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人权保护与比例原则:我国反兴奋剂立法与实践的完善

——以《世界反兴奋剂条例》为镜鉴

2021-01-25 16:29:26   来源:《人权》第5期   作者:段春霞
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  内容提要:2015年版《世界反兴奋剂条例》的最大亮点在于人权原则与比例原则的运用。根据该条例,人权原则要求在调查、取证运动员可能的违规行为的过程中必须要保障运动员的实体权利以及程序权利免遭不当侵害;比例原则则强调在对运动员的违规行为进行处罚时关注处罚手段与处罚目的之间的适当性、必要性。以该条例中的人权原则和比例原则为标准,对我国反兴奋剂的立法与实践进行审视,可以发现,我国反兴奋剂的立法和实践都存在对人权原则和比例原则贯彻不足的情况。我国应当在反兴奋剂立法和实践中实现从重惩罚到重权利保障的价值转换,遵循比例原则以更好的地平衡反兴奋剂处罚以及运动员权利保障之间的关系。

  关 键 词:  反兴奋剂  世界反兴奋剂条例  人权原则  比例原则

  自体育法诞生以来,反兴奋剂就作为其中一个重要的部分吸引着各国体育法学者的注意,以引领全球范围无兴奋剂为宗旨的国际反兴奋剂机构的建立标志着国际反兴奋剂协调行动的开始。国际反兴奋剂机构颁布的《世界反兴奋剂条例》是当今全球反兴奋剂领域最重要的国际性公约,可为各国反兴奋剂立法提供指导。2015年,《世界反兴奋剂条例》的修订版本生效,对各国的反兴奋剂工作提出了新的要求。我国奥委会、反兴奋剂中心及残奥委会均是条例的签约方,研读新版条例的主要变化对我国反兴奋剂领域的立法和实践具有重要的指导意义。

  一、新版《世界反兴奋剂条例》的演进与主要变化

  根据国际反兴奋剂机构最新发布的2016年反兴奋剂违规报告(Anti-Doping Rule Violations Report)可知,从2013年至2016年,兴奋剂违规行为的数量一直居高不下,违规运动员或违规辅助人员的国籍以及被检测出存在违规的项目数量甚至在逐年增加。这一现象背后蕴含的深意是——随着时代的发展和科技的进步,兴奋剂的种类不断增多,检测兴奋剂的难度不断加大,国际反兴奋剂工作的开展面临的挑战更加多元化。新版条例正是为了更好地应对这些挑战而产生的。以下首先对条例的演进过程做简单介绍。

  (一)《世界反兴奋剂条例》的演进

  条例最初于2003年通过,目前已经历过三次修订,共有四个版本。第一个修订版本于2009年生效,第二个修订版本于2015年生效,第三个修订版本将于2021年生效。从条例的数量和整体结构来看,四个版本似乎差别不大。2003年的版本共含有24个条文和一个附件,其中,第一部分“兴奋剂检查”包含第1条至第17条,第二部分“教育和研究”包含第18、19条,第三部分“作用和职责”包含第20条至第22条,第四部分“通过、合规、修改和解释”包含第23条及第24条,附件一介绍了相关的定义。2009年的版本只在第四部分增加了一条过渡性条款,2015年的版本从条文数目和体例上与2009年版无异,只增加了附件二介绍对第10条的适用实例,2021年的版本同样与前三个版本的整体结构保持了一致,只在各个部分进行了细节上的修改。但从条文内容上来看,四个版本却差别巨大。以2009年版和2015年版条例之间的变化为例,2015年版对2009年版条例的修改多达2269处。而2021年版条例对2015年版条例的每一个部分都进行了不同程度的修改,因此其进行的实质修改数量也不少。由于2021年版本的条例尚未生效,因此本文主要以当前具有效力的2015年版条例作为探讨和研究的对象。以下将从保护人权角度和比例原则角度出发,对2015年版条例的主要变化进行解读。

  (二)从人权保护角度看2015《世界反兴奋剂条例》的主要变化

  2015年版本较之以前的版本,更加强调对人权的保护。值得一提的是,2021年版的《世界反兴奋剂条例》完全延续并且发扬了2015年版本条例的人权精神。从2021年版本条例明确将“运动员的权利”纳入到“世界反兴奋剂条例的基本原理”部分的内容中就可见一斑。2015年《世界反兴奋剂条例》修订过程中的每一次草案,都试图能够与有关人权保护的国际公约实现兼容。2015年《世界反兴奋剂条例》草案第1稿针对该条例的适用范围、目的等作出说明:条例的适用应当尊重比例原则和人权。而2015年《世界反兴奋剂条例》第4稿最终确定:应当将人权与比例原则考虑到条例的起草过程中。于是,在2015年版条例的“导论”部分明确做出了规定:“条例的制定充分权衡了比例原则和人权原则”。本次修订之后,2015版《世界反兴奋剂条例》中与人权有关的主题集中于尽可能使运动员能通过条例获得公平公正的比赛待遇和比赛结果,避免运动员的相关程序权利和实体权利受到侵害。具体表现在以下几个方面:

  1.强调运动员有公平进行听证的权利以及获得听证决定通知的权利

  2009年版条例也规定了运动员听证权,但其采取列举式的方式,规定运动员申请听证只适用于是否违反了反兴奋剂规则以及对违反规则行为应当采取的适当处罚这两种情形。2015年版条例在就运动员依法享有的听证权利做出规定时,选择的是概括、纳入的方式,而不再以列举方式进行规定,从而扩大了运动员可以申请听证的范围。条例第8.1条规定:任何反兴奋剂组织,应当在合理的时间范围内为涉嫌兴奋剂违规的运动员提供公平公正的听证会,且需要由听证委员会参加(2021年版本在此基础上,还特地强调了听证程序的独立性)。与此同时,该条评论也强调,各反兴奋剂组织应当严格按照《欧洲人权公约》第6.1条的相关规定,遵循国际法普遍接受原则,保证涉嫌兴奋剂违规的人员可获得公正、及时的听证机会。因为条例第8.1条中加入了《欧洲人权公约》第6.1条确定的程序性保障措施,因此,进一步丰富了该条款的内容。公平听证是正当程序一个很重要的组成部分,因此,这一条款也被普遍认为是确立了基本的程序正义原则。这一修改无疑有利于保障涉嫌违规者的程序权利,体现了程序权利和实体权利并重的价值取向,是维护人权的一个重要体现。

  2.增加了禁赛期运动员严禁参加训练的例外规定

  2015年《世界反兴奋剂条例》第10.12.2条明确规定,处于禁赛期的运动员允许其在禁赛期最后25%的时间参与训练(2021年版条例也延续了这一规定)。世界反兴奋剂机构在对第10.12.2条的评论中写到:“在许多团体运动和一些个人运动(例如跳台滑雪和体操)中,运动员无法有效地进行自我训练,以便在禁赛期结束时做好准备。”可以看出,反兴奋剂主要是为了有效禁止非法使用兴奋剂的行为,即对使用兴奋剂的运动员采取惩处措施主要是为了实现这一目的,严厉的惩罚只是手段。因此,不只是需要严肃处理那些使用兴奋剂的运动员,还需要确保其合法权益。因此,新条例才就禁赛期运动员参加训练的相关内容做出了规定,以避免出现矫枉过正的情况,即允许在禁赛期最后阶段归队训练以准备赛事。该条规定能够很好地兼顾公平竞赛和兴奋剂处罚之间的关系,兴奋剂条例的权威性、法律效力得到保障的同时,体育赛事的公平性也得到了有效保障。尤其是那些必须在赛前经过训练才能参加的项目,如果在禁赛期结束之后还需要经过一段时间的训练才能参赛,意味着其禁赛期被变相延长。因为,第10.12.2条充分体现了惩罚适度、尊重人权的原则。

  3.保护清白运动员/辅助人员的隐私权

  2015年版条例第10.13条虽然规定应当公开披露所有处罚的强制性内容,但是,第14.3.3条还明确提出,假如通过听证会之后,证明当事人并不存在使用兴奋剂的行为,那么对于此类情形在面向公众公开之前必须得到当事人的同意(2021年版条例也延续了这一规定)。对于反兴奋剂组织而言,需要以恰当的方式使当事人同意公开。假如当事人同意公开,则反兴奋剂组织应以完整的或按照他们所认可的编辑后的形式公布决定的内容。第14.3.5条规定,反兴奋剂组织或世界反兴奋剂机构认可的实验室或其官员不能公开评论任何悬而未决案件的具体事实(不包括对程序和科学的一般性描述),但当回应运动员、其他当事人或他们的代表做出的公开评论时除外。这两条规定意图保护的都是清白运动员/辅助人员,即在不能确定是否确实存在违规的情况下,应当根据无罪推定的原则将当事人视为是清白的,从而保护他们的隐私权,避免他们因为错误的判断而受到不合理的舆论评价。

  事实上,马来西亚著名运动员李宗伟就曾受到这样的困扰。2014年10月21日,马来西亚媒体率先披露李宗伟在去年8月份的哥本哈根世锦赛上药检不过关。然而当时负责检查的反兴奋剂机构只得到了A瓶的检查结果,并未最终做出决定,其将情况透露给媒体的行为严重侵犯了运动员隐私。条例的规定正是为了防止类似事件的发生。

  (三)从比例原则出发看2015《世界反兴奋剂条例》的主要变化

  比例原则最初是行政法上用于限制公权力违法的重要手段,其要求实施公权力时要遵守适当性原则、必要性原则和均衡性原则(或者狭义比例原则)。适当性原则要求行为的实施要有助于达到行为目的,必要性原则要求实施行为时要在能实现行为目的的前提下选择对相对人损害最小的一种,均衡性原则是要求实施行为时要达到损害的相对人的利益和所实现的管理公共利益之间的平衡,只有实施行为所获得的利益大于所损害的利益,实施该行为才符合比例原则的要求。

  2015年版条例中最能体现出比例原则的就是对兴奋剂违禁处罚做出的规定。CAS也多次强调在处罚兴奋剂违规行为时,应当坚持比例原则。但是,这就需要我们考虑这样一个问题,比例原则和人权原则是否一致。部分国家已做出规定,如果反兴奋剂处罚不成比例,特别是牵涉处罚期限等问题时,则这样的处罚是违法的,一些国际性裁决机构与做出了类似规定。目前,法国、欧盟、德国等都有判例支持该原则。由此可知,目前国际公认禁止过分严厉处罚,在处罚中必须严格遵循比例原则。为了确保运动员的合法权益能够得到有效保障,同时又可实现对处罚兴奋剂违规运动员的目的,2015年版条例对兴奋剂违禁处罚机制进行了完善,以平衡人权保障与兴奋剂违禁处罚之间的关系,同时也能够规制反兴奋剂组织的权力。总而言之,2015年版条例对兴奋剂违禁处罚机制的完善是以比例原则为指导的,具体体现在以下几方面:

  1.对主观恶性不同的违规行为施以不同的处罚力度

  2015年版条例第10.2.1条规定,假如当事人或者是其他人可提供足够的证据证明当事人并不是故意使用了并未在反兴奋剂规则明确规定的特定物质,亦或者是反兴奋剂组织可提供证据证明当事人故意服用为兴奋剂规则明确提及的违禁使用的特定物质,在这两种情况下,将会对运动员处以禁赛4年的处罚,否则禁赛期限为两年(2021年版条例也延续了这一规定)。此外,第10.2.1条还就减轻禁赛处罚或者是加重禁赛处罚的各种情况作出了明确规定。但是,2009年版条例第10.4条明确规定,首次违规最高禁赛期限不得超过两年。故此,对比来讲,2015年版条例事实上对使用兴奋剂的运动员施以更加严厉的处罚。通常来讲,项目不同的运动员面对4年的禁赛期受到的影响也会有所不同,甚至于在某些项目中,四年的禁赛意味其终生没有再参加比赛的机会。故此,对原规则进行修改对违规行为采取更加严厉的惩罚措施,为此进行的每一步探索都会引发人们对公平原则、比例原则以及当事人合法权益能否得到保证的担忧,而比例原则的必要性问题正是其中最为核心的问题,此外还需考虑新制定的惩罚规则是否具有灵活性,即能够结合案件情况作出适度调整。然而,结合当下的实际情况来看,大部分意见认为4年的禁赛处罚匹配比例原则的必要性要求。因此,关于四年禁赛期的规定并不过分且合理,符合人权保护的要求。此外,2015版条例中还明确了禁赛期最后阶段运动员可参加训练,这一新增加的内容也充分考虑了禁赛期后运动员的参赛可能,即新条例制定的处罚机制更加人性化,与国际人权机制一致。此外,处罚机制的比例性主要由其实践中的应用所决定。假如通过该机制能够将“真正作弊者”从那些“非故意作弊者”中有效区分开来,而且还可结合案件案情实现灵活运用,那么对于第一次违禁行为处以四年禁赛处罚,很大概率上并不会发生比例问题。但是,假如证据的困难亦或者是受到有关条款的限制规定,而导致那些“非故意作弊者”因此而被禁赛甚至导致其职业生涯因此结束,或者该处罚事实上是自动生效,则此时出现比例问题的概率将会大大增加。换言之,国际仲裁院在保证该制度符合人权原则以及其他相关原则方面发挥着非常重要的作用。

  2.延长对违规行为的追查时效

  2015年版条例第17条做出规定,从被指控存在兴奋剂违规行为的当日开始之后的十年内,并未向当事人或其他相关人员发出兴奋剂违规指控通知,则不予许启动相应调查程序(2021年版本条例也延续了该条规定)。但是在2009年版条例中该时效为8年,即逾期超过8年就无法再追究当事人的责任。换言之,兴奋剂违规追诉时效延长至10年,如果是发生于10年以上的违规行为就无法再启动调查程序。应当承认,对时效的调整同样体现了比例原则。首先,它符合适当性原则。近年来出现了由于超出追查时效而无法对经查证实的违规行为进行处罚的情况。如果追查时效过短,则会大量出现因超出追查时效而对查证确实存在的违规行为不予处罚的情形,这虽然符合程序正义的要求,但实际上会在舆论中造成不好的影响,使违规者心存侥幸,不利于反兴奋剂工作的开展。因此,延长时效才能达到惩治目的。其次,它也符合必要性原则。过度延长追查时效不利于维护稳定,会使曾经因过失违规但未受到处罚的运动员或辅助人员惶惶不可终日,难以全身心投入到新的训练或生活中。为了达到维护社会稳定和实现公平正义之间的平衡,经过相关专家的论证后,条例将时效定为10年较为适宜。这既能达到国际反兴奋剂机构打击违规行为的目的,又避免因追诉时效过长而使运动员权利遭受减损。

  3.对实施经济制裁的限制

  2015年版条例中涉及到经济制裁的条款明确提出了比例原则。2015年版条例第10.10条规定,在对兴奋剂违规人员采取经济处罚时要求严格落实比例原则,同时,经济处罚并不代表能够据此而减轻对当事人的其他处罚,比如禁赛期限的处罚等(2021年版本条例也延续了该条规定)。对于反兴奋剂组织而言,可依照本组织制定的规则和违反反兴奋剂规则的规定,按比例收回成本或进行经济制裁。但是,反兴奋剂组织只有在已经施加最大适用期限且满足比例原则的情况下才可以实施经济制裁。即便如此,收回成本或经济制裁不能作为减少竞赛期或条例规定下其他处罚的依据。从条例的规定可知,比例原则已经成为了对违规者进行经济制裁的前提。条例的这一规定其实主要体现了比例原则的必要性原则要求,即在能够达到制裁目的的前提下,要秉持对运动员的最小损害原则,需要慎重考虑是否需要进行经济制裁,如果需要进行经济制裁,制裁的数额应当如何确定等一系列问题。即是否进行经济制裁以及经济制裁的数额都不能超过必要限度。

  通过前面的论述可知,无论是人权保护的强调还是比例原则的应用,其最终目的都在于对运动员权利的保障。从上述介绍中可以窥见,新版条例并不希望为了达到反兴奋剂的目的而对运动员或其他相关人员的权利进行不合理的限制,而是力求在保护竞赛公正的基础上尽可能地保护人权并限制滥用公权力的行为。因此,2015年版条例修改的核心在于,在规范违反反兴奋剂规则行为的惩罚的同时尽可能保障运动员的权利。可以看出,2015年版条例是以对运动员的权利保障作为主要价值取向的。那么,我国作为条例的签约方,制定的国内反兴奋剂相关规则是否满足条例的要求?下文将分别介绍我国反兴奋剂领域立法和实践的现状,并结合上述新版条例的价值取向进行评价。

  二、我国反兴奋剂立法现状及其不足

  新版《世界反兴奋剂条例》对人权原则和比例原则的强调事实上是出于保障比赛公平公正进行的同时不侵害运动员权利(无论该运动员在兴奋剂问题上违规与否)的需要。如何在规制运动员行为的同时避免对运动员权利的最小损害?人权原则要求在调查、取证运动员可能的违规行为的过程中必须要保障运动员的实体权利以及程序权利免遭不当侵害;比例原则则强调在对运动员的违规行为进行处罚时关注处罚手段与处罚目的之间的关系,衡量比赛的公共公正价值以及运动员的未来发展价值,不可过渡处罚运动员致使运动员运动生涯的终结,也不可过轻处罚运动员致使比赛应有的公平公正价值无法彰显。据此,若以新版《世界反兴奋剂条例》作为标杆来审视我国反兴奋剂立法现状,我们可以遵循以下思路:首先,以人权原则作为标准对我国反兴奋剂立法中与对运动员违规与否的调查、取证、救济相关的规定进行审视,以判断我国反兴奋剂立法是否充分保障了运动员在调查取证过程中的实体权利以及程序权利;其次,以比例原则作为标准对我国反兴奋剂相关立法中与对违规运动员的处罚相关的相关规定进行审视,以判断我国反兴奋剂立法中对于违规运动员的处罚是否恰当、是否符合比例原则。

  (一)我国反兴奋剂立法的现状

  目前,我国反兴奋剂领域的立法是围绕国务院颁布的《中华人民共和国反兴奋剂条例》(2018年最新修正)(下文简称“《反兴奋剂条例》”)而展开的。涉及到兴奋剂的检查和管理方面,主要的规章制度是国家体育总局出台的《反兴奋剂管理办法》(2015年施行)及其配套规范性文件《体育运动中兴奋剂管制通则》(2015年施行),以及《兴奋剂检查工作人员管理暂行办法》(1998年施行)和《兴奋剂检查官管理办法和实施细则》(2012年施行)。涉及到运动员权利保障方面,主要的规章制度是国家体育总局出台的《兴奋剂违规行为听证规则(暂行)》(2018年修订)。除此之外,《中华人民共和国体育法》《运动员治疗用药豁免管理办法》《2015年兴奋剂目录最终版》《中心关于隐私和个人信息保护规定》《世界反兴奋机机构禁用清单国际标准2017》《蛋白同化制剂、肽类激素进出口管理办法》(暂行)等法律法规中都有涉及到反兴奋剂相关的内容。从现行有效的法规看,我国已经初步建立起了系统的反兴奋剂国内法规体系,内容包含从兴奋剂检测到判定违规以及违规处罚等各方面内容。2015年版《世界反兴奋剂条例》颁布之后,我国根据新版条例对《中华人民共和国反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》等相关国内法规也进行了相应修改,以和国际标准保持一致。

  就立法层次而言,目前我国反兴奋剂相关的法律法规仍然较为零散,且效力层级不高。我国尚未出台专门的“反兴奋剂法”,目前反兴奋剂工作领域最主要的指导规范——《中华人民共和国反兴奋剂条例》仅仅属于行政法规,尚未上升到法律层级。

  就对运动员权利保障而言,国家体育总局《兴奋剂违规听证规则》是目前我国反兴奋剂立法中唯一以保护运动员权利为核心目的而颁布的规章,该规章明确赋予了运动员听证的权利。《兴奋剂违规听证规则》于2011年颁布,2018年修订,此次修订参照了2015年《世界反兴奋剂条例》的相关规定做出了相应的修改。值得一提的是,相比2011年颁布的《兴奋剂违规听证规则》,2018年做了许多有益的修改,促进了我国反兴奋剂领域听证制度的完善。首先,完善了听证的形式,既包括正式的听证会,在特殊情形下也可以申请临时听证会,更加有益于运动员听证权的实现。其次,听证会委员会的组成更加科学合理,不仅明确规定组成人员需要具备法学、医学、体育运动以及相关学科的背景,更明确了听证委员会组成的排除规则,即体育主管部门、中国奥委会、反兴奋剂中心的工作人员不得担任听证委员会委员。这一规定无疑有助于保障听证结果的公正性。之所以会设置听证制度主要是为了确保能够基于案件事实作出判决,以确保裁决的公正、公平。因此,当事人可依法提出召开听证会的要求,在听证会上发表其观点,由参与听证会的听证员就当事人是否存在兴奋剂违规行为进行裁决。毋庸置疑,《兴奋剂违规听证规则》的颁布是我国反兴奋剂领域向保护运动员权利方向迈进的重要一步。

  (二)我国反兴奋剂立法的不足

  尽管我国《兴奋剂违规听证规则》详细规定了当事人所依法享有的听证权,为我国反兴奋剂领域运动员的权利保障做出了重要贡献,但我国反兴奋剂领域立法对于运动员权利的保障仍然没有充分贯彻人权原则与比例原则,具体体现在以下方面:

  1.我国反兴奋剂立法对人权原则的贯彻不足

  我国反兴奋剂立法总体上表现出偏重处罚而轻人权的特点,这是导致我国反兴奋剂立法的具体规定忽视运动员人权价值的根本原因。从国内的反兴奋剂立法情况来看,当前已有的相关法律法规主要秉持着“严厉打击”“零容忍”的原则,更加注重依法严厉惩罚违规行为。《反兴奋剂条例》明确提出在反兴奋剂工作过程中应当坚持的指导方针是:“严格禁止、严格检查、严肃处理”。而后,国家体育总局出台的《反兴奋剂管理办法》第四条也同样坚持了“严令禁止、严格检查、严肃处理”的指导方针。在“三严方针”的指导之下,反兴奋剂的义务以及对违反反兴奋剂相关规则行为的追查、惩罚等方面的内容成为我国反兴奋剂相关的行政法规、部门规章的重点。我国反兴奋剂领域最重要的规范——《反兴奋剂条例》对“反兴奋剂的义务”“法律责任”都进行了专章规定,在“反兴奋剂的义务”章节中明确了运动员应当履行的反兴奋剂的义务与责任;在“法律责任”章节则明确了运动员违反《反兴奋剂条例》应当承担的处罚后果。出于人权保障的目的,义务的承担应当要以权利的享有为前提,仅仅课以义务而不赋予权利,无疑是对义务承担主体人权的限制。遗憾的是,该条例并未就违反兴奋剂规则的运动员可享有的合法权利作出详细的规定。除此之外,《反兴奋剂管理办法》同样也在专门章节对违反反兴奋剂规则的运动员的处罚做出了规定,遗憾的是该管理办法同样未涉及到任何与运动员合法权利保护相关的内容。国家体育总局出台的《体育运动中兴奋剂管制通则》尽管在“争议解决”一章中涉及到了部分与运动员程序救济权利有关的内容,但是相关规定却十分原则化,缺乏实操性。例如,该通则规定了运动员可以申请裁决的权利,但是裁决的机构、申请裁决的程序等方面的内容都没有进一步规定;该通则同样也规定了运动员可以向国际体育仲裁院申请裁决的权利,但是出于成本考量,这一权利实质上很难于落到实处。而《兴奋剂违规行为听证规则(暂行)》尽管是针对运动员的程序救济权利而出台的规范,但是其效力层级较低。与此同时,该规制自身也存在诸多缺陷,例如听证制度并非是解决争议的终端程序;专家在听证会中只负责对反兴奋剂中心提出建议,对反兴奋中心并无直接约束力,最终仍由体育组织作出决定,缺乏解决纠纷的实效性等等。就目前来看,《兴奋剂违规行为听证规则(暂行)》仍难以与国际反兴奋剂处罚救济形成对接,在国际体育治理层面无法协调一致。

  其次,我国反兴奋剂立法缺乏关于争议解决机制的具体规定,致使我国运动员的救济权利在事实上难以落实。兴奋剂争议解决机制,是当事人不服体育组织作出的兴奋剂处罚决定,由独立、公正的兴奋剂争议解决机构审查处罚决定的纠纷解决程序机制,也被称为处罚决定的上诉机制。兴奋剂争议解决机制的设立,对于违反反兴奋剂相关规定的运动员的权利保障而言,至关重要。体育总局出台的《体育运动中兴奋剂管制通则》第十一章对“争议解决”做出了专章规定。根据《体育运动中兴奋剂管制通则》第八十九条的规定,我国运动员具有申请裁决的权利。遗憾的是,该条仅仅规定了违反兴奋剂相关规定的运动员具有申请裁决的权利,但是落实运动员裁决权利的核心——兴奋剂争议解决机制仍然处于空白状态。《体育运动中兴奋剂管制通则》列举了运动员可以申请裁决的具体情形,但是应当向哪一机构提出裁决申请?申请裁决的期限和程序是什么?裁决应当如何做出等等方面的问题都没有得到进一步明析。也就是说,我国目前仍然没有建立起一个专门的适用兴奋剂争议的解决机制。在这种情况下,当我国运动员在国内反兴奋剂工作过程中产生了纠纷,其无法按照固定的程序向固定的争议解决机构提出裁决申请。 根据《体育运动中兴奋剂管制通则》第九十三条规定,我国运动员也有“向国际体育仲裁院申请裁决”的权利。但是这一权利仅仅适用于国际赛事中的兴奋剂纠纷或者是适用于国际级运动员。根据《世界反兴奋剂条例》第13.2.1条规定,国际体育仲裁院仅受理涉及国际赛事或国际运动员的兴奋剂纠纷。当国内上诉机制缺位时,运动员不能直接向国际体育仲裁院上诉。国际体育仲裁院的裁决实践也不承认当事人在缺少独立、公正的国内上诉机构情况下,有向国际体育仲裁院上诉的权利。由于国内兴奋剂争议解决机制的空缺,申请国际仲裁裁决的适用条件有限,事实上导致了我国运动员在面临违反兴奋剂规则的情况下相关救济权利的虚置状态。

  2.我国反兴奋剂立法对比例原则的贯彻不足

  从2015年《世界反兴奋剂条例》的相关规定来看,比例原则主要运用于对违规运动员的处罚中,它是对处罚手段与处罚权力的约束,以防止对违规运动员造成过重处罚的后果。就我国反兴奋剂立法中涉及到对违规运动员的处罚的相关规定来看,我国反兴奋剂立法中对运动员的处罚尚有存在不符合比例原则的地方,其中最为突出的就是关于兴奋剂违规的经济处罚的规定。

  2015年《世界反兴奋剂条例》在对经济制裁进行规定时,明确规定:“反兴奋剂组织可在其规则中规定,要求部分支付兴奋剂违规所产生的成本或对兴奋剂违规进行经济处罚。然而,反兴奋剂组织只能在施加可适用的最长禁赛期的情况下,才可实施经济处罚。经济处罚须在满足比例原则的前提下才能实施。”根据这一规定,符合比例原则的经济处罚应该满足以下三个条件:首先,必须要区分两种不同的经济后果,第一是合理收回成本,第二是经济性罚款;其次,适用经济处罚的基础和前提是适用了最长禁赛期;最后,经济处罚的具体额度如何确定,必须要具体考虑相关事实,如运动员的年龄、所服药物有无提高比赛成绩的事实以及运动员的实际经济负担能力等因素,以此确保处罚的程度应当与兴奋剂违规行为的严重程度相称,避免实施超过必要限度的经济处罚来达到目的。我国《体育运动中兴奋剂管制通则》第七十八条同样对经济处罚做出了规定。根据该条的规定:“当事人被禁赛4年以上的,可以并处负担20至40例兴奋剂检测费用的处罚;被禁赛2至4年的,可以并处负担10至20例兴奋剂检测费用的处罚;被禁赛2年以下或免予禁赛的,可以并处负担不超过10例兴奋剂检测费用的处罚。”同《世界反兴奋剂条例》相对比,该规定显然没有考虑比例原则的要求。首先,没有提及“罚款”等字样,而是以“负担兴奋剂检测费用”为名,并以例数为计算单位,使得该费用的性质不明,难以判断应将其归属于哪一类“经济后果”。其次,经济处罚作为一种附带处罚,可以与任何禁赛期处罚并用,没有考虑到若禁赛期处罚已完全足以惩戒运动员时再适用经济处罚,其实会造成处罚过度,不符合比例原则。最后,由于对费用的界定不清,将难以保障经济处罚的手段与经济处罚目的的适配。在这个过程中,比例原则的公平往往是体现在当事人为其违规行为“买单”的程度上。若出于惩罚目的,无论是将罚款作为禁赛处罚已至极限再无可罚时的补充,还是作为“花钱买教训”的威慑工具都具有合理性,但是一旦当事人付出的金钱成本远超过与其违规行为相称的程度或超越当事人本人的实际收入水平,不仅影响处罚的正当性,也会损害当事人的基本经济权利;若出于撤回在当事人处的投资目的,必须明确此类费用非惩罚性,无须以其他处罚为前提,且收取范围应在法律文本中予以明确,一般可包括比赛奖金的回收、兴奋剂检测费用、案件处理费用、体育财政资金等。

  三、我国反兴奋剂实践现状及其存在的问题

  对我国反兴奋剂实践现状的审视同样可以采取类似路径:首先,审视人权原则在我国反兴奋剂实践中的贯彻落实情况;其次,审视比例原则在我国反兴奋剂实践中的贯彻落实情况。

  (一)我国反兴奋剂的实践现状

  我国目前的反兴奋剂管理体制为,反兴奋剂工作主要由国家体育总局负责,包括相关政策的制定、重大决定的做出等都由体育总局负责,其他相关部门应当积极配合,而反兴奋剂的具体工作则是由中国反兴奋剂中心负责实施,主要工作内容涵盖了宣传教育、兴奋剂检查等。具体如下图所示:
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图1 我国兴奋剂管理体制示意图

  由此可以看出,我国反兴奋剂工作主要是由国家体育总局下设的反兴奋剂中心开展。在该中心下,设有专门的兴奋剂检测实验室,该实验室连续23年通过世界反兴奋剂机构资质考试,兴奋剂控制质量管理体系顺利通过英国标准协会(BSI)质量管理体系标准的升级培训,在世界范围内居于领先水平。

  因为我国反兴奋剂的态度和立场十分坚定,同时,伴随着相关技术的不断发展与日益成熟,我国反兴奋剂工作获得了快速发展。特别是近几年,不管是从检查数量还是宣传教育方面,都已经走在了世界前列。在国际反兴奋剂组织中,很多重要职务都是由中国人担任。此外,我国也积极参与国际反兴奋剂交流活动。2019年7月16日,中国反兴奋剂中心发起并主办首届国际反兴奋剂工作专业研讨会。来自全球33个国家的反兴奋剂组织共78人参会。会上,与会代表共同探讨各类综合性运动会反兴奋剂的措施与经验,以为全球反兴奋剂工作的开展提供参考。

  总而言之,自我国反兴奋剂中心成立三十多年来,我国反兴奋剂工作取得了可观的成果。我国在国际反兴奋剂领域的话语权也在不断上升。

  (二)我国反兴奋剂实践中运动员权利保障的不足

  我国反兴奋剂实践同样表现出对人权原则与比例原则的贯彻落实不足的问题,导致了实践中大量侵犯运动员权利的现象。

  1.我国反兴奋剂实践中人权原则的不足

  我国运动员在反兴奋剂实践中权利意识较为薄弱,缺乏维护其权利的主动性与积极性。在我国缺乏兴奋剂争议解决机制的情况下,申请听证的权利是目前我国运动员在兴奋剂违规惩罚救济过程中唯一可以采取的有效的手段,但是从目前的实践来看,我国运动员申请听证程序维护自身权利的意识仍然较为薄弱。根据我国反兴奋剂中心数据显示,2018年申请听证的人次仅16次,而该年被确诊违规的案例有70例;2017年申请听证的人次为50次,而该年被兴奋剂检测呈阳性的案例有148例。这表明听证制度在我国反兴奋剂制度框架下没有得到妥善的运用,不符合新版条例要求的保护人权原则。这种结果一方面是因为运动员的维权意识不强,在涉及到兴奋剂违规时没有主动申请听证或由于缺乏对相关制度的了解从而错过申请时间,一方面是制度设计上没有将兴奋剂违规听证作为判定违规行为的一种必要程序。应当认识到,听证制度存在的意义在于保证实体公正和程序公正,对于由于严重违规可能承担4年禁赛期或可能承担刑事责任的运动员或辅助人员来说,保证其听证权利十分重要。因为一旦违规行为被认定,面临的后果对违规者来说极其严重,可能使运动员错失短暂的竞技黄金时期,而运动员或辅助人员本人可能对相关的规定和程序缺乏足够了解,有权利得不到充分行使的可能性。

  兴奋剂检查官队伍的素质有待提升,在反兴奋剂执法过程中不可避免会出现忽视运动员权利甚至是侵害运动员权利的情况。

  2.我国反兴奋剂实践中比例原则的不足

  在反兴奋剂实践中,受多种因素的影响(既有立法自身的缺陷,也有实践操作的混乱),对违规运动员的处罚存在大量不符合比例原则的情形:

  首先,关于禁赛期的处罚在实践中的运用存在与比例原则背离的情形。由于对处罚标准的理解与界定不统一,导致我国反兴奋剂管理机构对反兴奋剂违规运动员的处罚存在同案不同判的情形,严重背离了比例原则的要求。我国兴奋剂违规处罚的规定主要是体育总局出台的《体育运动中兴奋剂管制通则》。根据该通则,对违规运动员的处罚,由于故意与非故意的不同,处罚结果也会大大不同。尽管《体育运动中兴奋剂管制通则》第六十条对“故意”的认定进行了解读,但是在实际中,到底哪些情形属于故意,哪些情形属于非故意,仍然需要具有处罚权的反兴奋剂管理机构根据具体情况进行认定。在这种情况下,一旦对故意和非故意的标准没有达成一致,就极易发生相似情形不同处罚决定的情况,这对运动员的权利而言,无疑是一种极大损害。以欧阳鲲鹏和宁泽涛的禁赛处罚为例,前者因在吃烧烤的过程中食用了含瘦肉精的肉致其尿检呈阳性,被中国泳协开出了终身禁赛的罚单(不过在WADA和国际泳联的介入下,欧阳鲲鹏的禁赛期最终被缩短到了两年);而后者同样因被查出服用含瘦肉精的食物,被中国泳协禁赛了一年。在2014年,孙杨因为服用心脏病药物,被查出了使用违禁药物,被中国游泳协会禁赛三个月,国家体育总局游泳运动管理中心表示,孙杨有过失但无重大过错,3个月禁赛比较合适。事实上,以上三种情形在本质上很难明确区分出过错程度的大小,但是最终获得的处罚结果却具有天壤之别。由于处罚标准认定裁量的不统一,导致处罚结果的迥然不同,这对运动员而言是十分不公正的。

  其次,经济处罚在实践中的运用也与比例原则有所背离。根据我国反兴奋剂中心公布的2017年至2019年的违规处理结果来看,我国兴奋剂违规经济处罚在实践中与比例原则的背离主要表现在两个方面。一方面,没有厘清禁赛期处罚与经济处罚之间的关系。根据反兴奋剂中心公布的处理结果来看,我国经济处罚的适用并没有以最高禁赛期处罚为前提,甚至存在没有施加禁赛期处罚而直接适用经济处罚的情形。不以最高禁赛期作为经济处罚的前提,会导致通过经济处罚缩短禁赛期的后果,很有可能造成处罚结果与公正公平的背离,不符合比例原则手段与目的必要性的要求;也有可能会出现对运动员过度处罚的后果,很有可能原本的禁赛期处罚已经足以达到惩处的目的,在这种情况下再施加经济处罚,无疑就会导致处罚过度,不符合比例原则手段与目的的适当性要求。另一方面,对经济处罚的具体数额的确定没有充分考虑多方面的因素,导致数额本身过重。以2017年为例,存在多例对未成年运动员施加负担40例兴奋剂检测费用(折算人民币40000元)的情况。这就没有实际考虑到未成年运动员的经济来源状况及其可负担的罚款限度,看似“一视同仁”的做法,实则并不公平也不合理。一般情况下,未成年人往往没有或者很少有个人财产可用于支付反兴奋剂处罚规则中金额高达2万甚至4万的兴奋剂检测费用,于是其监护人或近亲属将被迫“株连”,以至于实际承担了本不该承受的缴纳罚款的义务,该项经济处罚对于未成年及没有收入来源的中学生运动员而言就失去了威慑和教育的意义。

  四、我国反兴奋剂立法与实践的完善

  在指出我国反兴奋剂立法与实践中的不完善之处之后,下一步就是讨论如何在这两个方面进行改进与完善。根据前文指出的不足,相应地,我国反兴奋剂立法与实践的改进与完善主要要加强贯彻人权原则与比例原则。

  (一)我国反兴奋剂立法质量的改进路径

  改进我国的反兴奋剂立法最重要的举措就是要在立法中充分贯彻人权原则与比例原则。在立法中加强对于人权原则的贯彻主要从两个方面着手:首先,要在立法原则上体现出重视人权的观念。为了加强对于运动员人权的重视和保护,在立法上应当不仅仅强调反兴奋剂的义务和责任,更应该对于违反兴奋剂规则的运动员可享有的合法权利作出具体规定。比如要规定要求获得公平听证的权利,数据保护的权利以及样本收集过程中的一系列权利等。其次,不能仅仅规定违反反兴奋剂规则的运动员如何处罚的问题,要在反兴奋剂立法中增添关于争议解决机制的具体规定,保障运动员的救济权利。我国反兴奋剂相关立法并没有建立起一个专门适用于兴奋剂争议的解决机制,因而在出现了反兴奋剂纠纷时,运动员无法按照固定的程序向固定的争议解决机构提成裁决申请,从而导致运动员的救济权利得不到充分保障。美国和日本都建立了专门的兴奋剂仲裁机制,2019年1月1日国际仲裁体育院(Court of Arbitration for Sport)在原有的普通仲裁部门和上诉仲裁部门的基础上,新设立了兴奋剂仲裁部门并开始运作,我国可以从中吸收合理的经验,完善我国的反兴奋剂纠纷处理机制。前文已经指出,我国反兴奋剂立法对于比例原则贯彻的不足主要体现在对于兴奋剂违规的经济处罚的规定中,因而相应地,要对于兴奋剂违规的经济处罚进行改进以加强对于比例原则的贯彻。具体说来,要从三个方面进行改进:首先,要用“罚款”取代“负担兴奋剂检测费用”的表述以说明经济处罚的性质——经济性罚款;其次,要考虑是否需要对运动员同时适用经济处罚以及禁赛期处罚,应当根据比例原则进行适度处罚,避免处罚过度;最后,要根据相关事实界定处罚的数额,比如要考虑运动员的年龄、所服药物有无提高比赛成绩的事实以及运动员的实际经济负担能力等因素来确定处罚的费用,以确保处罚的程度应当与兴奋剂违规行为的严重程度相称。

  (二)我国反兴奋剂实践效能的提升路径

  为了在实践中加强对于运动员人权的保障,要从三个方面着手:首先,要增强我国运动员在反兴奋剂实践中的权利意识,加强维护自身权利的主动性与积极性。听证制度是运动员维护自身救济权利的一个重要制度,为了加强在实践中对于运动员救济权利的保护,应当在制度上将兴奋剂违规听证作为判定违规行为的一种必要程序,并且应当加强运动员对于听证制度相关规定和程序的了解,充分保障运动员行使申请听证的权利。此外,听证笔录是听证程序的核心部分,在实践中要建立听证的监督制度,明确听证笔录的法律地位问题,保障听证笔录是在公开、公平、公正的程序下记录的。其次,要大力提升兴奋剂检查官队伍的素质,避免在兴奋剂执法过程中忽视甚至侵害运动员权利的行为。具体说来,一方面要调整检查官人员的构成,提高检查官的选拔及考核要求;另一方面,增加对检查官的职业培训以及对运动员人权保障的相关指导,提升检查官的职业素养以及对于人权保障的意识。

  此外,在实践中还要改进违背比例原则的情形。首先,在实践中要统一对于处罚标准的认定裁量,严格遵守同案同判原则。根据对《世界反兴奋剂条例》的分析与借鉴,比例原则在实践中主要体现为加重对于运动员故意使用兴奋剂行为的处罚以及放开运动员无重大过错或无重大疏忽情形的禁赛期下限。也即,在确定处罚程度时要充分考虑运动员的主观状态。但在实践中需要注意的是,要保证不同案件中运动员的主观因素对于处罚后果的影响程度一致,不能同案不同判。其次,在经济处罚中,一方面要厘清经济处罚与禁赛期处罚的关系,明确两种处罚的适用情形,尤其要明确规定是否经济处罚是否以禁赛期处罚为前提;另一方面,在确定经济处罚的具体数额时要充分考虑运动员本身的因素,避免处罚数额超过其违规的严重性,保障处罚程度与处罚目的相适配。

  结  语

  随着时代的发展,国际反兴奋剂工作越来越重视保护运动员及辅助人员的人权以及对反兴奋剂机构权力的限制,相关的制度和规则都在不断发展变化。《世界反兴奋剂条例》作为反兴奋剂领域最重要的基础性国际公约,秉持着人权原则和比例原则,对各国的反兴奋剂立法和实践提出了新的要求。我国在反兴奋剂领域一直坚持“严令禁止、严格检查、严肃处理”的方针并努力和国际接轨,但目前我国在立法和实践中对人权原则和比例原则的贯彻都存在不足,没有很好地平衡处罚的正义与运动员权利保护之间的关系。《世界反兴奋剂条例》为未来我国反兴奋剂立法和实践的改进指明了方向。对于立法方面的不足,我国应当根据相关国际条约及惯例的要求尽快对国内规则进行修改,同时积极参与到国际反兴奋剂工作中,以助力国际反兴奋剂工作的顺利开展;对于实践中的不足,一方面,我们需要不断完善立法,增强实践指导;另一方面,我国应当积极学习其他国家和地区的成功经验,充分利用相关资源,尽可能提高运动员和辅助人员的规则意识和权利意识。2015年版《世界反兴奋剂条例》已经根据运动员人权保障的需求而积极引入人权保障和比例原则等内容,以对运动员的权利保护作为价值指导。我国也应当顺应国际潮流,在反兴奋剂立法和实践中实现从重惩罚到重权利保障的价值转换,以更好地平衡反兴奋剂处罚以及运动员权利之间的关系。

  (段春霞,天津商业大学体育教学部讲师;主要从事体育运动训练与教学等方面的研究。)
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