现。因此，在讨论构建新业态从业人员职业伤害保障制度时，以权利为本位的进路是一个必须有的角度，也是一个可以解决如何在保护劳动者和平台发展之间保持动态平衡的现实路径。从长远来看，我国新业态从业人员职业伤害保障制度的构建，应当超越规则层面的“小修小补”，以人权保障为根本导向，在一些基本权利方面，扩大至对所有劳动者的保护，而不问其就业状况如何。在此基础上，可以进一步从平等权、职业安全卫生权和社会保险权等具体人权出发进行说理，为新业态从业人员职业伤害保障制度的顶层设计确立直接的权利来源和基础。
(一)平等权
第二次世界大战以来，在劳动法方面最重要的发展之一就是承认由于种族、宗教、性别、残障和年龄等社会身份而处于不利地位的劳动者享有基本的平等权。《世界人权宣言》第1条声明“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，这不仅表明了平等被提升到基本人权的高度，而且确认了平等权的根基是每个人与生俱来且不可剥夺的尊严。因此，捍卫平等权必然意味着对所有人的尊严予以平等的关切和尊重。具体而言，对平等权的保障和实现可以从两个方面展开。
首先，保障平等权要求对权利进行平等保护并消除身份歧视和不利待遇。《世界人权宣言》第7条第1句规定，“法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视”。该条同时要求平等保护和反歧视，即禁止任何基于身份的区别对待。而英国牛津大学的桑德拉•弗里德曼教授在论述其“四维平等观”时提出了承认的维度，旨在促进所有人的尊严和价值都能够获得平等的尊重。任何人应当基于人性而非理性获得平等的对待，且不因其具有的任何身份而被侮辱和贬低。此外，平等又是属于关系概念的范畴，必须把它放到关系中才能研究清楚。从理论上说，新业态从业人员也是一类基于就业形态而获得的身份，应当基于平等权享受不受歧视的待遇。然而，在现实中，该群体普遍遭受“社会性排斥”，其从事的活动被称为“零工”而非正式的“劳动”，原本适用于普通劳动者的保护制度被默认不适用于该群体。在当下，新业态从业人员比普通劳动者面临更为复杂的职业伤害风险，却无法获得有效的职业伤害保障。这意味着新业态从业人员相对于普通劳动者没有获得同等的待遇，处于二等公民的地位，从而侵犯了他们基于尊严而应享有的平等权利。
其次，实现平等权要求国家采取积极措施保障所有人的尊严。《德国基本法》第1条明确“所有国家机关都有义务尊重和保护人的尊严”，即为国家设定了对公民尊严的保障义务，同时赋予国家为达该目的而进行干预的权力。国家的干预需要考虑平等权与自由权和经济效益之间的协调。从自由权角度看，新业态从业人员和企业通过意思自治排除职业伤害保护，只要没有对第三人的权利构成妨碍，国家就无权干涉。从经济利益看，新业态企业通过排除对从业人员职业伤害保护的方式占据“成本洼地”，可以获取额外的利润，社会财富也因此得到快速增长。然而，对自由权和经济利益的追求并非在任何时候都优于平等权，衡量的标准即人的尊严。遭受职业伤害的新业态从业人员，其劳动能力可能面临暂时甚至永久的丧失，但其作为人的尊严要求他此时仍然要保持体面的生活。为此，国家有权否定排除新业态企业职业伤害责任的合同效力，甚至有权牺牲部分经济利益，强制要求新业态企业出资建立职业伤害保障机制，为遭遇职业伤害的新业态从业人员提供不低于传统工伤保险待遇水平的保障。
(二)职业安全卫生权
自现代人权时代开启以来，职业卫生和安全一直被认为是一项基本人权。《世界人权宣言》指出，每个人都有权享有公正和良好的工作条件。《经济、社会和文化权利国际公约》将“安全和健康的工作条件”定义为基本人权。我国《劳动法》第3条也明确劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。在理论上，职业安全卫生权是指从事劳动的人员在劳动过程中享有的确保自身生命安全和身体健康，免于遭受职业危害或在遭受职业危害后获得救济的权利。职业安全卫生与职业伤害保障是“一体两面”的关系，前者侧重于对工作中的职业伤害风险进行防范；而后者则侧重于在真实劳工世界中风险转化为伤害后进行救济和保障。有学者认为职业安全卫生权包括安全卫生工作条件权、安全卫生知情权、工伤保险权、民事赔偿权等。从社会公正视角看，只有实现劳动者的职业安全卫生权，才能在劳资之间建立一种公平的关系。
对于新业态从业人员而言，确认其享有职业安全卫生权具有正当性。
第一，职业安全卫生权是公民的生命健康权在劳动领域的派生权利。生命健康权属于人格权，是自然人基于人格尊严而获得的“自然权利”。从这个层面来看，新业态从业人员与普通劳动者处于平等的地位，均应当获得职业伤害保护。同时，生命健康是劳动力再生产的根本保障。无论是普通劳动者还是新业态从业人员，其参与职业劳动的目的都是通过劳动给付换取劳动力再生产的条件。由于劳动力和劳动者的人身不可分离，如果劳动者的生命和健康遭受损害，其劳动力的再生产将难以为继，故需要对其提供职业安全卫生保护。
第二，职业安全卫生权是安全权在劳动领域的集中体现。在风险社会，任何活动都需要在灵活和安全之间取得平衡。新就业形态中的“按需劳动”在为从业人员拓展时间和空间的灵活性的同时，也使其脱离传统的工作场所而带来不同程度的安全隐患。对此，立法应当提供职业伤害保障，以满足从业人员对于安全的需求，避免其因遭受职业伤害而陷入恐惧和贫困，从而协调安全与自由的价值。
第三，职业安全卫生权属于劳动基准性权利。劳动基准作为劳动权利的最低标准，旨在为所有从事劳动的人员提供底线性的保护。其中，职业安全卫生属于以生命健康为中心的劳动基准，具有保护位阶上的优先性。对雇主而言，使用劳动力意味着其有义务管控工作中的风险，这一点在非标准就业工人和其他工人之间不应存在差别。基于此，我国专门保障职业安全卫生的《安全生产法》和《职业病防治法》在覆盖范围上也已经辐射到了传统劳动关系之外的从业人员。
(三)社会保险权
《世界人权宣言》规定公民在遭到失业、疾病、残疾、守寡、年老或其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受社会保障。作为社会保障权利谱系中的核心权利，社会保险权也属于基本的人权。《经济、社会和文化权利国际公约》第9条规定人人有权享受社会保障，包括社会保险。我国《宪法》第45条规定公民有从国家和社会获得物质帮助的权利及国家建立社会保险制度的义务，从而构成了社会保险权的宪法依据。理解社会保险权的特征对于为新业态从业人员提供合适的职业伤害保障，具有非常重要的意义。
第一，社会保险权是一项基本人权。人权的普适性决定了人人都应当享有社会保险权，即社会保险覆盖范围应当逐步实现“全民化”。然而，目前我国的法律只明确规定了劳动者的社会保险权，而且主要适用于典型劳动者，非典型劳动者尤其是新业态从业人员的社会保险权利存在缺失与不足。部分试点地区将新业态从业人员的工伤保险权利与户籍、就业地挂钩，无疑与社会保险权的人权属性相抵牾。未来应基于人权属性承认该群体和典型劳动者享有同等的社会保险权。
第二，社会保险权是一种社会权利。事实上，社会权利正是诞生于社会保险制度的形成过程中。首先，作为社会权利的社会保险权具有积极自由权的属性，要求国家通过公权力介入以确保实现。具体来说，国家推行社会化的保险政策并以财政兜底，保障所有公民在遭遇工伤等社会风险时能够得到经济补偿和物质帮助。其次，社会权利是一种身份权利，弱者的身份是获得社会权利的最根本的前提。社会权利的实质是“社会弱者在政府的组织下获得社会强者协助的权利”。新业态从业人员属于社会弱势群体，作为社会权利的社会保险权要求国家将处于强者地位的新业态企业纳入社会保险体系，并责令其缴纳社会保险费形成社会保险基金，从而确保作为社会弱者的从业人员在遭遇职业伤害时可以从基金中得到经济补偿和物质帮助，以解决其生存困境并及早康复以回归劳动力市场，从而减小弱势群体和强势群体之间的竞争差距，使前者也可以享受到经济发展的成果。
第三，社会保险权的实现具有独立性。在我国，社会保险通常以五险打包的形式参保，然而这并非权利实现的应然形态。一方面，不同的社会保险对于实现劳动者的基本权利而言其作用是不同的，具有可拆分参保的法理基础。另一方面，社会保险具有物质制约性，如果保险水平过高，政府尤其是用人单位在经济上就难以承受。具体而言，对于新业态从业人员，职业伤害保障和非因工伤病保障所保护的生命权和健康权均属于基本权利，但该类人员通常在原籍地参加了居民医疗保险，在非因工伤病保障方面，已经可以享受某种程度的保障，而职业伤害保障的迫切性和必要性程度显得比较高。相较之下，养老和失业保障所保护的更多属于经济性权利，在迫切性和必要性程度上要低于对生命权和健康权的保障。这一迫切性和必要性程度的比较，在新业态从业人员的社会保险权益保障上特别重要。因为对于新业态企业，如果要求其承担所有社保费用，成本将大幅上升，会影响我国新经济模式的健康持续发展。因此，优先保障平台从业人员的职业伤害保障权益符合社会保险权的法理。
综上，人权是为新业态从业人员提供职业伤害保障的正当性来源。新业态从业人员在本质上仍是依靠劳动谋生的人，应无差别地享有人权并通过获得职业伤害保障而得以维持生存。平等权、职业安全卫生权以及社会保险权则是新业态从业人员获得职业伤害保障的直接权利基础，这些权利不仅意味着不具有劳动关系的从业人员可以和普通劳动者一样获得职业伤害保障，而且表明为了保障该群体的尊严并实现其体面生存，国家被赋予积极干预的义务。具体来说，国家应当保障新业态从业人员获得安全卫生的职业环境以防止职业伤害的发生。当新业态从业人员遭遇工作事故时，国家应通过社会保险机制对其予以经济补偿和物质帮助。
四、我国新业态从业人员职业伤害保障的模式选择与制度调试
(一)模式选择：建立强制性与灵活性相结合的工伤保险体系
针对新业态从业人员的职业伤害保障模式，笔者认为应采取工伤保险而非单独的职业伤害保险模式，理由如下：第一，新业态从业人员所遭遇的职业风险没有超出工伤保险所承保的风险范畴，其劳动关系缺失带来的参保困境已通过证成劳动关系和工伤保险的“脱钩”理论得以解决，而社会保险权实现的独立性也为从业人员单独参加工伤保险扫清了理论障碍，避免由打包参保带来的额外成本。第二，工伤保险在参保范围、认定范围、待遇标准上都优于职业伤害保险，且强制性工伤保险可以解决自愿性职业伤害保险难以解决的逆向选择和道德风险问题。第三，如果将职业伤害保险与工伤保险并立，客观上将造成制度的碎片化；同时，平台企业也可能为规避强制参保义务，将本应建立劳动关系的职工伪装成新业态从业人员，从而消解工伤保险的制度体系。因此，即使主张并立的学者也认为两个制度最终应走向统一。
为避免将新业态从业人员纳入工伤保险后产生方枘圆凿的规制困境，应加强工伤保险制度自身的包容性，构建既具有法定的强制性，又能够与灵活性相适应的工伤保险体系。前者不仅指在形式上将新业态企业纳入工伤保险的强制参保范围，还要通过实现工伤待遇的社会化给付以确保实质上的强制性。后者则意味着工伤保险需要根据新就业形态的灵活化特征作出相应的制度调试，设计必要的特别法规则，可称为工伤特别保险。在这个过程中，应当充分发挥大数据、人工智能等信息技术的优势，辅助特别法规则的实施。
(二)制度变革：通过强化集体责任实现工伤保险待遇支付的社会化
将新业态从业人员纳入工伤保险将成为我国进一步提高工伤保险制度社会化程度的契机。如前文所述，新业态中从业人员参加工伤保险所面临困境的深层原因在于我国工伤保险待遇给付社会化程度不足。消除该缺陷有赖于制度变革，通过强化集体责任实现工伤保险待遇支付的社会化。所谓集体责任，是指雇主依照法律的强制性规定向法定机构支付工伤保险费的情况下，雇主不再需要就工伤承担直接的赔偿责任，而是由工伤保险基金作为全体雇主的代表，向遭遇工伤的雇员承担责任的形式。
对于新业态从业人员的工伤保险制度而言，集体责任具有两层含义。首先，强化工伤保险的集体责任意味着被工伤保险制度所覆盖的新业态企业将依法转移所有的工伤风险，不再对从业人员负有法律上的赔偿责任。其次，实现工伤保险的集体责任意味着工伤保险基金对工伤风险的“概括承受”。只要新业态企业和从业人员之间在一定时间内形成具有经济从属性的劳务关系，工伤保险关系即宣告成立。由工伤保险基金对因工遭受事故伤害或罹患职业病的从业人员予以补偿，企业无需支付工伤保险待遇。实行集体责任的优势有三：第一，所有工伤待遇由工伤保险基金承担，可以从根本上解决新业态中无单位支付待遇的困境；第二，工伤保险基金作为“最可靠的债务人”，可以保证待遇支付不会因从业人员流动或同时为多个平台服务而受影响。第三，由于新业态企业无需支付工伤保险待遇，从业人员和企业之间关于待遇给付产生的劳动争议也将不复存在，减少了工伤救济的繁琐程序，有助于消除工伤救济效率低的困境。
(三)规则设计：工伤保险具体规则的调试
1.覆盖范围
基于权利的平等保护原则，工伤保险应当覆盖新就业形态中所有从事劳动的人员，不能因新业态从业人员的工作性质而拒其于统一的工伤保险体系之外。具体而言，与新业态企业构成劳动关系的从业人员属于职工工伤保险的覆盖范围，而与企业不构成劳动关系的从业人员则通过纳入工伤特别保险予以保障。一方面，应当尽量扩展工伤特别保险的覆盖范围，不仅涵盖以从事平台工作为生的从业人员，也可以涵盖已有固定工作，仅在平台偶尔从事工作的从业人员。我国部分学者主张参照德国法上的“类雇员”，将仅具有经济从属性的从业人员纳入工伤保险的范畴，为此还围绕经济从属性的认定是采用收入占比标准还是时间占比标准进行了讨论。但笔者认为，无论采取哪个标准，不仅该标准本身的确定充满争议，而且均有可能导致覆盖范围不确定的结果，原因是新业态从业人员的工作收入和工作时间每个月都会根据接单的数量等情况呈现一定的波动，将不可避免地出现“断续参保”现象，从而增加制度运行的成本。从这个角度来看，与其煞费苦心地通过经济从属性来确定从业人员的覆盖范围，不如去寻找一个责任承担的“深口袋”。比如，可以借鉴我国建筑行业按项目参保的经验，避开工资总额，另行确定缴费基数，不仅可以实现稳定缴费，而且可以保证任何通过应用程序进入工作的从业人员均可以获得工伤保障，从而实现保障人员的全覆盖。另一方面，应当避免为新业态从业人员的覆盖范围设置不必要的限制条件，比如以户籍、年龄(但应达到法定最低工作年龄)、就业地等条件为由将其排除在准入门槛之外。此外，基于社会保险权实现的独立性法理，也不应要求以参加基本养老与医疗保险作为将平台从业人员纳入工伤保险覆盖范围的前提条件。
2.经办模式
在经办模式上，有学者指出，基于公平、效率和质量的考量，以及与新业态的匹配适应，委托商业保险经办是较为合理务实的选择。但笔者认为，新业态从业人员工伤保险应由政府设立的公共社会保险经办机构予以经办。理由有二：其一，由公共社会保险经办机构负责经办具有正当性和合理性。新业态从业人员的工伤保险拥有公共产品或准公共产品的性质，决定了必须由政府提供并承担最后出场人的角色。而与商业保险机构相比，公共机构经办模式具有社会性和非营利性，可以有效克服逆向选择问题并保证有效的待遇给付。
其二，对前述学者提出的建议进行解读后发现，其仅将理赔支付、信息交互以及服务宣传等非主要环节交由商业机构负责；而办理参保、收取保费和处理争议等重要职能仍然是由公共社会保险机构承担。也就是说，引入商业保险机构并未动摇公共社会保险机构经办模式的主体地位。此外，以构建新业态从业人员工伤保险制度为契机，可以进一步提升公共社会保险经办机构的经办服务水平。对此，总体的构想是充分借助互联网信息技术的优势，加快“互联网＋社保经办”的管理和服务。具体的建议包括：首先，建立全国统一的社保服务平台。整合经办资源，在社保转移接续等服务上实现区域协同，确保从业人员在流动过程中能够得到均等的社保服务。其次，打造政企互通的社保大数据共享平台。经办机构可实时掌握在平台企业注册的从业人员的变动情况以及工伤事故的发生情况，核定参保企业的缴费基数、费率和缴费额；新业态企业也可以通过平台查询参保情况、申报缴费和申请工伤认定；最后，尝试在工伤调查、工伤预防宣传等专业性、辅助性领域，通过政府购买社会服务的形式委托商业保险公司协助进行，以鼓励社会力量参与公共服务供给，提升工伤保险制度的综合效能。
3.参保缴费规则
在参保规则方面，新业态企业应向所在地的社保经办机构办理登记，先行参加工伤保险。为保障从业人员能够平等地享有社会保险权，立法应禁止为从业人员设置就业地域、就业年龄(但应达到法定最低就业年龄)或捆绑参加其他社会保险项目等门槛。如果从业人员与新业态企业或者其加盟商之间建立劳动关系，应当视为自动退保。
在缴费规则方面。第一，在缴费主体上，立法应明确由新业态企业承担缴费义务。如果从业人员在多个企业或平台工作，这些企业或平台应当分别为其缴纳工伤保险费。已有的文献多建议由从业人员个人缴费或从业人员与新业态企业共同缴费，理由是新业态企业对从业人员没有或只有有限的控制。但是，笔者认为，控制程度本就难以量化，而如何进行分担势必又将带来新的困难。而由新业态企业负担保费具有合理性。其一，新业态从业人员本质上是为了企业的经济利益进行工作，由后者负担保费符合“受益者付费”的规则；其二，在新业态中涉及工伤的法律领域应当更多地偏向由平台企业来承担责任。因为理性的从业人员通常不会在工作中故意受伤，其冒险行为多半来源于企业不适当的管理考核制度，故由后者对此承担包括缴纳保费在内的用工主体责任能够促使企业提升从业人员的安全状况；其三，由新业态企业缴费也是督促其自觉履行企业社会责任的体现。第二，在缴费基数上，立法可以借鉴建筑行业按项目参保的经验并结合新业态企业的运营模式，规定以新业态企业在与工伤保险统筹层次相应的区域内上月度全部订单的总收入作为缴费基数按月缴纳。第三，在费率上，基准费率应当在保险精算的基础上，综合从业人员所在行业的风险大小、平台的负担能力、预期损失等情况进行确定，并适时予以浮动。第四，在缴费方式上，应当由新业态企业按月申报缴纳，为了降低企业负担，可以在推行初期由政府给予一定的财政补贴。
4.工伤认定
首先，对于工伤认定的申请，现行法规定由用人单位先行申请，目的是保证工伤的真实性以及便于经办机构掌握单位的工伤状况。在互联网技术条件下，由从业人员个人申请，这两个目的也不难实现。此外，由于从业人员的工作地点遍布各地，如果统一由平台申请工伤认定则难以克服地域障碍。因此，宜规定申请工伤认定的主体为从业人员本人或其近亲属。申请工伤认定时只需出示其在平台注册从事工作的相关证明，无需提供与平台存在劳动关系的证明材料。当然，为了避免道德风险，应当落实经办机构的主体责任，加大对虚假申报的处罚力度。其次，工伤认定的范围仍按照《工伤保险条例》第14至16条执行。“三同时原则”作为工伤认定的“小一般条款”应继续发挥重要作用，APP程序的广泛应用也在一定程度上便于工作时间、工作地点和工作原因的确定。对于工作时间，应回归“劳动者的时间受到用人单位支配”的本质予以判定。如果从业人员仅为一个平台服务，应当以在线时间作为工作时间。如果从业人员同时为多个平台服务，且其中任何一个平台的市场份额在相关市场中都不足以占据市场支配地位的，则以各自的接单时间作为工作时间，如果其中一个或以上的平台占据市场支配地位，则在这些平台中以在线时间作为工作时间，在其余平台中则以接单时间作为工作时间。对于工作地点，原则上可以根据系统显示或匹配的地点或路线来确定，但为了防止系统规划的时间和路线过于刚性，应当允许在一定范围内的合理变动，允许平台企业通过反证的方式证明这一变动并不具有合理性。此外，智能设备也可以实时掌握从业人员的身体健康状况，有助于突发疾病的类型和时点的确定。对于上下班途中的工伤，由于从业人员可以随时通过平台接单进入工作状态，并没有严格的上下班概念，而且正如学者所担忧的，从业人员在关闭平台软件后遭遇交通事故，主张事故是在下班途中发生并要求认定工伤。由于脱离了系统监控，认定的难度较大且伴随有道德风险。因此，为了减轻制度推行的阻力，笔者认为可暂时不将其纳入工伤范围。最后，在进行工伤认定时可以考虑引入工伤认定合作调查机制。以政府购买服务的形式，委托商业保险公司对工伤事故现场进行调查核实、勘察取证等工作，提高工伤认定的精准度和时效性。
5.工伤待遇
在待遇项目方面，由于新业态从业人员相较于劳动者缺乏人格上的从属性，不应享有与人格从属性高度相关的待遇如保留劳动关系、由雇主适当安排工作以及缴纳其他社会保险费，除此之外的待遇项目，无论是长期待遇还是一次性待遇，均应当享有。在待遇标准方面，以计算基数为标准，现行的工伤保险待遇基本可以分为以劳动者个人工资为基数、以统筹地区上年度职工月平均工资为基数和以上一年度全国城镇居民人均可支配收入为基数计算的待遇三类。由于从业人员工资受订单数影响较大，其本人工资不具有稳定性，可以考虑以统筹地区上年度全口径城镇单位就业人员平均工资标准的60%即最低社保缴费基数作为替代；而在一次性工亡补助金的计算上，仍应以上一年度全国城镇居民人均可支配收入为基数，以避免“同命不同价”的诘难。关于待遇计发，在工伤保险待遇支付实现社会化后，所有的工伤保险待遇都应由工伤保险基金支付，新业态企业无需负担。
五、结语
新业态从业人员为我国的新经济发展做出了重大贡献，却面临着从传统工伤保险“保护网络的缝隙跌落”的困境。本文以权利维度展开，论证对新业态从业人员予以职业伤害保障的正当性基础，并尝试提出构建针对该类群体的工伤特别保险规则的方案。本文的基本观点是，新就业形态并没有对工伤保险制度带来颠覆式的改变，相反其暴露出的困境是检视我国工伤保险制度长期以来社会化程度不足的契机；而通过设计工伤特别保险将新业态从业人员纳入保护范围，又能在短期内大幅提高我国工伤保险的参保人数，实现我国工伤保险长期以来追求的“扩面”的目标。凭借数字时代的技术赋能，工伤保险应当完成强制性与灵活性兼备的制度转型，真正成为一张不留遗漏的安全网。
（李满奎，西南政法大学经济法学院副教授，博士研究生导师，中国市场经济法治研究中心副主任；李富成，西南政法大学经济法学院社会法学专业博士研究生。）
Abstract：Employers in new business forms are also faced with higher occupational injury risks and the plight of“falling from the gap in the protection network”of work-related injury insurance.The existing three types of occupational injury protection models are based on the reflection and reform of traditional occupational injury insurance.The readjustment path of occupational injury insurance is the most desirable among them.Occupational injury protection for employees in new forms of business is based on the concept of human rights protection，with the right to equality，social insurance and occupational safety and health as the direct basis of rights.The top-level design of the system should be based on the appropriate“decoupling”of work-related injury insurance and labor relations，and rely on the technological empowerment of the digital age to explore the establishment of a work-related injury insurance system that is both mandatory and flexible.For the specific system building，in the dimension of mandate，the commercialization of benefits payment should be realized while expanding the statutory coverage of work-related injury insurance；in the dimension of flexibility，it should be based on the characteristics of employees.Corresponding rules and regulations shall be adjusted in terms of management model，work-related injury identification，and treatment calculation and payment.
Keywords：Practitioners of New Business Forms；Occupational Injury；Work-related Injury Insurance；Rights Protection
(责任编辑 陆海娜)
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