内容提要：随着联合国关于《在国际人权法中规范跨国公司和其他工商企业活动的具有法律约束力的文书》及其修订草案的通过，跨国公司人权责任的编纂工作进入新的历史阶段。该文书旨在通过强化国家义务来补充跨国公司履行人权责任的不足，并以确立母国域外人权管辖的方法来改善东道国对于人权侵害的救济不力问题，但是由于其所规定的人权义务及法律责任超越了目前各国国内的人权制度，并冲击着已有的国际人权保障理论与实践，因而遭遇了种种挑战。为了解决各国的相关分歧，该文书今后的编纂工作应该进一步立足于现有的国内及国际法律制度与实践，在平衡发展中国家和发达国家的利益，兼顾公平对待跨国公司及人权保障目标的前提下，来推进跨国公司人权责任的“硬法化”进程。
关键词：跨国公司的人权责任 域外人权义务 域外管辖 预防性尽职义务
跨国公司侵犯人权的问题是国际人权法乃至国际法学界关注的热点。在理论层面，它关涉国际法的主体、管辖权以及国际人权法的域外适用等基本问题；在实践中，则涉及母国和东道国通过立法、行政和司法等措施履行国际人权义务，规制跨国公司的问题。一直以来，由于跨国公司并非国际法主体，因此援用国际法规制跨国公司的实践无法得到全面推进，致使跨国公司侵犯人权的事件屡有发生，却因为法律制度的不健全或者政府的懈怠而得不到有效预防和惩治。
联合国多年来一直致力于跨国公司的人权责任问题，并采用了两种解决路径：一是从工商企业的人权责任进路来规制跨国公司；二是通过国家和企业的双重人权责任框架来规制跨国公司。在最近几年，鉴于跨国公司的人权责任问题始终无法突破发展瓶颈，联合国逐步将规制的重心移向国家的义务与责任，并于2018年7月至2020年10月期间先后通过了《在国际人权法中规范跨国公司和其他工商企业活动的具有法律约束力的文书》(以下统称“《法律文书》”)的零草案(zero draft)及其修订草案，试图将跨国企业的人权责任问题全面纳入国家人权义务范畴予以监督。上述法律文书不仅增强了国家预防和保护的义务，而且在人权义务的域外适用等领域也有所突破。由于目前国内外多数研究还停留在跨国公司等工商业的人权责任的探索层面，未能及时跟进联合国在这一问题上的新发展及其影响，因此本文旨在通过对联合国规制跨国公司人权责任的历史分析来揭示强化国家人权义务的趋势及意义，并以《法律文书》的编纂及其最新成果为线索探究联合国近年来在这一领域所做的尝试及软法治理的现状和问题，在论证国家规制跨国公司的必要性的同时，揭示国家利益的冲突等问题及挑战，从而为中国在编纂工作中维护国家利益、有效应对矛盾与分歧并发挥积极作用提供智力支持。
一、联合国规制跨国公司人权责任的历史演进
(一)从编纂条约简化为制定原则的妥协
早在20世纪70、80年代，工商企业尤其是跨国公司损害人权的问题就引起了联合国的关注。对此，联合国曾经试图编纂一项关于跨国公司等工商业的人权责任条约来改善这一问题，但是在经过了长达三十年的努力后，这一尝试屡屡受挫，并暂时以一项不具有约束力的“软法”——《工商业与人权：实施联合国“保护、尊重和救济”框架指导原则》(以下简称“《指导原则》”)作为阶段性成果而告终。
联合国最早的编纂工作始于1974年，由经社理事会建立的跨国公司委员会负责制定关于跨国公司经营行为的准则。1982年，该委员会完成了第一份《跨国公司行动守则》草案的编纂，并在反复讨论后，于1990年由经社理事会提交联合国大会审议。由于发达国家和发展中国家对于守则的法律性质、跨国公司在东道国的待遇及管辖权等问题存在较大分歧，该草案并未获得通过。然而，随着跨国公司侵犯人权的问题愈演愈烈，时任联合国秘书长的安南先生又在1999年提出了“联合国全球契约”的倡议来推动跨国公司对于人权责任的履行，要求全球企业不仅在公司运营中遵守涉及人权、劳工、环境、反腐败的10项契约，还要适当支持公共政策的实施；呼吁“企业应当支持和尊重对国际公认的人权的保护”，并“应保证不与侵犯人权者共谋”，从而减少对于人权的侵害。
据此，联合国启动了新一轮关于跨国公司人权责任问题的编纂工作，并交由人权委员会来完成。2003年，人权委员会向经社理事会提交了《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》(以下简称“《责任准则》”)，尝试直接为跨国公司等工商企业规定强制性的人权责任。《责任准则》确定了国家在人权领域的首要责任，同时确认工商企业在其影响范围内有义务尊重、保护和增进人权。由于该准则旨在提供“世界上最全面和最权威的公司准则”，因此引起了来自工商业界的强烈反对。国际商会与国际雇主组织声称，“人权小组委员会试图强化私人商业者的义务，向人权私人化方向迈出的步伐过于激进，《责任准则》草案甚至已经遗漏了国家。”由于跨国公司等工商企业及其母国的极力反对，《责任准则》未获得通过。
鉴于直接对跨国公司课以人权义务的尝试再遇障碍，2005年人权委员会任命约翰•鲁格(John Ruggie)为人权与跨国公司和其他工商企业问题秘书长特别代表，继续开展相关研究。鲁格在参考“公司依国际法应承担的责任与域外监管问题的会议讨论”和“涉及公司侵犯人权行为的范围与形式调查”等文件的基础上，于2011年向人权委员会提交了《保护、尊重和救济：工商业与人权框架指导原则》(以下统称“《指导原则》”)，该原则确立了解决这一问题的三个支柱：国家保护人权的义务、公司尊重人权的责任以及诉诸补救的措施，由此从工商业承担人权责任的直接途径和国家规制工商业的间接途径同时入手，改善跨国公司等侵犯人权的问题。
《指导原则》通过后，联合国开启了对于跨国公司人权责任进行软法治理的新里程。2011年，人权委员会的“继任者”——人权理事会在第17届会议上通过决议，设立了“人权与跨国公司和其他工商业企业问题工作组”，负责对于《指导原则》的传播、推广和实施，并通过开展国家访问等工作促进交流，逐渐促成各国及跨国公司等工商业在该问题上达成共识，以推动该领域的人权保障。
(二)从软法《指导原则》上升为条约义务的新发展
在《指导原则》通过两年后，由于软法规则的实施依然无法有效阻止跨国公司侵犯人权的事件，因此国际社会重又开始酝酿制定新的具有约束力的规则。2013 年9 月，厄瓜多尔联合部分亚非拉国家，向人权理事会第24届会议提交了一份《共同声明》，认为由于跨国公司侵犯人权的案件不断增加，因此有必要制定有法律效力的文件来调整跨国公司的行为。《指导原则》的通过只是解决这一问题的第一步，为了深化工作成果，应该建立有约束力的法律框架，明确国家的人权义务，强化其保护人权、预防人权侵害的国家行动，从而解决对跨国公司问责不足、受害者不能得到充分法律救济的问题。因此，在非政府组织的推动下，联合国将跨国公司的人权责任规则的“硬法化”问题提上议程。
2014年6月26日，人权理事会在第26届会议上决定设立“跨国公司和其他工商企业与人权问题的开放型政府间工作组”，授命其拟订一项具有法律约束力的国际文书。2018年，工作组发布了《法律文书(零草案)》，后于2019年通过了《法律文书(修订草案)》，以进一步推动跨国公司人权责任问题的编纂进程。
《法律文书》是一个关于国家全面规制跨国公司的国际文书，草案涵盖了所有国际公认的人权和自由，不仅规定了国家惩罚和救济的义务，还规定了预防义务；兼顾了国内外及国际层面的各项义务，旨在为跨国公司的人权责任打造新的国际人权法框架。《法律文书》继承了《指导原则》的编纂成果，并借鉴了《马斯特里赫特原则》的基本规定，全面体现了联合国规制跨国公司人权责任的最新立场及对于传统国家义务的回归，展示了跨国公司人权责任问题从软法规制向“硬法化”发展的最新进展。尽管未来的编纂过程将会艰难而曲折，但是该文书具有不可忽视的突破性价值。
二、联合国规制跨国公司人权责任的新变化及其原因
《法律文书》与以往联合国规制跨国公司人权责任的思路与重点都有所不同，其最大的变化就是将现有的国际人权法全面适用于跨国公司，通过强化国家义务，特别是跨国公司母国的人权义务，为跨国公司人权责任的履行提供一个更为全面的方案。《法律文书》的编纂是以工商企业的人权责任实践为经验，在反思东道国人权保障不力的基础上，结合国际人权法域外适用的发展，而提出的国家人权义务框架，该文书相较于《指导原则》等国际文件存在鲜明的特征。
(一)全面纳入有约束力的国际人权法框架
从跨国公司等工商业人权责任的编纂历史及相关实践来看，尽管国际、国内以及行业间在过去几十年已经形成了多层次的软法治理体系来调整这一问题，并取得了一系列成果，但是由于缺乏约束力等原因，《指导原则》等文件所打造的人权责任框架始终存在对于跨国公司问责不足和缺乏救济的问题。因此，将跨国公司的人权责任全面纳入现有的国际人权法框架来规范和监督是历经各种尝试后的一种必然选择。
具体而言，通过强化国家的人权义务来强化跨国公司人权责任的意义就在于：第一，国家对于人权的“保障义务”能够全面填补跨国公司履行人权责任的空白。尽管跨国公司的人权责任体系历经发展，不仅在理论层面得到提升，而且在实践中形成了一系列责任标准，对于规范跨国公司的经营行为，诸如改善劳工权益、降低经营行为对于环境的影响等方面发挥了重要作用，但是相关人权责任体系仍然存在各种“罅隙”。首先，关于人权责任的软法规则或行业规范并不完备。目前，只有纺织业、通信及金融投资等领域形成了相对完整的责任体系，其他行业的人权责任标准与监督体系尚未全面建立。例如，采矿业等资源开发等领域，由于缺乏人权尽职措施而侵犯东道国环境权、土著人权利的事件仍然时有发生。其次，跨国公司履行软法性人权义务的自觉性不足。其对于人权责任的认知及履责程度既有地域性的差别，也有经济实力及企业文化等差别，就连世界知名的跨国公司也会逃避人权责任，这背后的经济利益始终是对人权最大的挑战。即使在德国，截至2020年，最多也只有50%的拥有500名雇员的企业具有相对完善的人权责任框架计划。第二，软法治理的最大问题就在于，国际和国内层面的监督都十分孱弱。在国内层面，跨国公司等企业对于自身的人权责任意识较弱，国家的监管制度也不到位。在国际层面，尽管联合国特别程序设立了“人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组”，但是有限的资源和能力对于跨国公司侵犯人权问题的监管总是捉襟见肘。因此，当今世界对于跨国公司人权责任的监督部分要从“人权风险管理”的进路，依靠经济措施的调整和激励，通过市场机遇、客户的需求、企业形象以及人权诉讼的损失等方面分析，来引导跨国公司对于人权的尊重和保障。但是这种风险分析在较低的“违法成本”面前往往会显得无足轻重，太多企业在短期利益的驱使下依然会抛弃人权义务，经济性措施终归需要法律措施的保障才能发挥效用。因此，将跨国公司的人权责任纳入国际人权法框架，交由国家来负责监督和实施是最现实的选择，能够有效改变跨国公司在履行人权责任上的选择性和随意性。国家通过立法、行政和司法的方式来引导、敦促、监督和规范跨国公司的经营行为，能够更加有效地推动人权责任的落实。
(二)强化国家规制跨国公司的义务
将跨国公司人权责任全面纳入国际人权法框架下的目的是加强国家在规制跨国公司中的义务，对此，《法律文书》充实、细化了国家义务的规定，拓展了国际人权法适用的理论和实践，但同时也由于超越了各国的人权义务范围带来了争论。第一，《法律文书》将人权的适用范围扩大至“《世界人权宣言》、任何核心国际人权条约和一国加入的劳工组织基本公约以及习惯国际法”中所有公认的人权和基本自由，突破了《指导原则》中关于“《国际人权宪章》以及关于国际劳工组织《工作中基本原则和权利宣言》所规定的人权”的范围。第二，《法律文书》拓展了国家规范跨国公司的义务范围，具体而言包括如下几个方面：首先，增加了国家规范跨国公司域外经营行为的义务。以往的《指导原则》为了促成各国的意见一致，并不强求国家“管制设在其领土和/或管辖范围内的工商企业的境外活动”，但是这样的原则性规定一直备受诟病，被学者们认为“不顾当前国际人权法的发展，其保守态度阻碍了国家域外人权义务的发展和对跨国公司域外侵犯人权问题的解决”。针对于此，《法律文书》明确设立了国家规制跨国经营行为的义务。其次，增加了预防的义务。预防义务的设立被认为是《法律文书》的一个亮点，其在总结各国已有经验基础上，为国家建立了规范跨国公司行为的立法与行政监督框架。该义务包括缔约国应确保在其领土或管辖范围内的跨国公司尊重人权，防治侵犯人权事件，并采取必要措施履行“人权尽职”责任，例如对于经营活动进行环境和人权影响评估，公开和定期报告财务和非金融事项，包括政策、风险、结果和人权、环境和劳工标准指标等，以备国家和社会的监督。与此同时，缔约国的预防义务所涉及的范围是非常广泛的，其应确保跨国公司对于“自然人或法人之间进行商业活动的任何关系，包括通过附属机构、分支机构、代理人、供应商、合伙、合资企业、独资企业或一国国内法规定的其他结构或合同关系进行的活动，包括以电子方式进行的活动”负有预见和防治义务。最后，强化了惩罚的义务。其一，国家有义务建立关于跨国公司侵犯人权的责任及惩罚体系，同时确保为受害者提供适当的救济。其二，对于跨国公司有管控或预见风险的能力，却未能阻止侵害人权的情况，国家有义务追究其法律责任。但是实践中，对于风险的评估具有一定的主观性和不确定性，尤其是对于跨国人权风险的预见能力在实践中的评判还需要进一步探索。其三，国家有义务对于跨国公司及其有关分支机构在经营活动中侵犯人权的行为进行刑法、民法和行政处罚，并应确保其国内刑事立法承认国际法所涵盖的刑事犯罪，并追究刑事责任。
(三)强调母国规制跨国公司的人权义务
与国家域外人权义务相呼应，《法律文书》最大的变化是增添了跨国公司母国的人权义务。母国规制跨国公司的义务是对于东道国人权义务及管辖权的补充，旨在改善东道国对于人权问题上的监管不力，弥补发展中国家和发达国家之间在涉及跨国经营行为时所体现的政治、经济和法律层面的现实差距，以及由此造成的人权保障漏洞。具体来讲，跨国公司母国人权义务的确立主要基于如下具体原因。
第一，东道国在规制跨国公司方面的乏力导致多数人权问题无法解决。在现有的国际法和国内法的框架下，东道国对于跨国公司经营行为负有首要的监督义务，对于跨国公司损害人权的情况，东道国既有权力通过行政、司法等途径为受害人提供救济，又有便利执行司法裁决或调解协议等，保证受害人获得最终的赔偿。但是，近年来的一些案例表明东道国在履行上述义务时屡屡失职。一方面，东道国因为经济利益而疏于对跨国公司进行人权监督。这些国家为了发展往往牺牲环境和劳动者权益等来吸引跨国公司的投资，严重忽略了对于人权的保障。更有甚者，极少数东道国政府因腐败或维护自身利益的考量，还会与跨国公司形成侵犯人权的同谋，为其攫取利益提供军事、政治等方面的便利。例如，在“鲍托诉雪佛龙石油公司案”中，雪佛龙尼日利亚子公司被指控与尼日利亚军方一起暴力镇压当地群众的抗议活动。在这样的国家中，政府无意规制跨国公司侵犯人权的行为，导致本国的受害人无法获得救济。另一方面，即使东道国有意愿惩罚跨国公司侵犯人权的行为，却可能受制于自己的能力不足而无法进行有效监管。实践中，跨国公司及其母国的政治、经济实力远超东道国，东道国多数都是发展中国家，其中不乏一些极度贫穷的国家。这些国家由于自身的法律制度和政策规章等不够健全，同时也缺乏监管跨国公司的专门资源与技术，因此，对于跨国公司在人权领域的监管一直是心有余而力不足。第二，母国具有规制跨国公司域外人权行为的必要性及优势。母国的域外人权义务的提出实际上是针对东道国无法提供适当救济的补充方案，旨在敦促母国通过立法、行政和司法等方式来监督跨国公司经营行为的合法性，减少侵权事件的发生，从而为推进跨国公司履行人权责任而打造出东道国和母国共同管辖的双重保障机制。实践中，母国规制跨国公司具有比较明显的优势。首先，母国可以通过较为完备的法律体系及多种政策法规来规制跨国公司的域外行为，不仅可以起到事后救济的作用，而且能够通过监督和引导等多种途径来预防侵权行为。其次，跨国公司的母国大多是发达国家，有雄厚的经济实力和充足的资源与专业技术对于本国跨国公司进行监管和规制。相较于东道国，母国的赔偿标准通常比较高，从某种程度上有利于域外的人权受害者，并形成足够的震慑。最后，母国对于跨国公司的规制与其承担的国际人权义务相一致，这也是联合国进行人权监督的趋势和重点。在国际层面，条约机构不仅明确指出国家对于跨国经营行为的规制义务，而且在国别结论性意见中对相关问题给予了明确的建议和监督。例如，经济、社会和文化权利委员会在关于食物权、水权、健康权、工作权、社会保障权、性健康和生殖健康权利、享受公正和良好工作条件的权利的一般性意见中，不仅强调了国家的国际合作义务，而且指出了域外义务的内容。其中，在第15号一般性意见中提出，缔约国必须尊重其他国家人民对水权的享有，采取措施禁止本国公民和公司侵犯其他国家个人和群体的水权，并根据水资源供给情况促进在其他国家实现水权。此外，特别程序报告员还在国别访问中做出了相关建议。例如，人权与跨国公司和其他工商业企业问题工作组在访问美国后，提出工作组收到了很多关于美国应当加强对本国企业域外侵犯人权受害者救济的意见，建议该国家采取措施解决监管上的空白或消除阻止受害人将案件提交法院的实际上或法律上的障碍。
就总体而言，《法律文书》拟使国家确保跨国公司遵守所有公认的人权义务，防范国内外相关经营活动中的侵权行为，并予以法律处罚的设计，体现了国际社会全面强化跨国公司人权责任的愿景，同时因为拓展了国家现有的人权义务而遇到编纂困难。但是对于《法律文书》新特点及其变化背景的探究，有助于进一步明确联合国在跨国公司人权责任问题上的发展趋势，有利于各国把握《法律文书》编纂的进程，并及时应对分歧与矛盾，确立或调整在参与过程中的立场和策略。
三、联合国规制跨国公司人权责任的新挑战
通过国家的人权义务框架来规制跨国公司既是一种历史经验的总结，也是一种新的尝试，其在存在显著优势的同时，也有一些困难和问题，而由此产生的域外人权责任及管辖权的冲突问题则需要进一步探索。
(一)国家利益层面的挑战
国家利益层面的挑战主要源于人权保障与经济发展的短期利益冲突以及发达国家和发展中国家之间在重构国际经济秩序方面的分歧和斗争。
尽管从长期发展目标来看，人权保障与经济发展是相互支持、相互促进的，毕竟发展归根结底是人的发展，但是从短期目标来看，两者在发展目标与资源分配方面的确存在竞争关系。对于东道国而言，其在外国投资的法律制度中设立过多的人权标准，势必会影响吸引外资的能力，与经济的快速增长、基础设施建设的紧迫性相比，人权保障往往被置于相对次要的位置。对于母国而言，过多的人权立法、行政和司法措施同样会束缚本国跨国公司的发展，增大它们的运营成本，并影响国际竞争力，同时还为国内法院增添了额外负担，徒增了保障人权的责任。更何况《法律文书》中规定的受害者的权利，被很多国家认为部分超越了现实。例如，有国家认为《法律文书》要求跨国公司为其供应链合作伙伴的行为承担人权尽职义务，既不现实，也不符合公平和法治原则。与此同时，很多国家还担心赋予受害者过多的权利，会招致滥诉的风险。因此，《法律文书》中规定的国家义务因与东道国和母国的国家利益相悖而缺乏号召力。
除此之外，该文件的编纂还特别遭遇了来自发达国家的阻力。规范跨国公司经营行为的目的旨在使其在赚取利润时减少对于东道国人权的侵害，在推进人权国际保障的同时，通过增加跨国公司及其母国的义务对于国际经济秩序进行适当调整。考虑到当今世界中，跨国公司的母国多数为发达国家和部分新兴国家，对于跨国公司母国人权义务的强化自然会引起发达国家的强烈反对，并利用其握有的话语权进行抵制。因此《法律文书》的编纂从某种程度上讲也是南北国家之间的斗争。而在这场编纂斗争中，中国采取怎样的态度是值得深思和亟待探索的，因为中国兼具发展中国家和新兴国家的双重身份，中国的国家利益既能部分体现发达国家的诉求，也符合发展中国家的利益，中国的态度和立场有助于化解两者的冲突，促进双方间的利益平衡。因此，从某种程度上说，《法律文书》编纂过程能否顺利推进离不开中国的支持，这需要中国以大国的担当放弃短期利益，提出公正的提案，积极促成国家间的彼此妥协和合作，从而在这一秩序的建构中发挥积极作用，推动国际经济秩序的重构和对世界人权的共同保障。也正是基于这样的考量，中国在《法律文书(修订草案)》的审议会议上明确提出了如下立场，以推动编纂工作朝着积极有效的方向发展：第一，协调促进和发展人权，在加强人权保障的同时，不影响各国特别是发展中国家受益于跨国公司的商业活动。第二，处理好母国责任和东道国责任，避免将东道国主权范围内的事项不当转移给跨国公司母国。第三，清晰界定“尊重”“保障”和“实现”的国家义务，避免设置新的国际人权义务。第四，坚持协商一致原则，尊重各国关切，最大限度凝聚共识。
(二)国内法律制度层面的挑战
《法律文书》与现有各国国内法律制度存在差距，涉及为各国增添新的国际人权义务的问题，并引发了一系列争论。首先，在人权的适用范围方面，尽管《法律文书(第二修订草案)》为“所有人权和自由”设立了特定的法律渊源，相对于零草案及修订草案，已经从很大程度上限缩了人权的范围，但是考虑到核心国际人权公约在世界范围的接受现状，其仍然超越了多数国家所承诺的国际人权义务的范围，对此，有国家建议相关规定还应与《指导原则》一致。第二，在预防义务方面，《法律文书》要求确保跨国公司在其整个经营过程中履行防止和减轻侵犯人权的义务有些严苛，没有给缔约国留下足够的灵活空间。对此，中国代表团主张，关于企业的“人权尽责”义务和缔约国预防义务的规定，应当充分参考《指导原则》，不对企业提出过高要求，不给企业增加不成比例的负担，不为国家创设新的人权义务，特别是要避免违背公司法人责任独立原则，要求企业为其商业伙伴的侵犯人权行为承担尽责义务。第三，在法律责任方面，相关争论早在《法律文书(修订草案)》审议时就已显露出来，该文书在“国家的惩罚义务”部分不仅要求国家惩罚跨国公司等侵犯公民、政治权利以及经济、社会和文化权利的行为，而且要求惩罚战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪等国际罪行。但是由于该文书所提及的《国际刑事法院罗马规约》以及《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》等公约缺乏普遍的接受度，因此，部分与会国家担心纳入这些提法将使缔约国加入《法律文书》时遭遇政治上的困难。为了解决上述质疑，《法律文书(第二修订草案)》相关表述隐去了具体的公约及罪行，但是并没有从根本上解决先前草案存在的问题，而且更加模糊且无操作性。一方面，国际层面对于国际罪行的范围并没有统一的认识；另一方面，在很多国家的法律制度中，法人并不承担刑事责任。
如前所述，为了避免上述矛盾，《法律文书》在今后的修订中，还应着重考虑文书的人权义务范围与缔约国所接受的人权义务范围相一致的问题，尽量避免为国家创设新的义务。
(三)域外人权义务在理论与制度层面的挑战
《法律文书》不仅强化了国家的义务，还试图突破现有实践，编纂新的国际人权法规则并予以实施。其中关于母国域外人权义务等规定不仅为该文书的审读增添了较大困难，而且也为国家规制跨国公司的人权责任提出了新的挑战。
尽管国际人权法的域外适用问题近年来在实践中出现了较大的发展，但是即使承认国际人权条约域外效力的国家，也只强调尊重和保护域外的人权是软法规则和道德义务。此外，国际人权法的域外适用还冲击着现有管辖权规则，在现实中带来更多的实际问题。
第一，关于国际人权法域外适用的理论与制度方面的争论。援引国际人权法主张母国规制跨国公司域外行为的前提是证明该国具有域外人权义务。众所周知，旨在调整国家与个人纵向关系的国际人权法，主要适用于一国领土之内，很多公约虽并不排除域外适用，但是却将其视为例外情况。以《公民权利和政治权利国际公约》为例，该公约第2条第1款规定：“本盟约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本盟约所承认的权利。”实践中，人权委员会就“受其管辖的例外情况”确立了部分规则。例如，在“安东尼奥诉乌拉圭案”中，人权委员会认为，在缔约国受到侵害的个人，在该国境外提出的人权申诉也应该属于该缔约国的管辖范围。在“布尔戈斯诉乌拉圭案”中，人权委员会认定，国家代表在领土外实施行政权威的行为应该受到国际人权法的限制。因此，要对乌拉圭安全人员在阿根廷跨境实施的抓捕及酷刑等行为适用《公民权利和政治权利国际公约》。此外，在“塞浦路斯诉土耳其案”中，欧洲人权法院则认为，由于土耳其对于北塞浦路斯实施全面控制，因此应对当局的行为承担人权责任。由此可知，《公民权利和政治权利国际公约》在域外的适用具有限制性，只有在证明受到缔约国的“管辖”情况下，有关受害者才能主张相关的人权责任。
尽管《经济、社会和文化权利国际公约》并没有规定严格的适用范围，但是，《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》明确规定仅受理“领土及其管辖内的侵权行为”。截至目前，在关于《经济、社会和文化权利国际公约》域外适用的标准中，被广为接受的是国际法院在“在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果案”中以实际控制为基础的裁判。在该案中，以色列由于对于巴勒斯坦部分地区实施有效控制，因此有义务在该地区适用《经济、社会和文化权利国际公约》，保障管辖范围内的人权状况。尽管经济、社会和文化权利委员会在一般性意见中多次强调缔约国及其跨国公司的域外经营行为应该尊重东道国人民的水权等权利，但是这一般被认为是软法义务。因此，就目前的实践而言，国际人权法的域外适用基本上是以一国对于他国或地区、个人存在实际控制为基础的。而以这样的标准来分析《法律文书》中的域外管辖范围，不禁会产生如下问题：其一，在《法律文书(零草案)》及《法律文书(修订草案)》中，缔约国对于跨国公司的域外人权义务与责任并没有限定在国家领土和管辖范围内的开放性规定，显然超越了已有国际人权法的适用实践。其二，《法律文书(第二修订草案)》为了修正上述问题，特意规定：“缔约国应确保其国内法，对于在本国领土或管辖范围内，或以其他方式在其控制下从事商业活动的法律和自然人，对可能因自己的商业活动，包括跨国性质的活动或商业关系而产生的侵犯人权行为，规定全面和充分的法律责任制度。”但是对于“以其他方式在其控制下”这一条件的解释会进一步引起分歧，如果与目前国际人权法的实施标准相一致，则大大限缩了母国规范跨国公司域外侵权行为的法律义务；但是如果作扩大解释或者与前述“在本国领土或管辖范围内”不同的解释，则又超越了现有国际人权法适用的理论与实践。因此，如何限定国际人权法域外适用范围，适当地规定母国对于跨国公司域外行为的人权义务，仍然需要进一步的探讨和研究。
第二，母国的管辖势必会引发管辖权的冲突，需要与东道国展开特别的协商与安排。根据现有的国际法框架，东道国的属地管辖对于跨国公司具有优先性，母国对于跨国公司的属人管辖需要让位于属地管辖。《法律文书(修订草案)》所主张的母国基于国际人权法的域外适用所产生的补充性管辖权，虽与属人管辖有所不同，但是同样是对东道国管辖权的补充，并需要特别协商从而避免冲突。根据《法律文书》，侵害人权行为的发生地、导致侵害行为的作为和不作为的发生地和涉案公司住所地所在国均有权对跨国公司侵害人权的案件行使管辖权。此外，该条还规定，公司住所地、公司的法定席位、中央管理中心和实质商业利益所在地都有管辖权。这一极为宽泛的管辖范围不仅可能造成管辖权方面的冲突，甚至会导致受害者任意挑选法院的问题，从而偏离《法律文书》旨在弥补东道国管辖“空白”的初衷，反而损害了国家主权，特别是司法管辖权。对此，《法律文书》的编纂还需要对于有关管辖权制定具体的指导原则，以调整管辖的秩序和顺序，从而使国际人权法的适用与国际法的整体规则相协调。
针对《法律文书》所规定的上述管辖权，参与文书审读的与会国家各自持有不同的态度。一些国家表示支持，并强调管辖权的行使必须有域外效力，以保障跨国公司及其供应链合作伙伴切实尊重人权。这些国家还建议增加解决管辖权冲突的相关规定，同时确保受害者有权选择管辖法院。但也有国家指出，引入域外管辖将导致对整个供应链行使不合理的管辖权，侵害其他国家的司法主权。一些商业组织则认为，这样的管辖规则使跨国公司无法预测将被哪国法院管辖，也未能解决对于以电子方式进行的跨国商业活动行使管辖权的问题。中国代表团则表示，管辖权条款应明确区分民事、刑事诉讼，尊重各国的基本法律原则，合理确立管辖权，避免造成事实上的“普遍管辖”，使受害者因此获得任意“挑选法院”、发动滥诉的权利。国家行使域外管辖权需十分谨慎，应限定在国际法许可的范围内，以免侵犯他国主权。
第三，实践层面，国内对于跨国公司，尤其是其域外经营行为的规制面临许多困难。纵观现有的域外实践，各国在这一问题上的发展尚处于起步阶段。其中，部分国家启动了立法、行政和司法措施，尝试对于跨国公司的域外行为进行管辖，但是基本还停留于国家政策层面，主要依靠企业的自律，毕竟国家过多干涉跨国公司不仅存在公司法上的冲突，而且会束缚经济的发展。在立法层面，例如，法国于2017年颁布了《母公司和承包商的尽责调查法》，为母公司和承包商规定了尽责调查的责任以识别人权风险，以防止其子公司以及通过其商业关系造成环境危害和人权侵害。在行政层面，例如，德国于2016年12月21日通过了“工商业与人权国家行动计划”来执行《指导原则》，强化跨国公司等工商业的人权责任。在司法层面，各国也有一些司法判例的突破，例如，“乔克诉哈德贝矿业公司案”中，加拿大裁判本国母公司因为对其在危地马拉的子公司的实际控制而对其在当地侵犯土著人权利的行为承担责任。但是，多数受害方在跨国公司母国进行诉讼的情况都遇到了各种障碍，而得不到法律救济。这主要是因为母国出于礼让原则，或者不愿意为跨国公司域外侵犯人权的行为承担人权责任等原因，而规避管辖权所造成的。因此，即使部分国家的刑法、民法、公司法、侵权法及相关诉讼法赋予了司法机关对于跨国公司域外行为的管辖权，母国法院也会以“不方便原则”为由拒绝实施管辖权。典型案例如“印度博帕尔毒气泄漏案”，美国联合碳化公司的受害者向纽约南部联邦地方法院提交了控诉书，尽管有足够证据表明印度法律不能对受害人提供充分的补偿，纽约南部联邦地方法院还是以不方便法院原则为由驳回了原告的起诉。因此，不方便原则有时也会被滥用而不利于对受害者的救济。实践中，著名的“基奥贝尔诉荷兰皇家壳牌石油公司案”历经11年的诉讼最终败诉的事实也证明，跨国公司的案件一般涉及较大的经济利益，而在母国进行诉讼常会因为管辖权的争议而被驳回。因此，对于这一问题，现阶段强调预防义务，例如通过立法和行政措施进行规范和监管是不可或缺的步骤，从而降低诉讼成本，以弥补司法救济的罅隙。
综上所述，国家规制跨国公司的人权责任及其国际法律框架的构建任重而道远，《法律文书》从国家义务的路径着手推进这一领域国际规则的“硬法化”过程，是联合国解决这一问题最新的尝试，也是历史经验的沉淀。新文书旨在强化国家义务来补充跨国公司履行人权义务上的不足，并通过确立母国的域外人权管辖来改善东道国对于人权侵害的救济不力问题，因而具有不可忽视的价值和意义。与此同时，这种路径也超越了现有的国际人权法框架而挑战着国家的利益和国际法的理论与实践，因此面临多重阻碍。如何结合已有的规则和实践，进一步优化《法律文书》的规定，在顾及各国发展需求的基础上，推进各国在这一问题上的共识与国际承诺，是下一步联合国编纂工作的重点。针对编纂工作存在的主要争论和挑战，中国提出的“补充性”“合法性”“公平性”和“可预见性”《“跨国公司与人权”法律文书谈判缓慢推进——“跨国公司及其他工商企业与人权问题”法律文书政府间工作组第六次会议综述》。或可成为解决分歧的有效原则，值得国际社会特别关注和遵循，从而切实推进跨国公司人权责任的落实和发展。
【孙萌，中国政法大学人权研究院教授；封婷婷，山东省日照市中级人民法院法官助理，本文为中国人权研究会项目“国家规制本国跨国公司域外行为的人权义务(CSHRS2020-25YB)”的阶段性研究成果。】
Abstract: With the adoption of the“Legally Binding Instrument to Regulate，in International Human Rights Law，the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises”，the codification of the human rights responsibilities of transnational corporations has entered a new era.The instrument aims to supplement the shortcomings of transnational corporations in fulfilling their human rights responsibilities by strengthening the obligations of States and to improve the host country's inadequate remedies for human rights violations by establishing extraterritorial human rights jurisdiction of home countries，but it has encountered various challenges because the human rights obligations and legal responsibilities of states go beyond the current domestic human rights systems and impact the existing theories and practices of international human rights law.In order to resolve the differences among countries，the future codification of the instrument should be based on existing domestic and international legal systems and practices，striking a balance between interests of developing and developed countries，taking into account the objectives of both fair treatments of transnational corporations and human rights protection，to promote the regulatory effect of the human rights responsibilities of transnational corporations.
Keywords：Human Rights Responsibilities of Transnational Corporations；Extraterritorial Human Rights Obligations；Extraterritorial Jurisdiction；Preventive Due Diligence Obligations
(责任编辑 陆海娜)
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