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中国社会保险的权利维度:剖析与解构

2017-12-01 11:33:18   来源:《人权》2017年第4期   作者:栗燕杰
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  内容提要:社会保险的权利化,系诸多法律、条约在文本层面的共识,但人权视角下,权利维度在中国社会保险的理论建构与制度指向方面,及其对社会保险各项制度改革的批判、指引、控制等功能,却仍未引起应有重视。从人权与民生的二重变奏出发,提出中国社会保险制度的完善必须重视权利维度。在实证法文本及其变迁梳理的基础上,依次从社会保险与财产权、自由权、劳动权的交叉、纠缠等关联予以剖析、解构。由此,构筑起中国社会保险制度的权利基础,并对今后制度完善与改革提出批判性思考建议。

  关键词:社会保险 人权 财产权 自由权 劳动权

  《经济、社会和文化权利国际公约》规定:“缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。”德国《社会法典》第1编第4条第1款明确规定:“在本法典规定的范围内,任何人均有获得社会保险的权利。”其社会国家原则作为“附加的基本权利限制”,赋予立法者干预基本权利的合法性。①我国《社会保险法》第1条开宗明义:“维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益”,作为基本立法宗旨,并在多处设置、规范公民的社会保险权。

  导言:社会保险制度为何应关注权利?

  社会保险制度往往被作为民生建设的组成部分,而社会保险权则可视为人民权利的一种。研讨社会保险制度为何应关注权利?这并非不言自明的问题。究其根源,人权与民生有着内在关联,离开人权的民生难免成为空中楼阁而丧失可预期性和稳定性;离开民生的人权,则无法给予公民以“获得感”而合法性受损。

  民生是我国使用较多的话语,与欧美的“社会政策”大同小异。探讨社会政策与社会立法时,一个常见的实用主义立场是:社会政策必须以财政预算为基础,而预算分配实质上属于国家财政政策,因此社会立法就成为了国家裁量事项。一个顺水推舟的推理是:单纯就民生而论民生,不仅国家裁量色彩浓厚,而且缺乏规范效力和法律强制力保障,民生成为政府对民众之恩惠,势在难免。而将民生纳入人权话语体系,民生则规定为政府之天然职责或法定职责。

  人权、民生之间的密切联系已为不少研究者所关注。社会保险制度的建设与发展对人权保障有着积极效果。有研究者明确主张社会保障制度的建设,将对人权的保障及实现有着正面推动意义。②民生问题是表象问题,而人权议题则具有根本性。查尔斯·赖克认为,像失业补偿和养老保险这样的利益,最急切需要我们为其树立权利概念。只有通过将这些利益转化为权利,福利国家才能实现其目标。③如果仅就民生而论及民生,一味将增加财政投入作为“药方”,一方面,投入项目未必适当,效率难以保证,有钢未必用到刀刃上;另一方面,虽然在关怀弱势群体的理念下有所侧重,但仍可能引发更大更严重的不公平,使得民生问题愈发严重。其根源在于,权利未获承认、尊重和保护,有需求的群体、个体难以在法治轨道下发出其权利吁求,其真实需求未得到发掘,更谈不上解决后顾之忧与满足需求。一旦权利得到确认,并以此为基础构筑权利的保障机制与救济机制,民生问题则如黄油逢热刀般迎刃而解。

  社会保险的权利问题,具有基本性和根本性。从外观上看,社会保险制度的改革,与权利有着密切关联。公众的权利意识,特别人权意识、社会保险权利意识,对于社会保险制度推进的快慢与改革走向有着强烈影响。究其根本,我国社会保险制度改革,不能局限于缝缝补补,而必须从人权着手,通过平等、公正的权利基础,改造民生相关制度安排。

  一、我国法律文本关于社会保险权利的规定

  我国法律上有将社会保险权利化的传统。1951年的《劳动保险条例》即将当时的劳动保险予以权利化,第17条明确了“凡在实行劳动保险的企业内工作的工人与职员,均有享受集体劳动保险事业的权利。”④改革开放以后,社会保险相关的历次立法更是注重文本的权利维度。典型如:

  1994年7月5日公布的《劳动法》第3条第1款将“享受社会保险和福利的权利”作为劳动者的权利之一加以列举。由此,已从法律文本上确立社会保险权利的概念,但尚处于劳动者合法权益保护的范围内,尚未扩充到全体国民。

  1998年12月26日通过、1999年1月22日公布的《失业保险条例》第2条第2款规定,城镇企业事业单位失业人员依法享受失业保险待遇;接下来,第16条第1款规定城镇企业事业单位应当告知失业人员享受失业保险待遇的权利。综合起来可发现,《失业保险条例》已明确设置并保护劳动者的失业保险权利,并带有公法、私法两方面的指向。

  1999年出台的《社会保险费征缴暂行条例》第16条第2款明确规定:“缴费单位、缴费个人有权按照规定查阅缴费记录。”通过此规定,单位和个人的知情权利得到确认。

  2003年出台的《工伤保险条例》第2条第2款规定企业职工、个人工商户雇工依法享受工伤保险待遇的权利。2010年修订后的《工伤保险条例》再次确认符合条件单位的职工、雇工享受工伤保险待遇的权利。其差异仅在于对单位范围进行了较大扩张,中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工都成为了工伤保险权利的适格主体。

  《社会保险法》第1条将维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益作为立法宗旨;第2条则从国家的制度性保障出发,保障公民的获得物质帮助的权利;第4条明确社会保险的知情权利、咨询权利,并明确请求权的义务主体包括社会保险经办机构、用人单位等。《社会保险法》出台之后,社会保险权、社会保险合法权益等类似提法成为配套法规、规章中的热门词汇。如《社会保险基金先行支付暂行办法》(2011年6月29日公布)明确将“维护公民的社会保险合法权益”作为立法目标。《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》(2011年9月6日公布)则将“维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益”作为立法目标。由此,外国人成为社会保险的权利主体。社会保险的权利主体,已从劳动者走向全体国民,以及特定情形下的外国人。上述各类主体,均公平享受社会保险权益,承担相应义务。社会保险制度的人权属性,也由此日渐浓厚。

  我国法律上的社会保险权,既有部分公法属性,又有部分私法属性。在公法方面的表现,包括:向社会保险经办机构的请求权,向社会保险行政部门的请求权,以及向相关政府机关如卫生部门、财政部门等的请求权。其私法方面的主要表现为向用人单位主张的权利,并折射为用人单位的职责义务,包括:劳动合同中的社会保险条款,用人单位的社会保险登记职责(含用人单位的社会保险登记,用人单位为其职工的社会保险登记),用人单位向劳动者的社会保险相关信息公开职责,以及其他向用人单位的请求权(如个人对本单位缴费情况的监督权利)。

  二、社会保险与财产权:强制的困惑

  社会保险制度作为一种经济安全保障机制,与财产权利具有密切关系。“福利依赖于我们与现金交易关系的联系”。⑤从宏观上看,社会保险作为社会保障制度之一种,势必具有收入再分配的效果。如德国民法学家Dieter Schwab所发现的,社会国家理念与自由主义因素的融合原则意味着,“个人活动的自由、竞争经济和财产自由原则上仍然是要维持的;但是这些自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系,因此要受到调控和限制。” ⑥从此,“财产自由与社会制约便成为所有权概念的固有内容,并决定着其内部的紧张关系。” ⑦因此,社会保险制度的设置、实施和改革,必然对财产权产生影响。

  从外观上看,社会保险的费用征收、待遇给付也具有直接的财产权指向。中国社会保险权利的重要发展趋势是:从板块分割、壁垒森严的社会保险制度和社会保险权利,逐步走向越来越带有财产权色彩的社会保险权利。特别表现在社会保险权利的可携带、可叠加、可累计的趋势,以及不因为这种携带转移、叠加合并、累计计算而导致权益减损的趋势,具有类似于一般财产的便携、累计属性。这种变化与“资产证券化”具有某种程度的相似性。其积极性不言而喻:有利于促进劳动力的自由流动;有利于保护社会成员的社会保险权益。

  (一)公法与私法的双重性

  社会保险的财产权指向,兼有公法属性和私法属性。通过简单的形式分析即可发现,社会保险权与一般的公法性财产权如社会救助权、社会福利权相比,社会保险的待遇支付往往以缴费为基础;养老保险等社会保险项目的待遇支付,与参保人和用人单位的社会保险缴费具有相关性。从域外法制看,德国联邦宪法法院早在1980年就将宪法上的财产权保障扩展、延伸到社会保险所产生的公法给付请求权。社会保险与财产权的关联,使得社会保险制度建设与实施,需要考虑到在涉及到财产权利的制度安排和改革建设时,应顾及到法律保留原则、法律优先原则等一般法律原则的要求。也因此,本文以为,基本养老、医疗诸种社会保险项目的费率调整,应从财产权保护的立场出发遵守法律保留原则,不应以部委规章乃至更低层次的规范性文件任意调整。

  (二)强制性与财产权的紧张

  社会保险制度的设置和实施,面临着规范意义层面的财产权追问。即,强制性的社会保险制度,设定用人单位和参保个人的缴费义务,是否构成对财产权的限制乃至剥夺?某种意义上,此问题困扰着社会保险制度的始终。社会保险的收费或征税的强制性征收,与财产权保护的内在紧张,是不可回避的政治学、法学议题。

  社会保险权利虽然带有财产权的色彩,但由于其强制性、不可放弃性,而发生变异带有特殊性。比如,财产权可以任意处分直至放弃,但社会保险权利不可放弃。更进一步,不仅社会保险权利不可放弃,工伤保险制度建立之后,职工参加工伤保险、进而享受工伤保险待遇的权利,更不可能因劳资双方约定而放弃、变更。如2010年12月20日修订后的《工伤保险条例》第2条第2款所宣示的:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”工伤保险权利与其他社会保险权利一样,由于《社会保险法》和相关行政法规的设置,具有强制性、不可放弃性。上升到一般的社会保险权利,具有家族类似性——不因平等当事人双方的约定而丧失其效力。

  社会保险的费用征收,不但影响到参加社会保险的个人,而且与其所在用人单位有着密切关联。养老保险、医疗保险、工伤保险等主要险种均需要用人单位履行缴费义务。社会保险费率、费基的调整,缴费期限的要求,均会影响到参保个人与所在用人单位的财产权利。社会保险强制参保,进而要求强制缴纳社会保险费,是否构成侵犯财产权?我国台湾地区对此的讨论长期持续。⑧我国台湾地区“司法院”释字676号在理由书中指出:“全民健康保险法(下称全民健保法)采强制纳保并课被保险人缴纳保险费之公法上金钱给付义务,并对于不同所得者,收取不同保险费,以符量能负担之公平性,为全民健康保险赖以维系之基础。惟有关保险费之计算及额度决定方式之相关法令规定,涉及人民财产权之限制,自应遵守法律保留、授权明确性原则,迭经本院释字第四七二号、第四七三号、第五二四号解释在案。”美国对强制性社会保险的一些争论,也与此有关。笔者认为,从法治一般原理出发,社会保险法律制度作为公法制度的子类型,有必要将社会保险税费征收纳入形式法治范畴,通过法律保留原则规范社会保险的税费征收。因社会保险费的征缴,直接涉及到用人单位和参保个人的财产权,显然应遵循公法的各项基本原则,依照形式法治、实质法治的各项要求进行。这种要求,并不因为后端社会保险待遇的支付发放而松动。

  接下来,社会保险费的费率,应当保持基本稳定,根据需要作细微调整而不应当大幅起落。德国的大规模医疗体制改革始于1977年《疾病保险费用控制法》,其改革总体目标和方针是:压缩费用增长;量入为出为导向;稳定缴费率。其中,稳定缴费率,即有财产权方面的指向——不因为基本医疗保险制度的实施,对参保的用人单位、个人的财产权产生巨大冲击。

  (三)社会保险待遇的财产权面向

  在一般意义上,社会保险待遇为参保人的公法性的财产权利。德国法学界认为,社会保险给付具有社会财产(Sozialeigentum)的性质。从私法财产权发展到公法财产权保障,提出“社会法财产权”的范畴。具备主观公权利属性的社会保障给付将受到财产权保障。⑨英国在《贝弗里奇报告》中提出,在性质上,社会保险待遇是缴费的回报,而不是政府提供的免费午餐。⑩

  社会保险的待遇支付,主要体现为货币形态。基本养老保险的基本养老金(以及因病或非因公死亡的丧葬补助金、抚恤金),基本医疗保险的符合条件的医疗费用支付,工伤保险的医疗费用、康复费用、住院伙食补助费等各项费用支付,失业保险的失业保险金(以及领取失业保险金期间死亡的,一次性丧葬补助金、抚恤金)⑪,生育保险的生育医疗费用和生育津贴,等等。在基本养老保险领域,按月发放的基本养老金更是直接表现为货币形态。基本养老金的调整,也将对退休参保人的财产权利与经济状况发生巨大影响。这种货币形态的社会保险待遇已有构成参保人的财产权利的趋势。

  (四)社会保险基金的财产权归属

  一般认为,社会保险基金主要来源于用人单位和个人缴费,以及国家财政资助。社会保险基金是社会保险事业的生命线,在原理上构成参保人的公共共有资金,所有权属于参加社会保险的公民全体。相应的,社会保险主管部门等国家机关,是以参保人委托人的身份对社会保险基金予以管理。

  社会保险基金的属性不仅决定着基金的用途,基金运行的模式,也对监督方式的选择具有决定意义。基金属性,对于基金用途、取向有着决定意义。以养老保险为例,养老保险基金是否可用于参保人以外的养老问题,取决于基金的所有权。如果社会保险基金的社会性为其本质属性,那么,其运行也应当以参保人自我管理为优先选择,以社会组织、机构运行作为首要选择,其监督机制,应当以社会监督作为主体,行政监督应当起到配合作用。

  首先,基金属性对其用途有着决定意义。比如,毕业便失业的大学生可否享受失业保险待遇?在《社会保险法》(草案)征求意见时,有人提出“大学生就业形势比较严峻,建议将毕业后没有找到工作的大学生纳入失业保险的范围”。⑫这种主张的出发点固然无可厚非,但显然侵犯了作为参保人共同所有的失业保险基金的所有权,也违反了社会保险先缴费后享受待遇的一般原理。失业保险基金,作为用人单位和职工共同缴纳失业保险费形成的基金,属于所有参加失业保险职工的共同特殊财产。一般而言,失业保险基金应当用于符合条件的参加失业保险劳动者的失业保险待遇发放,以及其他相关权益保障。刚毕业的大学生并未履行过失业保险的缴费义务,并不对失业保险基金拥有权利主张。因此,如直接将失业保险基金用于刚毕业即失业的大学生,则直接侵犯参加失业保险的所有参保人的财产权利。⑬由此可见,基金的所有权属性,对这些问题的阐释和处理,具有方向引导功能。

  三、社会保险与自由权:从对立到统一

  一方面,传统自由主义者往往认为强制性的社会保险与自由主义原则之间存在着严重紧张。另一方面,自由在社会保险的理念、制度原则和具体规则中,也占据无可替代的重要位置。

  (一)与自由权的紧张

  哈耶克认为,普遍性的社会保障制度将会成为“通往奴役之路”。把社会保障变成政府垄断的行业,为此目的设立的机构将变成进行收入再分配的庞大机关,导致自由主义原则遭到抛弃。⑭安德森干脆断言:“自由主义所偏爱的显然是市场中由私人组织的保险。” ⑮社会市场经济秩序的理论奠基人之一、德意志联邦共和国首任经济部长、第二位总理路德维希·艾哈德便认为,“经济自由与全面强制保险是水火不相容的。” ⑯

  强制性的社会保险制度安排及其具体规则,可能对自由权利造成限制。不适当的社会保障制度安排,还可能构成对个人自由(如迁徙自由、择业自由)、财产权利的严重威胁。纵观古今中外,此类情形反复发生。历史实践表明:具有高度福利性的计划经济,往往会导致个人自由受到限制。“国家—单位制”式的保障制度体系,使得个人陷入单位的藩篱而无法自拔。一国之内的社会保险制度,如果在行业、地域、城乡之间壁垒森严,无法在各板块之间良好转移接续,或者转移接续导致社会保险权益急剧变动的话,也将在实质意义上限制个人的择业自由或迁徙自由。我国以往统筹层次较低、且转移接续存在较大困难的社会保险制度,事实上起到过限制迁徙、限制择业的客观效果。

  (二)与自由权的和解

  社会保险与自由的关系,可以从以下层面展开。

  从制度功能角度看,通过社会保险制度的实施,有利于参加社会保险的社会成员在面对年老、疾病、失业等风险时,享有一定的经济安全保障,而获得实质意义的自由。毕竟,自由选择并非仅仅基于法律条文的规范,同时也与其经济状况密切相关。恶劣的经济条件、社会条件会严重限制到社会成员的行动方式和自主选择——显而易见,在某种程度上缓解恶劣经济条件的福利立法会加强自由。为了能够在足够范围内行使,自由权需要具备经济要素。⑰如富兰克林·罗斯福所宣称:“一无所有的人不是自由的人”。克里门特·艾德礼在《走向社会主义的意志和道路》中提出类似论点,主张“‘流浪街头’不是自由”。显然,以上论断具有其内在合理性。对人民中的大部分人,特别是产业工人而言,财产并不能够以预期程度发挥保障自由的功能,也无法解决生存保障问题。新开创的社会就付体系(System der Sozialleistung),其主要内容是社会养老保险、失业保险、医疗保险等。⑱

  现代思想,特别是新自由主义的发展,为政府干预社会,以及社会保障的生成和发展,提供了理论源泉。上面提到的路德维希·艾哈德提出,有必要承认“自救为主”原则是社会保障的主要秩序原则之一,应当让自助和自我负责尽量站优先地位。进而,“凡是个人及其家庭还有能力自我负责和单独地进行预防者,国家的强制保护就没有必要。” ⑲

  良好的社会保险制度,有利于保障和提升个人自由,而非限制个人自由。社会保险制度作为一国通过立法、政策确定下来的法律制度,对其覆盖范围内的成员,具有强制性。因此,从外观上看,社会保险制度确因其强制性而限制个人自由。

  那么,现代意义的社会保障特别是社会保险对于个人自由的保障和促进效果又从何谈起呢?路德维希·艾哈德认为,要长期维护自由的经济与社会秩序,“除了帮助人们重新获得个人自由的经济政策之外,还要执行一种同等自由的社会福利政策。” ⑳通过确保人民的经济安全,提升公民自由权利的事实行使空间。社会保障制度的现代发展,使得其中的自由因素增长。一个典型例证是,日本社会福利法制经历了从“措施”到“契约”的转变。所谓“措施”,即行政行为,是说相对人无法选择自己所期望的设施和服务,并且必须服从措施决定。向“契约”制度转变之后,相对人开始享有社会福利服务的选择权,根据自己判断选择设施和服务,自主决定服务的项目、程度等。【21】这种将契约理念及相应制度安排引入社会福利法制的结果是,一般社会公众接受社会福利服务的自由度极大提升。

  由此可见,强制性的社会保险并非与自由主义完全不兼容。事实上,只要“一旦社会保险变得无法避免”,“自由主义倾向于采用普遍性的解决方式”,即普遍性的社会保险。【22】其理由在于,如果一部分群体被纳入到社会保险中,而社会其他成员未被纳入,则显然存在着不公平。因此,“自由主义待遇对社会保障的包容实际上比人们一般想象的更富有弹性。”【23】

  值得关注的一个现象是,随着社会保险制度的更新发展,其自由选择空间总体上有增大之势。比如,不少国家的基本医疗保险的近年来的重要制度发展趋势是自由选择空间逐渐强化。其表现有:

  (1)自由选择医疗保险经办机构。德国通过医疗保险基金之间的竞争机制,预期带来费率的集中效应,从而减少不同基金会之间的费率差异,有利于提高公平。德国自1992年《健康体制法》付诸实施之后,参保人可以自由选择医疗保险机构。参保人可以每年变更所参加的医疗保险基金会,但须提前三个月通知。从2000年初,参保人在原基金会投保满18个月的条件下,可以随时变更基金会。【24】从全世界范围看,越来越多国家的参保人可以自由选择或更换医疗基金组织。比利时的医疗保险参保人,从1945年建立社会医疗保险体制起,就可以选择医疗保险基金。比利时的公民,有权每季度变更一次基金会。荷兰在Dekker-Simons改革后,参保人有权每年变更一次基金会。瑞士自1996年《医疗保险法》生效后,公民也有权每年变更一次基金会。【25】

  (2)特定收入的群体选择法定医疗保险还是私人医疗保险。德国公民收入超过私人医疗保险准入基线时,构成德国法定医疗保险的“自愿参保人”,可根据一定条件,按照个人意愿,在法定医疗保险和私人医疗保险之间自由选择,可在满足特定要件的前提下参加法定医疗保险,也可参加私人医疗保险。【26】

  (3)社会保险服务机构的选择空间。我国医疗保险建立起“定点医疗机构”机制之后,改变过去只能去一家医院就诊的限制,使得参保人的就医选择权得到扩张。这也符合制度自身发展规律,并有利于方便参保人。【27】大多数实行社会医疗保险体制的国家,作为病人的参保人都有权选择医院或医生。【28】

  自由选择空间的扩张,有利于引入竞争提高效率。Alain Enthoven提出,适当管制的竞争,有利于更有效利用资源、控制支出并提高质量。自由选择空间变大,往往更为便利社会保险的参保人,起到“高效便民”的效果。在一般意义上,自由选择空间扩大,有利于促进制度的公平性。

  总之,对个人自由的影响方向和深度,是衡量社会保险制度发展与建设成效的重要指标。对社会保险制度的实施效果评估,不仅应考查其公平性、福利性,还应评判其对个人自由的影响,以及所起到的是积极促进作用抑或是消极限制作用。

  四、社会保险与劳动权:从类似到区分

  社会保险权与劳动权有着极为密切的关联,二者在权利属性、权利指向等方面均表现出“家族类似性”。各国的劳动法制与社会保险法制,往往存在密切关联。从中国社会保险变迁历史看,社会保险也与劳动有着密切关联。1951年的《劳动保险条例》将劳动保险的适用范围限于具有劳动关系的主体。【29】1994年出台的《劳动法》开门见山,明确将保护劳动者的合法权益作为立法宗旨。《劳动法》第3条将享受社会保险和福利的权利作为劳动权利的重要组成部分。第5条规定了政府职责,应当“采取各种措施”,去“完善社会保险”。《劳动法》第9章更是专章规定了“社会保险和福利”。显然,二者的联系和区别,值得辨析。

  (一)与劳动权的相似性

  二者相似性表现为以下方面。

  劳动权发展至今日,已从私权利发展至公权利、私权利兼顾的复合权利;劳动权的内容、界定和实现,与用人单位、政府机关均有着关联。社会保险权,也具有公权利、私权利的复合性。特别是一般劳动者的社会保险权益,具有公权、私权两方面的内涵。

  就其私权而言,劳动权主要表现为向用人单位的请求权,对应的则主要是用人单位的义务、职责。《劳动合同法》第4条第1款规定了用人单位建立完善劳动规章制度的职责,以保障劳动者的劳动权利;《劳动合同法》第4条第2款更是明确用人单位在制定、修改或决定与包括保险福利在内的各项直接关系劳动者切身利益的规章制度、重大事项时,应经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或职工代表平等协商确定。《劳动合同法》第17条更是将社会保险条款列为劳动合同应当具备的条款。根据《劳动合同法》第38条,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以单方解除劳动合同。根据《劳动合同法》第46条,由于用人单位未依法缴纳社会保险费、劳动者解除劳动合同的,用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一、二、三),其中有一些关于用人单位与劳动者之间社会保险缴费、待遇等方面的规范。显然,劳动者向用人单位的社会保险请求权,往往与劳动权利存在交叉、重叠。

  就其公权而言,劳动权主要表现为向社会保险行政部门、其他相关政府部门、法律法规授权组织的公法意义的请求权。社会保险权益在公法层面的请求权,具有普遍性和根本性。

  首先,特定主体虽然不存在于劳动关系中,仍属于社会保险制度的覆盖范围,享受养老保险、医疗保险、生育保险等权利。比如,新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险的参保人,其社会保险关系由于缺乏用人单位这一主体,相对于职工基本养老保险较为简单。主要体现为参保人与经办机构之间的关系。此类情形下,权利主体的社会保险权,与劳动权并不存在交集,但却表现为向经办机构、费用征缴机构、主管部门等行政主体的公法请求权。

  其次,所有的社会保险权的享有、行使和实现,均有着这种公法请求权。具体包括(但并不限于)以下情形:社会保险费的征缴,具有公法属性;待遇享有的资格审核,比如工伤认定、失业登记,具有公法属性;从社会保险基金向社会保险权人的待遇发放,具有公法属性。以上具有公法属性的社会保险关系,产生争议,一律通过行政争议的行政复议、行政诉讼、国家赔偿以及其他行政争议处理方式解决。

  (二)与劳动权的界分

  一些学者认为,社会保险权利从属于劳动权,社会保险权构成劳动权的一部分。其理由包括:首先,就其原理而言,传统观念一般认为,社会保险制度的核心是保障就业人口的经济安全。社会保险权的主体主要是劳动者。如果就业发生严重问题,社会保险制度则将根基不牢。这也是贝弗里奇报告将“充分就业”作为重要任务的原因。在日本,20世纪90年代以来的就业结构发生巨大变化,非正规就业增加到就业总量的三分之一,正规就业人员减少,非正规人员被中止雇用、解雇的现象增多,从根本上动摇了日本的社会保障制度。【30】其次,从实定法层面来看,社会保险权与劳动者合法权益一直具有极为密切的关联。再次,从历史维度看,无论国内外,劳动者的社会保险权益保护是首先确立的。如我国1951年的《劳动保险条例》,其社会保险权益即专属于雇佣劳动者;德国的社会保险权利也是从一些产业工人类型中开始的。

  另一些学者则认为,社会保险权与劳动权相互独立。特别是随着时代发展,社会安全已成为与劳资关系同等重要的基本议题。如杨燕绥提出,社会保险法在工业发达国家均已发展成为独立于民事立法和劳动立法的新兴法律部门。【31】

  更激进的观点认为,社会保险权应具有优先性和基础性。即,究其根源而言,劳动关系应当以社会安全体系为基础。而非社会安全以劳动关系为基础。比如,黄越钦明确主张,“未来之劳动关系将以社会安全体系为基础”。【32】

  本文持相对折中的主张。首先,无论在理论层面、还是各国实定法的层面,劳动权与社会保险权均存在着大量的交叉重叠,其关系表现出并存、互补、竞合等多种样态。特别是考虑到劳动权的时间性,更使得其无法笼罩社会保险权利。

  鉴于劳动权具有时间性,我国学术界和司法实务界一般认为超过法定退休年龄的个人,并不属于劳动者。带来的一个实际问题:劳动者超过退休年龄,是否享受社会保险权利(如工伤保险权利)?类似问题如,超过退休年龄的进城务工农民,是否享受工伤保险权利?再如,已领取退休金的人员,再到其他单位工作,是否构成劳动关系?其社会保险关系如何认定?发生工伤时如何处理?还有,已满法定退休年龄但并未办理退休手续、未享受基本养老保险待遇,在本单位工作的,发生工伤时如何认定处理?

  对此,一种思路是将劳动权、劳动关系作为社会保险权、社会保险关系之基础。为代表者是最高法院2010年的司法解释。最高法院《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第7条的立场是,这种情况下并不视为劳动关系,而视为劳务关系处理,也不因此享有社会保险诸项权利。一些地方立法也作出类似规范。如,2011年修订后的《广东省工伤保险条例》第65条第1款规定:“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的,不适用本条例。”但是,此类劳动者受聘到用人单位工作期间,因工作原因受到人身伤害的,可以要求用人单位按照工伤保险待遇支付有关费用。但是,如将劳动权、社会保险权视为相互独立之两种权利,甚或将社会安全作为劳动关系之基础,则会出现截然不同的处理思路和答案。其结论将是迥异甚至完全相反的。

  其次,如为黄越钦所观察到的是,作为劳动法与社会法两者之复杂关系之映射,劳动权、社会保险权之间犬牙交错关系是否能简化为明确的权利范畴,仍有待观察。但对一般社会成员而言,作为权利人难免出现或重复保护、或两头落空的问题。【33】无论如何,劳动权与社会保险权的协调已成为兼具理论性和现实意义的重要课题。

  双重乃至多种劳动关系下的社会保险权益的保障,也是值得关注的议题。传统劳动法对于劳动关系持单一观点。在现代灵活工作模式下,有双重乃至多重劳动关系的劳动者,并不罕见。如何参加社会保险并保障其社会保险权益?这难以从劳动法角度获得阐释,并提供有效规则予以保护。

  以上种种问题,都表明,劳动法视野下的社会保险法研究,劳动权保障之内的社会保险权保障,日渐捉襟见肘,顾此失彼。随着后工业时代的来临与社会领域的发展,社会保险权益保障,日益成为劳动权益保障之外的独立话题,需要从社会保险自身加以研究,提出理论模型加以阐释,并提供相应方案予以实施。

  五、结语

  在法治国家的宏大叙事与权利话语的微观书写下,社会保险制度通过为社会成员赋予普遍的、终身性的权利,满足全体社会成员的基本安全需求,提供稳定的安全预期,成为法治国家必不可少的组成部分。为此,中国社会保险制度应当走“依法改革”之路:先立法后实施而非相反,将权利实现、权利救济作为制度实施之重点。

  鉴于社会保险制度涉及到国民和各类法人组织的财产权利、自由权、劳动权等宪法法律保护的权利,应当遵循法律保留原则。特别是社会保险费(税)的征缴,直接影响到参保企业以及其他参保单位,参保个人的财产权利,应当通过法律形式依法设置和调整。社会保险待遇的发放条件、发放期限、标准水平调整,也直接影响到参保人的财产权利,也应当通过法律形式来进行。这必然要求摈弃以传统政策治理为主体的传统模式,而走向基于权利话语与权利规范所设定疆界的法律治理。

  为此,从权利本位出发,修改《社会保险法》《失业保险条例》,并制定一系列基本养老保险、医疗保险、长期护理保险的法律行政法规,有必要尽快提上议事日程。在制度实施上,为确保权利保障之落实,有必要消除劳动社会保险维权的“污名化”现象,克服以往劳动保障监察部门缺位之弊病,完善社会保险权利救济的司法审判制度等。

  (王理万,中国政法大学人权研究院讲师,法学博士。本文系中国政法大学2017年校级科学研究青年项目资助成果(项目号:17ZFQ82002))

  注释:

  ①参见[德]V•诺依曼:《社会国家原则与基本权利教条学》,娄宇译,载《比较法研究》2010年第1期,第157页。

  ②参见谢琼:《论福利制度对人权实现的促进》,中国人民大学博士论文,2010年。

  ③参见[美]查尔斯•赖克:《新财产权》,载[美]彼得•H.舒克编著:《行政法基础》,王诚等译,法律出版社2009年版,第104页。

  ④在此需说明的是,《劳动保险条例》虽名为“条例”,但并不可视为当下按照《立法法》下之国务院行政法规的位阶。事实上,《劳动保险条例》于1951年2月23日由政务院通过,同年2月26日由政务院公布。考虑到当时全国人大及其常委会尚未建立的背景,该条例应类似于今天的法律。与之相关的另外一个问题也值得关注。《劳动保险条例》于《社会保险法》生效实施后的效力如何?虽然历经波折,但《劳动保险条例》并未被明确废止。

  ⑤[丹麦]哥斯塔•埃斯平安德森:《福利资本主义的三个世界》,苗正民、滕玉英译,商务印书馆2010年版,第47页。

  ⑥[德]迪特尔•施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第56页。

  ⑦同上注,第57页。

  ⑧参见郝凤鸣:《社会法之性质及其于法体系中之定位》,载《中正法学集刊》第10期,第4页。

  ⑨参见邵惠玲:《社会保险给付的财产权保障——台德释宪实务之观察》,载郑功成主编:《社会保障研究》2009年第2期,第104页。

  ⑩参见[英]贝弗里奇:《贝弗里奇报告——社会保险和相关服务》,劳动和社会保障部社会保险研究所组织翻译,中国劳动社会保障出版社2008年版,第8页。

  ⑪失业保险的待遇除货币形式的失业保险金之外,还有非货币形式的各种服务。

  ⑫参见《各地群众对社会保险法草案的意见(一)》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2009-01/12/content_1467066.htm,2017年4月9日访问。

  ⑬当然,从财产权角度进一步推导,如果财产权所有者同意将该项财产在此情况下使用,也未尝不可。但从法理上必须经过权利主体或其授权代表者的同意。如确需设置将失业保险基金用于大学生毕业失业的,应当经所有参保人或其授权的组织同意。而通过法律、行政法规的制定修改方式,乃或通过国务院、主管部门的规范性文件,并不具有这种正当性。其原因在于,政府既非所有参保人本人,也非所有参保人的授权处分失业保险基金的代表人。

  ⑭[英]哈耶克:《哈耶克文选》,冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第310页。

  ⑮参见注⑤,第58页。

  ⑯[德]路德维希•艾哈德:《社会市场经济之路》,丁安新译,武汉大学出版社1998年版,第125页。

  ⑰参见注②,第153-154页。

  ⑱[德]迪特尔•施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第55-56页。

  ⑲同注⑯,第125-126页。

  ⑳同上注,第126页。

  【21】[日]桑原洋子:《日本社会福利法制概论》,韩君玲、邹文星译,商务印书馆2010年版,序章第1页、第19页。

  【22】同注⑤,第58页。

  【23】同上注。

  【24】参见[德]戴蓓蕊:《社会保险法中的国家责任》,载《社会保障研究》2008年第2期,第59页;另参见姚玲珍编著:《德国社会保障制度》,上海人民出版社2011年版,第141-142页。

  【25】参见Richard B.Saltman,Reinhard Busse,Josep Figueras编:《社会医疗保险体制国际比较》,张晓译,中国劳动社会保障出版社2009年版,第173-175页。

  【26】参见姚玲珍主编:《德国社会保障制度》,上海人民出版社2011年版,第140页、第145页。

  【27】参见《中国医疗保障改革与发展战略(核心报告):病有所医及其发展路径》,载郑功成主编:《中国社会保障改革与发展战略(医疗保障卷)》,人民出版社2011年版,第3页。

  【28】但有个别例外,荷兰的参保人在自己选择的全科医生(GP)处登记注册,全科医生作为专家门诊和住院服务的守门人。瑞士则通过限制参保人选择医疗服务提供者的自由空间,试图推行管理式医疗。参见注【25】,第251页。

  【29】《劳动保险条例》第5条:“凡在实行劳动保险各企业内工作的临时工、季节工与试用人员的劳动保险待遇,在本条例实施细则中另行规定之。”其后果是,当时的劳动保险主要适用于正式劳动关系的所谓“正式工”。而临时工、季节工及试用人员,事实上被排除在外。我国临时工养老保险的较早试点为广东省深圳市。1987年3月深圳市政府颁布《深圳市临时工社会保险试行办法》(深府[1987]10号),规定临时工的社会保险费缴纳和待遇享受条件。根据此办法,临时工退休时缴费满10年就可以按月领取退休金,改变了之前临时工没有退休保障的历史。

  【30】参见[日]阿部诚:《经济危机下日本的劳动和社会保障》,载《中国人民大学学报》2010年第1期,第46-48页。

  【31】参见杨燕绥编著:《社会保险法》,中国人民大学出版社2000年版,第19页。

  【32】参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,自序,第1页。

  【33】参见注【32】,第360页。

  Abstract:The transformation into rights of social insurance has gained consensus on the text level in many national laws and international treaties.However,from a human rights perspective,the functions of the right dimension in constructing the theory of and directing the institutions of social insurance in China and in criticizing,guiding and controlling the reforms to various institutions of social insurance,have yet to generate attention that they deserve.This paper proposes that the improvement of the social insurance system in China must put emphasis on right dimension.Based on the empirical analysis of the texts and their evolutions,this paper analyzes and deconstructs the relationships such as overlapping and entanglement between social insurance and,successively,right to property,right to liberty and right to work.The basis of right for the social insurance system in China is thus establishedThis paper also presents suggestions of critical thinking for improving and reforming the system in the future.

  (责任编辑叶传星)


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