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人权视角下我国艾滋病告知制度的完善

2019-05-23 10:45:10   来源:《人权》2019年第1期   作者:毛俊响 周蓉
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  内容提要:我国已经建立起了以《艾滋病防治条例》为核心、地方立法为补充的两级规范结构的艾滋病告知制度。问题在于,地方立法对于告知主体、是否强制告知存在不同规定,这使落实艾滋病告知制度、预防艾滋病传播面临现实困境。地方性立法对艾滋病强制告知制度的不同态度,实质上反映了立法者在平衡艾滋病病毒感染者或病人隐私权与其性伴侣健康权方面存在两难抉择。基于权利限制的视角,从社会紧迫性、公共利益、实质性损害以及他人知情权等方面开展利益衡量分析,应将保障艾滋病病毒感染者或病人性伴侣的健康权以及公共健康置于更加重要的地位。《艾滋病防治条例》应该确立强制告知制度,地方立法应该结合本地实际,对强制告知主体、告知程序、告知后的保密义务等问题作出明确规定。

  关键词:艾滋病 告知制度 隐私权 健康权

  
一、我国艾滋病告知制度的立法模式及基本特征

  (一)形成了以行政法规为核心的两级规范结构

  艾滋病告知制度起源于欧美。1936年,瑞典最先将性伴告知制度运用于控制梅毒传播。1986年,美国疾病控制与预防中心(CDC)建议将此制度运用于艾滋病的预防与控制工作中。1989年1月,世界卫生组织(WHO)召开国际会议,就艾滋病告知作为艾滋病全面预防计划一部分的潜在作用和方法达成共识。一般而言,艾滋病强制告知制度是指,在艾滋病病毒感染者或病人不愿履行告知义务的情况下,由医疗机构代为告知其性伴侣,以确保其性伴侣的知情权。

  自20世纪80年代以来,在艾滋病告知制度方面,我国逐渐形成了以行政法规为基础、国家和地方两级规范结构的立法模式。经国务院批准,1988年1月14日,卫生部、外交部、公安部等部门联合发布了《艾滋病监测管理的若干规定》。2004年第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议修订了《传染病防治法》,该法第3条将艾滋病定性为乙类传染病;第24条规定各级人民政府应当加强艾滋病的防治工作,采取预防、控制措施,防止艾滋病的传播。2006年1月29日,国务院公布《艾滋病防治条例》。《艾滋病防治条例》第38条确立了艾滋病病毒感染者或病人本人的告知义务。该条规定,艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行将感染或者发病的事实及时告知与其有性关系者以及采取必要的防护措施,防止感染他人的义务。第42条规定,对确诊的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,医疗卫生机构的工作人员应当将其感染或者发病的事实告知本人;本人为无行为能力人或者限制行为能力人的,应当告知其监护人。

  截至目前,国内已有多个省、直辖市、自治区、较大的市根据本地实际情况,制定了以实施《传染病防治法》《艾滋病防治条例》为目的的地方性法规或其他规范性文件,但这些地方立法,对是否规定艾滋病强制告知制度存在不同做法。

  第一类,一些地方性法规或规范性文件规定艾滋病病毒感染者或病人本人承担对性伴侣的告知义务。这一规定与《艾滋病防治条例》规定大致相同。例如,《江苏省艾滋病防治条例》第31条规定,艾滋病病人及病毒感染者登记结婚,应当在登记前向对方说明患病或者感染的事实。《湖北省艾滋病防治办法》第27条规定艾滋病病毒感染者、艾滋病病人如申请结婚,应当先向对方告知自身真实情况。《太原市艾滋病性病防治条例》第20条规定艾滋病病毒感染者、艾滋病病人登记结婚的,应当向对方说明患病或者感染的事实。

  第二类,一些地方性法规或规范性文件将告知的义务主体扩大至医疗机构,坚持本人和医疗机构告知制度。有些地方立法还确立了强制告知制度。根据这一设计,医护人员直接告知艾滋病病毒感染者或病人的性伴侣或在规定时间内本人不履行告知义务,则医护人员主动向其性伴侣告知。如《云南省艾滋病防治条例》第20条规定,艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知其配偶或者性伴侣;如不告知的,其住所地的疾病预防控制机构有权告知其配偶。同时,该省卫生厅制定的《关于告知艾滋病检测结果有关事宜的通知》中规定,若艾滋病病毒感染者拒绝告知配偶,则疾病预防控制机构应在不超过一个月的时间内及时以适当的方式将确诊的结果告知其配偶,并提供相应检测和咨询服务。《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知工作规范(试行)》也规定,告知对象包括艾滋病病毒感染者、病人的配偶或与其有性关系者。艾滋病病毒感染者、病人本人必须在责任告知单位告知后一个月内,告知配偶或与其有性关系者。《广西壮族自治区艾滋病防治条例》也有相同规定。2007年3月1日施行的《浙江省艾滋病防治条例》第36条规定,对确诊的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员将诊断结果告知其本人、配偶或者监护人;第42条规定,艾滋病病毒感染者和艾滋病病人申请结婚登记前,有将感染或患病的事实如实向对方说明的义务。《陕西省艾滋病防治条例》第32条也规定,由当地疾病预防控制机构的医务人员将诊断结果告知本人、配偶或者监护人。

  (二)艾滋病告知制度性规范发展的非均衡特征

  结合国务院颁布的《艾滋病防治条例》和各地制定的地方性法规或规范性文件,我国艾滋病告知制度立法现状具有以下特点。

  首先,在立法技术层面,部分地方性法规或规范性文件照搬《艾滋病防治条例》,而另一些地方则作出更加严格的规定。总体来说,鉴于本地区预防和治疗艾滋病形势的需要,各省、直辖市、自治区地方性法规或规范性文件的艾滋病告知条款或者较为严格,或者较为宽松。一是完全照搬《艾滋病防治条例》,将本应由地方立法机构进行具体化、细节化规定的宣示性条款完全照搬下来,无行为模式和法律后果等要素。这种重复立法并不能真正实现《艾滋病防治条例》所要达到的目的。二是结合本地实际,制定了强制告知义务条款,将告知义务扩张至第三方机构,旨在提高告知制度的执行效果。

  其次,在制度设计层面,各省、直辖市、自治区地方性法规或规范性文件在艾滋病告知制度方面的规定具有多样性,所规定的告知主体、期限、对象甚至是否实行强制告知都不尽相同。比如,云南省规定了强制告知,而湖南省则照搬《艾滋病防治条例》,依然只规定了宣示性质的告知制度;云南省规定的告知主体包括患者本人及住所地的疾病预防控制机构,而浙江省规定的告知主体包括患者本人及省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员;甘肃省规定给予患者本人一个月时间对性伴侣进行告知,而许多省份没有明确规定。此外,在告知对象方面,存在告知性伴侣和告知配偶、监护人的不同规定。总之,各省、直辖市、自治区地方性法规或规范性文件的多样性,虽然符合因地制宜开展立法工作的基本国情,但也表明我国艾滋病告知制度立法不成熟不统一、《艾滋病防治条例》中规定的告知制度对地方立法的指导意义不够。

  由此可见,虽然我国从中央到地方层面的立法确立了艾滋病告知制度,但是在告知主体、告知义务、告知对象等方面的规定并不统一,告知力度和措施均存在较大差别。这直接导致我国在推行艾滋病告知制度、防范与控制艾滋病传播方面陷入操作上的困境。

  二、我国艾滋病告知制度的实践困境及其原因

  (一)我国艾滋病告知制度的实践困境

  《艾滋病防治条例》和各省、直辖市、自治区地方性法规或规范性文件颁布实施后,各地对告知制度的规定和理解存在不同。《传染病防治法》第68条规定,疾病预防控制机构故意泄露传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料的,需要承担法律责任。《执业医师法》第22条、第63条规定了卫生部门及医务人员保护患者个人隐私的义务,以及违反义务的法律责任。因此,围绕告知制度的争议是:在艾滋病病毒感染者或病人怠于履行告知义务的情况下,是否有必要设立强制告知制度?强制告知制度是否侵犯艾滋病病毒感染者或病人的隐私权?

  上述质疑或担忧导致在实践中产生了一系列问题。首先,由于艾滋病的特殊性及危害性,如果医务人员进行性伴告知可能会泄露患者的信息,因而目前国内卫生部门一般采取让感染者自己告知性伴,并动员其性伴进行艾滋病相关咨询与检测工作。①其次,在实际操作中,无告知义务省份的医护人员一般不会对艾滋病病毒感染者或病人性伴侣进行告知。而其性伴侣一旦感染艾滋病病毒,在知道医护人员知情而不告知的事实后,可能产生严重的医患纠纷。2015年,河南新某婚后被妻子感染艾滋病病毒。在得知市疾控和婚检医院知情却不告知自己实情后,新某把医院和该市疾控中心告上法庭,要求承担侵权责任。②再次,各省、直辖市、自治区艾滋病防治规定和措施宽严程度不同,处于实施强制告知地区的艾滋病病毒感染者或病人,为避免染病事实告知性伴侣,可能选择在外地进行艾滋病检测——这种逃避加大了艾滋病预防与治理工作的难度。最后,在未规定强制告知制度的地方,艾滋病病毒感染者或病人告知义务履行率低,不能落到实处;在规定强制告知制度的地方,艾滋病病毒感染者或病人易产生逆反心理,不愿去医院进行检查或进一步治疗,这反而不能实现告知制度的初衷。

  (二)问题的核心——健康权与隐私权之冲突

  强制告知制度的作用是补充性、辅助性的,其本质是确保对艾滋病病人或病毒感染者性伴侣的告知实际、确定地实施,并以此保护性伴侣健康权、知情权,防止引发局部的公共健康问题。对性伴强制告知制度的争议,本质上是对艾滋病病毒感染者或病人隐私权和其性伴侣健康权乃至公共健康何者优先保护的争议。艾滋病是社会介质性疾病,对性工作者、吸毒者等群体的歧视,让公众的认知受到了影响,这常常导致人们的谴责和不作为。③因此,保护艾滋病病毒感染者或病人的隐私权极其重要。基于艾滋病传染途径的特殊性,性伴侣在不知情的情况下与艾滋病病毒感染者或病人发生性关系,受到感染的几率会极大提高。因此,基于对性伴侣健康权的保护,艾滋病病毒感染者或病人履行性伴告知义务也极其重要。

  《艾滋病防治条例》中规定了艾滋病病毒感染者或病人对其性伴侣的告知义务。从性质上看,该条款是一个宣示性条款,仅规定艾滋病病毒感染者或病人有履行告知的义务,但并无履行该义务的具体措施或保障手段。艾滋病病毒感染者或病人主动履行告知义务时,其隐私权与其性伴侣的健康权的保护处于平衡状态,在采取适当措施的情况下性伴侣健康权可得到相应保障。一旦艾滋病病毒感染者或病人不履行告知义务,平衡状态被打破,甚至呈现冲突局面。而这两种基本权利的冲突,我国从立法层面上并无明确的规定来解决。

  首先,两者在立法上权利位阶相同,无法采取价值位阶原则来解决冲突。隐私权与健康权都属于我国法律所确认的重要人权。《民法总则》与《侵权责任法》对保护隐私权与健康权作出了规定。现代侵权法所保护的利益,其基本位阶次序是:人身权最先,财产权益次之,经济利益再次之。④隐私权与健康权均属于人身权,在权利位阶上,两者并无高低之分。无论是《宪法》《民法总则》或是《侵权责任法》,都未对两种权利产生冲突应如何解决进行具体规定。

  其次,从《艾滋病防治条例》本身来看,其既明确规定保障艾滋病病毒感染者或病人隐私权,又具有保障性伴侣健康权以及公共健康的功能,并不能区分哪种应该优先保护。《艾滋病防治条例》第39条规定:未经本人或者其监护人同意,任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。该款明确表明了对艾滋病病毒感染者或病人的隐私权的保护。《艾滋病防治条例》第1条规定该条例的立法目的是,预防、控制艾滋病的发生与流行,保障人体健康和公共卫生。可见,从目的解释来看,制定该条例是为了保障公共健康。此外,该条例第38条规定了艾滋病病毒感染者或病人应当履行对性伴侣的告知义务,即表明对其隐私权的保护不是绝对的。

  三、解决艾滋病告知制度困境的理论借鉴:权利限制

  正如有学者所言:“权利的位阶秩序并没有整体的确定性,不可能形成像‘化学元素表’那样先在的图谱。”⑤隐私权与健康权作为我国法律所确认的重要权利,在位阶上具有平等性。处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特殊情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方利益。为此,需要借助权利限制理论来分析如何解决艾滋病病毒感染者或病人的隐私权、性伴侣健康权以及公共健康的冲突问题。

  (一)健康权、公共健康与隐私权的权重衡量

  权利冲突并非一个伪命题,在法律实务中屡见不鲜。经济发展因素、法治发展因素和权利意识因素导致了权利冲突的存在。⑥权利具有四个属性,即自因性、涉他性、排他性和边界的模糊性,权利的这四个属性诱发了权利冲突。⑦其实,社会的发展、立法者自身的局限性甚至是语言的模糊性都可能导致权利之间的边界模糊不清,造成权利冲突。在权利冲突背景下,固然有各种办法可供选择,如个案评估等。由于艾滋病涉及公共健康问题,在协调处理艾滋病病毒感染者或病人隐私权和他人健康权乃至公共健康方面,需要采取利益衡量的方法。

  首先,社会紧迫性因素。社会紧迫性是衡量某种权利或利益是否重于另一种权利或利益的主要因素。社会紧迫性解决的是限制一种权利从而保护另一种权利的必要性问题。在现代法治社会,对某项权利的限制往往多根据立法进行,并且大多具有合理性。但是,滥用权利限制之所以频频发生,还是因为没有遵守必要性标准。艾滋病病毒一旦感染,将终身携带,现有技术并不能完全根除病毒,只能通过长期、准时服用药物来增强人体抵抗力。随着科技的发展,社交网络也加速着HIV病毒在边缘化社区的传播。⑧这种传播使得更多人的健康受到威胁。正如博登海默所言,某些相互冲突的利益之间存在着“位序安排”或“先后顺序”。生命的利益是保护其他利益(尤其是所有的个人利益)的正当前提条件,因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。⑨强制告知制度的本质是确保对性伴侣的告知落到实处,降低性伴侣感染几率、防止艾滋病进一步蔓延。因此,考虑到当前治疗艾滋病的医药技术的不足、感染艾滋病病毒不可逆性的事实,保护他人健康权和公共健康的社会紧迫性要高于保护艾滋病病毒感染者或病人隐私权的社会紧迫性。强制告知的必要性在于,艾滋病病毒感染者或病人往往基于各种考虑而怠于履行这一义务⑩,在这种情况下性伴侣健康权乃至公共健康就面临受侵害之虞。

  其次,公共利益因素。优先保护性伴侣健康权是以公共利益为导向的必然选择。国内外研究显示,性伴告知不管是对艾滋病病毒感染者、被告知对象还是对艾滋病防治与管理工作均有益处。⑪如果性伴告知制度不能落到实处,艾滋病病毒感染者或病人将病毒传染给其性伴侣的概率将增加。而其性伴侣在知情或不知情的情况下再传染给其他不确定的个体,这种传播方式极有可能造成公共健康问题,极大地损害国家社会利益。1993年4月,一名被监禁在宾夕法尼亚州东部伯克郡监狱的男子被诊断为HIV感染。根据该男子及被其感染者提供的有性关系或针具共用关系的名单,截至1994年5月,已有124人确认感染。⑫以公共利益为取向的基本权利,应该优位于以个人利益为取向的基本权利。⑬尽管健康权与隐私权均属于公民基本权利,但为更好地预防、控制全社会艾滋病的发生与流行,对艾滋病患者个人隐私权的限制是合理的。

  再次,实质性损害因素。权利限制背景下,保护一项具有更高权重的权利或利益的同时,往往会对另一项权利或利益造成实质性或非实质性损害或阻碍。一般而言,“国家不能过分地使用权利限制条款,以至于使权利或自由的实质内容遭到破坏”⑭。实质性损害评估有助于防止权利限制的扩大化。性伴强制告知制度的对象是艾滋病病毒感染者或病人的性伴侣而非全社会,内容仅限于与病情相关的信息而不涉及个人其他隐私。在落实性伴告知制度时,对艾滋病病毒感染者或病人隐私权的干预既具有相关性,也限于必要范围内,因而没有对其隐私权产生实质性损害。

  最后,对应权利问题。与艾滋病病毒感染者或病人隐私权相对的则是其性伴侣的知情权。一般而言,个人并无对其性伴侣健康情况的知情权。个人无须就患有非传染性疾病告知性伴侣。但是,就艾滋病病毒感染者或病人而言,这种情形则发生变化。这是因为,性伴侣之间基于性关系的这种社会行为,极有可能导致对方感染艾滋病病毒并产生对外辐射效应的社会危害性。因此,法律应该对艾滋病病毒感染者或病人施加较为严格的自我约束义务以及对性伴侣的告知义务,艾滋病病毒感染者或病人的性伴侣由此享有对应的知情权。这一点已经为《艾滋病防治条例》所确认,该条例第38条第2项规定,艾滋病感染者和艾滋病病人应当将其患病的信息告诉其性伴侣。所以,我们认为艾滋病病毒感染者或病人的性伴侣基于性关系的社会行为、基于自身健康和公共健康而获得对艾滋病病毒感染者或病人健康状况的知情权。为保障这种知情权的行使,除了对艾滋病病毒感染者或病人施加告知义务之外,还必须辅以专门机构的强制告知义务。

  (二)权利限制的域外实践

  健康权与隐私权关系及其冲突解决,在国际人权公约、区域性多边条约以及一些国家国内立法中均有体现。健康权是得到国际普遍承认的一项基本权利。最大限度地获得最高健康水平的权利被庄严地写在世界卫生组织章程、《世界人权宣言》以及《经济、社会及文化权利国际公约》里。保护健康权成为一种国家必须担负的责任,这是因为它已经被国际上广泛承认为一种法律。⑮健康权作为一种道德权利,它意味着,每一个人都有平等的机会发展、追求自己的生活方式,每一个人必须受到一定水平的健康保护。从健康权的性质来看,法律意义上的健康权表明,国家必须从立法、行政和司法等方面尊重、保护和实现个人的健康权,否则就被视为违反了法律义务。⑯今天,有超过130个国家在其宪法中规定了保障健康权的条款。

  艾滋病特有的立法往往要求对事前和事后检测进行咨询、知情同意、严格的保密。⑰事实证明,过去曾经是保护个人权利的东西,现在却表明它们是粗心的行为,并导致错失预防良机。⑱艾滋病是一种社会介质的疾病,不采取及时有效的措施极易导致公共健康问题。为保障公共福利,对隐私权进行限制是合理的。联合国艾滋病规划署和世界卫生组织鼓励各国进行“道德伴侣咨询”——从事公共健康的专业人士可以在没有病人同意的情况下通知其性伴侣。⑲

  为了维护个人权利与公共利益或其他个人权利之间的平衡,国际人权公约权利限制条款允许缔约国在符合一定条件下限制个人权利。在隐私权与健康权两种人权产生冲突时,对其中一种人权进行适当限制具有必要性。权利限制的基本出发点就是权利的社会责任,强调权利的行使必须顾及某些公共利益或其他人的权利和自由。国际人权法的实践表明基于对公共利益的保护,优先保障健康权、公共健康具有合理性。《世界人权宣言》允许限制“尊重人权和别人的自由”以满足“道德需求、公共秩序和民主社会的公共福利”。《欧洲人权公约》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》《美洲人权公约》和《非洲人权和民族权宪章》中均有类似的权利限制条款。⑳例如,《公民权利和政治权利国际公约》第18、19条就将“公共健康”作为限制宗教信仰自由、表达自由的正当理由。《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定“不得任意干预”隐私权,一般认为在满足合法性的条件下,基于公共健康而对隐私权施加的必要限制,不属于“任意干预”。《欧洲人权公约》第8条也规定,公共机构可以在保护健康、道德或他人的权利和自由所必要的条件下,限制隐私权和家庭生活的权利。

  限制艾滋病病毒感染者或病人隐私权来保护其性伴侣的健康权的立法在国外已有先例。在美国,医生必须要求艾滋者向与自己有性关系或针具共用关系的伙伴告知其已感染艾滋病病毒的事实,这种行为被称为伙伴告知(Partner Notification)。艾滋病病毒感染者有三种选择:让卫生部伙伴援助计划(PNAP)或联络告知援助计划(纽约市的CNAP)的顾问替其告知而不透露其身份;在医生或PNAP或CNAP顾问的帮助下告知其伴侣;或者亲自告知其伴侣。如果艾滋病病毒感染者选择亲自告知,一名PNAP或CNAP的顾问将与其医生一起确认其伙伴已经被告知。如果无法证实这一点,他们可能会继续跟进艾滋病感染者或其伴侣。在印第安纳州,未对现有以及过往伙伴进行告知的感染者可能被处以180天的监禁或1,000美元的罚款。在密歇根州,在当地负责艾滋病病毒检测的医疗机构认为感染者对伙伴的告知需要协助的情况下,要将感染者的情况提供给当地卫生部门。当地卫生部门反过来告知感染者该部门和感染者自己都有法定义务对感染者的伙伴进行告知。在德克萨斯州,医疗机构要对全部感染者的伙伴进行告知,不论感染者是否已经进行了告知。[21]此外,冰岛和芬兰规定医务人员有如实告知艾滋病病毒感染者及其性伴的义务,并且受到法律保护。[22]

  四、完善我国艾滋病告知制度的初步建议

  (一)立法完善的基本原则

  《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权文件中都规定:在特殊情况下,个人权利可以基于保护他人权利或公共利益而被限制,但是这些限制并不是随意的,它要满足合法性原则、必要性原则和非歧视原则方可进行。许多国家宪法规定了限制公民基本权利的基本原则,如禁止滥用权利限制原则。根据《德国联邦基本法》规定,可以基于公共利益和他人利益而对个人权利进行限制,但第19条第2款规定:“在任何情况下,不得危及基本权利的实质”。类似的规定还出现在韩国、加拿大、日本、纳米比亚、马拉维等国的宪法或宪法性法律之中。[23]

  完善我国艾滋病告知制度,也应当在合法性、必要性和非歧视性原则之下进行。第一,就合法性而言,实施强制告知必须于法有据,这意味着我国必须明确规定强制告知的法律条款,使之具有可操作性。第二,就必要性而言,一方面,医疗卫生机构告知是艾滋病病毒感染者或病人本人告知的补充,而非前置。不是在任何情形下都由医疗卫生机构告知艾滋病病毒感染者或病人的配偶或性伴侣。另一方面,一旦艾滋病病毒感染者或病人本人没有履行告知义务,医疗卫生机构告知的必要性就凸显,这是由相应的社会紧迫性而决定的。第三,就非歧视而言,是指医疗卫生机构在履行告知义务过程中不能采取不合理的区别对待措施。

  (二)在《艾滋病防治条例》中确立艾滋病强制告知制度

  建立艾滋病强制告知制度,也是贯彻《艾滋病防治条例》第2条“坚持预防为主、防治结合”治理方针的体现。应当从国家和地方两个层面入手,在《艾滋病防治条例》中增加艾滋病强制告知条款;在此基础上,各地艾滋病防治立法规定艾滋病强制告知条款的实施细则。

  《艾滋病防治条例》属于行政法规,其法律位阶要高于省市制定的地方性艾滋病防治条例,所以在内容上应当具有适用范围更广、概括性更强、条文内容更加宏观等特点。同时,在《艾滋病防治条例》中也应当体现出价值取向——优先保护性伴侣的健康权、公共健康,兼顾艾滋病病毒感染者或病人的隐私权。只有这样,才能够给予地方立法一个指导性框架,不会使地方立法权面临两难境地:既难以判断合法性的具体维度,又难以把握创新性的具体力度。也只有这样,艾滋病强制告知制度方能进一步落到实处。为此,应当对《艾滋病防治条例》进行修改。

  首先,应当在第42条中增加艾滋病强制告知的规定——在艾滋病病毒感染者或病人不积极履行告知义务的情况下,医疗机构代为告知。将强制告知条款作为一种保障性的兜底条款,艾滋病病毒感染者或病人不履行义务时方得启用。故第42条应增加一款:“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人在规定时间内不履行对其有性关系者告知义务的,应当由医疗卫生机构进行告知。医疗卫生机构告知的方式、内容以及程序应当符合相关法律规定,不得侵犯患者隐私权。”加入类似强制告知的规定,旨在加强对性伴侣健康权的保护。在告知中将专门机构也作为告知义务主体,可以确保告知的实际履行。在该条款后半段强调专门机构告知的方式、内容及程序要合法,旨在禁止滥用告知措施,保障艾滋病病毒感染者或病人应享有的隐私权。

  其次,《艾滋病防治条例》第29条应该做相应修改。该条规定:未经本人或者其监护人同意,任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。建议增加一个例外条款,即“除依法履行告知义务外”。

  再次,应当在《艾滋病防治条例》第六章的法律责任中增加医疗卫生机构不履行告知义务的法律责任条款。例如,在第55条中规定,医疗卫生机构怠于履行告知义务的,承担相应的法律责任。

  (三)在地方性立法中完善强制告知制度设计

  地方立法相较于国家立法应该更具有针对性和可操作性。各省、直辖市、自治区应在《艾滋病防治条例》强制告知的制度框架下,根据本地具体情况制定。

  1.强制告知的义务主体与告知对象

  一般来说,公立医院和各级疾病预防控制机构均可以进行艾滋病检查,告知本人是否感染艾滋病病毒。考虑到对性伴强制告知的特殊性,医院应当将本院检测出的艾滋病感染名单报至疾病预防控制机构,由当地疾病预防控制机构进行强制告知。原因有如下几点:第一,《传染病防治法》第7条中规定,各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作。各级疾病预防控制机构承担艾滋病强制告知的责任于法有据。第二,对性伴侣的告知是一个繁杂琐碎的工作,需要耗费相当一部分的人力物力,一般而言,医院为自身效益考虑承担该工作的积极性不高。第三,由当地疾病预防控制机构进行强制告知会更加专业,涉密人员更加容易管理,可以最大限度地保护艾滋病病毒感染者或病人的隐私权甚至是其性伴侣的隐私权。第四,基于艾滋病的特殊性,大多数艾滋病病毒感染者或病人本人及其性伴侣被告知后会存在恐惧心理,这需要专业人员对他们进行专门的心理辅导,这不是所有普通医院都能完成的。

  基于必要性原则,强制告知的对象是艾滋病病毒感染者或病人的性伴侣,如配偶或有性关系的他人。因此,相关立法可做规定,艾滋病病毒感染者或病人应该如实向医疗机构告知与之有性关系的对象,故意隐瞒不报、虚报的应当承担法律责任。

  2.强制告知的程序与期限

  进行强制告知不是目的,而是补充手段,必须遵循合法性、必要性及非歧视性原则。启动强制告知程序的前提是艾滋病病毒感染者或病人拒绝对其性伴侣主动进行告知。判定艾滋病病毒感染者或病人是否告知其性伴侣,以在规定期限过后,疾病预防控制机构通过当面、电话或网络联系等方式对性伴侣进行核查的结果为准。在告知本人感艾事实后,疾病预防控制机构应当对艾滋病病毒感染者或病人进行心理辅导,并提醒其履行对性伴侣的告知义务。另外,鉴于本人告知的实施效果不太理想,应当规定本人告知的期限[24],超过这一期限而不告知,则疾病预防控制机构应该实施强制告知。我们认为1个月较为合适,原因如下:第一,艾滋病病毒感染者或病人刚得知自己患病事实,需要一段时间接受并说服自己告知性伴侣;第二,艾滋病的窗口期是针对不同的感染后产生的生物标志物而言,不同的检测方法对应不同的窗口期,按照最近技术,世界卫生组织明确表示艾滋病窗口期为14至21天。

  3.强制告知下的保密义务

  为了最大限度地保护艾滋病病毒感染者或病人隐私权,对于强制告知制度,应当规定保密义务条款,此条款应当包括两个方面:第一,艾滋病病毒感染者或病人的性伴侣在知情后,就自动产生保密义务,一旦其泄露艾滋病病毒感染者或病人的患艾事实,应当依法承担法律责任。因此,相关立法可作如下两个方面的规定:艾滋病病毒感染者或病人的配偶或性伴侣在被告知后,不得泄露相关信息;疾病预防控制机构在进行强制告知时,应要求艾滋病病毒感染者或病人性伴侣签署保密协议并将违反义务需承担的法律责任也同时一并告知。第二,实行强制告知的专门机构必须严格按照程序进行告知,且其注意义务应当相当高,艾滋病病毒感染者或病人的患病信息及其性伴侣信息都应该属于保密或注意义务的范围。违反此义务的,应当按照《艾滋病防治条例》第56条进行追责。

  (毛俊响,中南大学人权研究中心执行主任、法学院教授;周蓉,中南大学法学院硕士研究生。本文系2014年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《基本医疗服务保障法制化研究》(项目批准号:14JZD025)的阶段性成果。)

  注释:

  
①参见张永:《艾滋病病毒感染者性伴告知研究进展》,载《健康教育与健康促进》2016年第2期。

  ②参见杭州日报综合河南电视台都市报道:《女友婚检查出艾滋却和医院一起保密,未婚夫崩溃》,载http://news.ifeng.com/a/20161202/50352192_0.shtml,2018年10月20日访问。

  ③参见[美]劳伦斯•O.戈斯廷:《全球卫生法》,中国政法大学出版社2016年版,第269页。

  ④参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第400页。

  ⑤林来梵、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶》,载《浙江大学学报》2005年第6期,第9页。

  ⑥参见刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期,第61-62页。

  ⑦参见王克金:《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》,载《法制与社会发展》2004年第2期,第50-56页。

  ⑧Samuel R.Friedman et al.,“Sociometric Risk Networks and Risk for HIV Infection”,87 American Journal of Public Health,No.8(1997),pp.1289-1296.

  ⑨同注④,第415页。

  ⑩同注①。

  ⑪同上注。

  ⑫CDC.HIV Counseling,Testing and Referral:Standards and Guidelines,Atlanta:US Department of Health and Human Services,Public Health Service,CDC,1994.载https://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/000365 79.htm,2018年10月20日访问。

  ⑬参见陈怡凯:《基本权利的冲突——以德国法为中心》,台湾大学法律研究所1995年硕士论文,第142页。

  ⑭参见毛俊响:《国际人权公约权利限制的基本原则及其对我国的启示》,载《政治与法律》2010年第9期,第140页。

  ⑮参见毛俊响:《试论〈经济、社会和文化权利国际公约〉中的健康权》,载《西部法学评论》2008年第2期,第118-122页。

  ⑯参见注⑮。

  ⑰参见毛俊响:《国际人权条约中的权利限制条款研究》,法律出版社2011年版,第20-23页。

  ⑱Kevin M.De Cock and Anne M.Johnson,“From Exceptionalism to Normalization:A Reappraisal of Attitudes and Practice around HIV Testing”,British Medical Journal,(Clinical research ed.),1998,316(7127),pp.290-293.

  ⑲UNAIDS and WHO,Opening Up HIV/AIDS Epidemic:Guidance on Encouraging Beneficial Disclosure,Ethical Partner Counselling and Appropriate User of HIV Case-Repotting(Geneva:UNAIDS,2000),1920.转引自[美]劳伦斯•O.戈斯廷:《全球卫生法》,中国政法大学出版社2016年版,第293页尾注。

  ⑳Ronald Bayer and Claire Edington,“HIV Testing,Human Rights,and Global AIDS Policy:Exceptionalism and Its Discontent”,34 Journal of Health Politics,Policy and Law,No.3(2009),pp.301-323.

  [21]American Civil Liberties Union,HIV Partner Notification:Why Coercion won't Work,New York:ACLU,March 1,1998.

  [22]参见注①。

  [23]参见注⑰,第17页、第209-219页。

  [24]参见高丽:《澜沧县艾滋病病毒感染者和艾滋病病人同伴告知现状及影响因素研究》,中国疾病预防控制中心硕士论文,2010年,第37页。

Abstract:China has established a twolevel normative structure of AIDS notification system withthe AIDS Prevention and Control Regulations as the core rules and local legislations as the supplementary norms.The problem is that the local legislations have different provisions in regard to the subject of notification and whether to adopt mandatory notification and etc.,which makes the implementation of the AIDS notification system and the prevention of AIDS transmission confront with a real dilemma.The different attitudes of local legislations to the mandatory notification system for AIDS essentially reflect the dilemma of legislators in balancing the right to privacy of HIV-infected patients and the right to health of their sexual partners.From the perspective of rights limitation,this paper aims to conducts interest measurement analysis from the aspects of social urgency,public interest,substantive damage and the right to know of others and holds the view that when this very two rights conflict with each other,priority should be given to the right to health of HIV-infected patients and their sexual partners as well as the public health.In terms of specific systems,it should stipulate a mandatory notification system in the AIDS Prevention and Control Regulations,and local legislations should take into consideration of local conditions to make specific provisions on issues such as subject and procedures of notification and confidentiality obligations after notification.

  (责任编辑叶传星)
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