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迁徙自由在中国的宪法脉象

2016-07-08 15:58:43   来源:《人权》2016年第2期   作者:王耀海
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  内容提要:随着改革开放的持续深入,迁徙自由已经成为需要系统解决的重大问题。它在我国有“入宪”和“出宪”的历史变迁。目前,迁徙自由“入宪”也已经具备了事实应然、规则应然和法治应然等具体条件。在中国经济需要调整的情势下,将具体获得“入宪”时机。但也应该对其“入宪”做出收束,结合具体条件而做有限制性的“入宪”表述。国家保护有效的迁徙自由,成为契合时代要求的最佳入宪方式。

  关键词:迁徙自由 “入宪” 法治 限制

  一、引言

  2015年10月21日,《居住证暂行条例》(以下简称《条例》)由国务院第109次常务会议通过,自2016年1月1日起施行。①该《条例》一方面确立了现有条件下为居住证持有人提供的基本公共服务和便利,另一方面鼓励各地不断创造条件提供更好的服务,在第14条中规定了“国务院有关部门、地方各级人民政府及其有关部门应当积极创造条件,逐步扩大为居住证持有人提供公共服务和便利的范围,提高服务标准,并定期向社会公布居住证持有人享受的公共服务和便利的范围。”值得注意的是,第16条还规定应该按照城市规模和级别,分别规定落户条件,也就是说对落户作出了相应的约束条件。从《条例》可以看出,我国在迁徙自由的法律保障上前进了一大步,也为具体落实户籍改革提供了规则保障。

  十八届五中全会通过的《十三五规划建议》提出“深化户籍制度改革,促进有能力在城镇稳定就业和生活的农业转移人口举家进城落户,并与城镇居民有同等权利和义务。实施居住证制度,努力实现基本公共服务常住人口全覆盖。”2016年1月22日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,部署深入推进以人为核心的新型城镇化,提出“除极少数超大城市外,全面放开高校毕业生、技术工人、留学归国人员等落户限制。” ②

  可见,迁徙自由已经越来越重要,以至于国家不得不对其深度回应,在为其提供适度规则保障的同时,更加要求推进迁徙自由的具体落实。这表明,国家对迁徙自由的关注频率已经空前提高。由此反映出来的更大问题是,仅仅制定《条例》或规划是否足以保障迁徙自由?实际上,如果没有宪法的顶层保障,即便制定一些法规,其保障力度也难以有效持续地增强。应当进一步追问,迁徙自由是否有必要被我国宪法所规制?

  经CNKI检索,我国学者近期对迁徙自由问题已有若干的探索和研讨。有学者探讨迁徙自由在我国宪法上的演变,并结合新的发展形势,认为恢复迁徙自由入宪是市场经济发展的客观要求,能够实现社会公平,有利于维护社会稳定。③有学者从权利视角切入,探究迁徙自由是否属于公民的基本权利及其应有之义,继而思索宪法是否需要明确规定迁徙自由,要求从司法层面上保障迁徙自由。④有学者认为迁徙自由要想在宪法层面上恢复,需要一个长期渐进的历史过程,但其基本价值和社会价值已经愈来愈凸显出来。⑤有学者从户籍管理制度切入,认为应该将迁徙自由纳入宪法规制范围,通过对农民工的实证生活的考察,提出我国将迁徙自由重新写作宪法的时机已经成熟。⑥有学者从规则保障角度入手,认为我国公民的迁徙自由目前没有法律予以明确保护,相反却遭遇了相关法律法规等规范性法律文件的直接或间接限制。随着社会文明的进步和公民权利意识的觉醒,这些不合理的限制性规定都应当予以废止,而公民的迁徙自由势必得到宪法和法律的保护。⑦有学者认为迁徙自由具有不同于其他宪法权利的深层宪法内涵,可以经由我国宪法上的平等权条款导出,通过宪法解释予以保障。从被宪法规制层面看,迁徙自由的保障和限制均应通过宪法文本予以明确,此有助于将一切限制迁徙自由的制度和行为置于宪法和法律的框架内。基于我国基本权利的保障模式和立法体制,迁徙自由宜通过专门立法使其具体化,并修改和完善相关法律制度使其得到具体实施,进而促进迁徙自由在我国宪法和法律上的全面实现。⑧

  上述研究,大致能够代表我国学界对迁徙自由“入宪”的相关思考。其论文从不同角度探讨迁徙自由的含义,迁徙自由在宪法上的演变及其在新形势基础上被宪法重新规制的必要。但同时比较缺乏从应然角度对迁徙自由“入宪”所作的探讨,对宪法规制方式也较少深入思索。而这正是本文试图加以探析的。

  二、迁徙自由在新中国的“入宪”和“出宪”

  分析迁徙自由在宪法上的变迁,首先应该找到其被宪法关注的基础来源,以进一步深入探讨其宪法“路向”,即在宪法上被规定情况的历史以及由此展现出来的宪法可能走向。

  迁徙自由和市场经济有着密切的关系,迁徙自由不仅是市场经济发展的必然要求,也是市场经济发展的自然结果。如徐国栋所说:“在近代立法史上,直到19世纪初迁徙自由才存在于西方资本主义国家的宪法,其主要原因在于经济上的要求。资本主义建立了高度发达的商品经济,商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动,在法律上便产生了迁徙自由的要求,迁徙自由被看作经济的自由,与营业自由和职业自由相提并论,以保障市场机制配置人力资源,形成自由的劳动力市场。” ⑨只有在市场经济下,才会对迁徙自由权有巨大的需求。市场经济的需求必然反映到宪法的保护上,将迁徙自由权规定在宪法中,不但能够促进人权的保障而且能够推动经济的发展。

  作为从社会经济结构发展出来的必然要求,迁徙自由被世界各国普遍承认。据学者王惠玲所做的统计,世界上 107 部宪法中,76 部宪法规定了迁徙自由权,规定率约为 71.0%。⑩目前,这个比例仍然在不断上升。可见,“随着资本主义市场经济的发展,迁徙自由逐渐为西方国家的宪法所普遍确认。” ⑪

  与此类似,我国也曾经用宪法规定过迁徙自由。结合我国具体条件和相应社会事实,新中国成立以来,迁徙自由权伴随四部宪法发展,变迁出三种不同状态。在1952年到1957年间,有2,000多万农民自由流动进入城市。反映客观事实所形成的迁徙需要,1954年宪法第九条曾明确规定:“中华人民共和国公民有居住和迁徙自由。”

  1956年底,在社会主义改造大趋势的限定下,当时认为社会主义在经济上应该表达为计划经济,而商品经济则归属于资本主义。以此为先导,在实践中取消商品经济,建立了高度集中的计划经济体制。在计划经济条件下,劳动力不具有商品性,不属于劳动者个人,而属于国家或集体。一切生产要素包括劳动力都由国家按计划配置,因而劳动人口不可能自由流动。作为新时期社会事实的规则反映,1958年《户籍登记条例》颁布实施,使人口分布相对固定下来,表明公民的迁徙自由已经难以为继。

  与其相应,1975年宪法取消了迁徙自由。虽然原因比较复杂,存在着诸多考虑,但最根本的、深层次的原因就是对商品经济的否定。计划经济需要的是按照国家编制的计划体系,稳定地生产。“计划条件下,所有的生产要素都是由政府统一计划调配,不存在按市场供求关系自由流通的问题,所以,人口的流动和迁徙受到严格控制也是顺理成章的事情。宪法中取消迁徙自由的规定正是为适应计划经济体制而做出的必然选择。” ⑫也就是说,迁徙自由不匹配计划经济体制的本性要求。当时的社会经济结构内,并不需要民众大幅度地从一个地方迁徙到另外一个地方。缺乏客观需要支撑的法律权利,迁徙自由自然而然地从实权利变成虚权利。

  需要特别强调的是,因为我国当时建设基础极为薄弱,必然难以为全国民众提供有效的均衡保障。特别是在落后的东方大国建设社会主义制度体系,很长时间内只能处于制度探索阶段,客观上也不可能为迁徙自由提供足够的经济支撑。在当时的社会经济条件下,如果规定并促进迁徙自由,结果就会使其变成畸形自由,不仅会损及我国社会经济的发展,更加不利于整个社会的稳定常态存续。因而,1975年宪法取消了公民的迁徙自由权。

  随着改革开放逐渐展开,国家提出有计划的商品经济命题,肯定商品经济在社会主义社会存在的必要和必然。与之同步,对劳动力流动的限制在实践中开始松弛,户籍制度的限制性功能开始弱化。“当劳动力是有计划地安排的时候,迁徙自由是无意义的,而当劳动力是由市场配置的时候,迁徙自由就是必须的。无迁徙自由,即等于无劳动力市场。” ⑬尽管当时已开始出现较多迁徙现象,其仍然是社会人口基本稳定基础上的附属补充,难以要求法律赋予其主体地位。而且,由于当时国家各个地方仍然容纳能力有限,1982年宪法在修订时仍然没有恢复迁徙自由。

  虽然 1982年宪法没有对迁徙自由权做出规定,但是迁徙自由权已经在现实中得到默许。作为现实的规则反映,1985年7月公安部颁布《关于城镇暂住人口暂行规定》,标志着公民开始拥有在非户籍地长期居住的权利。进入20世纪90年代以后,随着对社会主义认识的深化,1992年党和国家提出社会主义经济体制改革的目标就是建立社会主义市场经济体制,明确肯定社会主义经济就是市场经济。1993年宪法修正案第7条规定“国家实行社会主义市场经济”,明确了市场经济在我国的宪法地位,促进了商品经济的发展。随着社会主义市场经济的展开,迁徙自由在政策上受到的限制在事实上被逐渐突破。1998年7月22日,国务院批准了公安部《关于解决当前户口管理工作中几个突出问题的意见》,该文件的颁布意味着实施40年的传统户籍制度有了实质松动,对农村劳动力进城在事实上持认可态度。

  从历史演变可以看出,在不同时代条件下,迁徙自由在宪法中受到的对待不同。迁徙自由在当代中国所经历的由肯定到否定再到一定程度默认的变迁,与当代中国肯定、否定和重新确认市场经济体制紧密相关。随着社会主义市场经济体制的确立和市场经济的不断发展,在法律上恢复和重新确认迁徙自由就成为规则必然。

  由上可知,法律跟随社会,社会事实引导法律变迁。因此,迁徙自由权再次被宪法规制,应该先从实际情况允许广泛地重现该项自由、再经由观念上的更新与抽象初步达成,最终再反映到法律上。从迁徙自由既有的宪法演变,可以认识到其再次“入宪”需要具备什么条件。

  三、迁徙自由再次“入宪”的必要性

  从上述跟随宪法而转换形式或显或隐的迁徙自由,可以推知必须探究基于一定事实,才造就其为宪法所规制即“入宪”的现实可能。应该进一步讨论,某项事务具备哪些基本条件才能进入宪法,为宪法所规制。

  所谓宪法,是一个国家的根本大法,对整个社会起到纲领式的规制作用。因此,能被宪法规制的事物,必然具备足够的重要性。观照我国的宪法规定,一个事务必须关涉全局、影响重大且现实条件具备,才能“入宪”。首先,“入宪”事务必须事关全局。只有关乎全局得失,相关事务才能引起全国注意,进而被纳入宪法规制的范围。关涉一域的个别化事务,难以引起全民关注,即便需要规制保障也只能退居其次地归属到小范围规制。其次,事务影响重大。所谓影响重大,指的是事务如果不能被宪法规制,则会产生重大影响,甚至直接影响社会稳定存续。最后,还要具备相关条件。如果某事务从其本性上来说,事关全局而且影响重大,但是基本条件还不具备,也是难以入宪的。除非为了更强理由,宪法一般不会关注条件不成熟的事务。也就是说,某事务要入宪,不仅应该具有抽象重要性,更要具备现实重要性。

  稳固的事实能够引发持续的民意移动之后,才可能进入宪法视野。与此关联,需要引入时任全国人大常委会副委员长彭真在1982年宪法修改时的相关经验与理论。彭真在修改宪法时,曾经提出事务入宪的基本原则,认为“我们一定要实事求是,对于公民的基本权利,凡是能保证做到的,则写进宪法中去。做不到的,不要写进去。我们的宪法是为了事实,不是为了好看。今天能做到什么程度,就写到什么程度,做不到的就别写进去。” ⑭对其进行总结,彭真提出的就是“成熟入宪”基本原则。当然,彭真在此说的能做到什么程度,并不是说等问题能完全被解决,即时机完全成熟再写进宪法。因为按照这个最高标准严格要求,宪法就基本上难以制定。当国家能够大致保障相关行为时,即可写进宪法,使其受宪法保障。

  彭真总结我国立法经验而提出的“入宪”原则,是历史唯物的、辩证的,是马克思主义“社会存在决定社会意识”基本观点在宪法表达上的反映。对此深化,他在中国法学会成立大会上形象地说:“是法服从实际情况,还是实际情况服从法?谁是母亲,谁是儿子?实际产生法律,实际是母亲,法律、法理是儿子。法要有自己的独立的体系,有自己的逻辑,但要从社会实际出发,受社会实践检验。” ⑮以此作为认识基础,彭真认为“我们的一切法律都是从实际出发,从人民的利益出发,而不是从那些脱离群众、脱离实际的莫名其妙的所谓‘原则’出发的” ⑯。1985年,他又指出:“立法要从中国的实际出发,解决中国的实际问题,并且以我们的社会实践来检验。” ⑰彭真的相关论述,对认识迁徙自由“入宪”有着重要指导意义。

  考察迁徙自由能否“入宪”,既要考量迁徙自由本身的重要性,更要考量其现实条件是否已经具备。以上述讨论的事务“入宪”的基本条件作为比对,当代中国迁徙自由已经具备了应该被宪法所规制的现实必要。

  事实催生法律时机,并且托举法律。缺乏强力可持续事实的支撑,任何法律规定都不可能有效存续。迁徙自由进入宪法,也需要各种事实支撑。与之相应,主要体现为现实应然、法律应然、法治应然和直接应然几个方面。

  改革开放近四十年来,我国市场经济获得很大发展。伴随市场经济的进步,人口大流动已经成为普遍现象。从民工潮开始出现,到民工遍布经济的各个领域,表明迁徙的普遍性已经稳定形成。再结合其他各类迁徙现象,如经由求学、参军等行为实现的人口迁徙,更加证明我国迁徙已经普遍化。从人口流动的现象来看,迁徙自由已经成为关系全局的事务。而且,由于迁徙自由内涵的利益,它直接影响其他一系列权利的具体实现。从事实上看,大量有常态生活来源的迁徙已经稳态出现。由此产生的社会群体,已逐渐成为具有话语合理性的社会力量。可以说,迁徙自由“入宪”的时机已经初步成熟。《条例》的颁行,实际上就是国家对已经成为普遍事实的迁徙自由的规则回应。由此牵引出迁徙自由“入宪”的现实需要。

  迁徙自由“入宪”,是保障市场经济持续发展的内在要求。迁徙自由,尤其被非公有制经济的发展所需要。改革开放以来,我国实行以公有制为主体多种所有制共同发展的基本国策。作为市场经济的重要部分,非公有制经济的发展,内在要求资本与劳动力能够根据利润所在而自由结合。由此衍生的迁徙自由,是非公有制经济的发展命脉所在。因之,如果不能从宪法层面对迁徙自由进行规则保护,非公有制经济的发展恐怕也会受到负面阻碍。对迁徙自由现实而言,非公有制经济既然已经“入宪”,保障非公有制经济发展的迁徙自由也应该“入宪”。

  因为关涉越来越多的重要方面,迁徙自由已经成为要求体系化解决的社会大问题。与迁徙自由相关的各项法律法规,需要及时跟进。作为法律规则的统领,宪法起着顶层设计的功能。缺乏有效的顶层设计,下位法律往往因为缺乏有效辐辏力量的上位支撑,而难以上下一体地高效调整相应的社会关系。有了宪法规定这个国家的最高法律根据,其他法律、法规才能一体化地展开协同规制。由此来看,也需要在宪法层面上确定迁徙自由权。

  迁徙自由权“入宪”,有助于我国其他相关基本权利的实现。因为关涉经济诸多方面的发展与稳固,迁徙自由权性质的综合性决定了它与其他相关基本权利密切相关。迁徙自由权入宪后,对迁徙自由权的保护将具有宪法依据,进而体现在一整套相关法律制度之中。而与此相关的限制迁徙自由权的法律法规和附加在迁徙行为上面的不合理利益会被消除,使得其他基本权利的实现少了规则阻碍,甚至能在一定程度上推动其他基本权利的保障。比如当迁徙自由权被宪法规定后,如果公民的平等受教育权在本地受到侵害,公民就会通过迁徙行为在其他地方寻求实现平等受教育权。宪法确认公民的迁徙自由权,体现了国家对待迁徙自由权的价值取向,为相关的法律法规的制定提供了依据。由是以观,迁徙自由“入宪”,是法律体系进一步完善的应然要求。

  我国一般都是应然“入宪”模式,即根据社会趋势造成的应然走向,确定宪法规则中的基本权利和基本义务。趋势应然,带引出权利“入宪”。试看我国宪法规定的各项基本权利,哪一个是在社会结构中能够完全实现,即“入宪”时机完全成熟之后再进入宪法体系的呢?在趋势成为事实常态并且直接影响民众生活之后,就应该把相关权利纳入宪法规制范围。在某种程度上,宪法所确认的权利,是理论和观念的先导,体现出人民对此权利的理想追求和理想状态。显然,这是最高的法律应然。

  尤其是在全面推进依法治国的前提下,迁徙自由“入宪”也是法治需求逐渐凸显的自然结果。可以说,中国法治建设的加速,是促进迁徙自由入宪的大环境。1999年的宪法修正案将依法治国,建设社会主义法治国家写入宪法,确立了我国实行依法治国的国家治理基本方略。当下,中国要全面推进依法治国,势必全面推动合乎法治要求,促使一时间尚未得到完善的薄弱环节走向完善。

  迁徙自由如果“入宪”,将表明我国法治水平更加提高。迁徙自由被宪法规定,是全面推进依法治国的内在需求和重要组成部分。缺乏迁徙自由,我国依法治国就会缺失一块重要机制,不利于人民权利的体系化实现。2004年宪法修正案增加“国家尊重和保障人权”。这是我国历史上,人权第一次被明确地载入宪法。这不仅仅是宪法学界、人权理论界和社会结构中的重要标志,在我国人权实践、政治生活中也意义深远。迁徙自由作为人身自由的重要组成部分,是现代法治国家的一项基本人权,也应该是公民的重要宪法权利。人口自由流动是我国改革开放和市场经济发展中形成的不可逆转的客观规律,在宪法中确认公民迁徙自由权,是现代民主政治的要求,是市场经济的内在要求,是保障人权的需要。长期拖延迁徙自由“入宪”,并不契合全面依法治国的基本要求。

  迁徙自由,不仅是一项重要人权,也是托举其他人权的兜底机制所在。没有迁徙自由,就会危及其他自由或权利的实现。如不能自由迁徙,就会危及就业自由和婚姻自由。具体来说,如果不能自由迁徙,选择职业就会受到很大限制。如果迁徙受限,更可能给异地婚姻的选择带来阻碍,甚至影响家庭幸福。也就是说,迁徙自由实际上是一个基础自由,在它背后会牵带着一系列其它自由能否顺利实现。如果没有充分的迁徙自由,其它表面的各种自由,实际上就是不完整的自由。不完整自由长期存续,会拖累我国经济社会的整体进步和我国人权事业的发展。填补人权保障的规则短板,已经成为必然要求。而有了明确的迁徙自由,能够有效带引国内已经一定程度上存在的保障迁徙自由的法律规则,如婚姻自由,居住自由的相关法律法规等。可以说,迁徙自由入宪,也是我国法治水平逐渐提高的集中表现之一。

  就具体的规则适应性来说,经过三十多年对迁徙自由的适应和调整,我国的法律体系,已经逐渐适应了迁徙自由的基本要求,能够发现它的运行脉络。前已述及,经由较为低位的规则试验,我国已经逐渐积累起通过规则调整迁徙自由的基本经验。如这次《条例》的出台,所表现出的立法理性已经愈来愈趋于成熟,表明我国对迁徙自由的规则调整,已经进入新的发展阶段。通过长时间规则调整经验的积累,我国对迁徙自由“入宪”已经有了较多的经验支持。这也是迁徙自由“入宪”的规则条件。

  迁徙自由“入宪”,也是我国目前经济下行趋势的规则要求。在一般意义上说,规则具有滞后性,往往被倒逼而生。如果社会结构一片良好,则不需要设定相关法律予以匡正。由此延伸,如果在迁徙自由不“入宪”的前提下,社会也能一直高速发展,则必然不可能对其进行宪法调整。只有在市场经济需要深度的结构优化与调整,甚至出现下行态势的时候,才会出现紧迫需要反思或调整迁徙自由的“入宪”可能。这是迁徙自由“入宪”的倒逼改革机制,也是我国全面推进改革的一个重要组成部分。可以预见,当社会发展形成足够的倒逼力量时,才是迁徙自由最恰切的“入宪”时机。目前,我国经济虽然整体向好,但增长速度有所放缓,需要切实拉动内需,如需要消化房地产库存。而规定迁徙自由,能够为提高内需提供助力。随着经济需要趋于紧迫,对迁徙自由出现了规制紧迫性,使其成为经济发展深度的普遍需要。由是以观,目前迁徙自由“入宪”也逐渐具备了促成质变的直接条件。

  综上所述,迁徙自由已经成为事关全局、影响重大的基本自由。从事实条件、法律条件和民众接受程度等方面来看,迁徙自由也已经具备了入宪的条件。迁徙自由“入宪”,成为由宪法保护的基本人权,在我国已经逐渐成为人们的共识。

  四、迁徙自由“入宪”应当受到的约束

  由上所述,我国已经具备了迁徙自由入宪的时机。具备“入宪”时机,是否就一定意味着随时可以“入宪”,或者不加收束地“入宪”?显然不能这么说。“长期以来,迁徙自由未能在我国宪法中予以确认,主要原因是担心人口的大量流动会导致人口管理失控,社会治安状况恶化,影响社会稳定。” ⑱因为一旦管理失控,必然危及经济有序发展,导致社会循环从良性走向恶性。因此,“宪法和法律在确认和保障迁徙自由的同时,也必然要规范和引导迁徙行为,限制不合理的迁徙流动,兴其利而除其弊。” ⑲也就是说,迁徙自由“入宪”时机虽已出现,但其入宪却不能是无限的,反而要有相应的约束机制。

  之所以需要约束机制,因为迁徙自由权入宪不仅仅是宪法问题,而且某种程度上已经成了社会问题。宪法作为一国根本大法,任何改动都关涉全局,并且牵动着巨大利益的变动,为了避免引起利益巨大变革造成相关领域的社会失序,对宪法内容的增减一定要稳定有限地进行。

  首先,迁徙只能在社会经济结构中自由。一般而言,自由在法律上表现为各种权利。迁徙自由,表现为以迁徙权为核心的各种法律权利。如马克思所说,“权利决不能超出社会经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。” ⑳作为一种事实上被社会所需要的基本权利,迁徙自由也不能超越现实的社会经济结构,而应该在中国当下的社会经济结构中去寻找其现实可能与实现路径。这样,迁徙自由“入宪”,实际上就受到中国社会经济结构的限制,其入宪方向和具体可能,都要在经济结构所能容纳的范围内展开。

  其次,根据可容纳能力设定的迁徙才能真正自由。一般来说,“因为资源客观有限,任何地区对人口迁徙都有其容纳上限。超过该地区的容纳上限,则生产循环和生活平衡就会被实质性地破坏,相应地,社会问题就会层出不穷。这样的迁徙就会产生诸多负面效应。”【21】由是以观,宪法保护应该以形成可容纳的有利迁徙为目标,而不能搞一刀切。根据条件保障权利,应该是在观照迁徙自由“入宪”时秉持的原则。如果不顾现实条件,而一味强调所谓的迁徙自由,实际上就是把国家发展的全盘布局当成儿戏,最终将会损及社会发展。这样,不仅达不到迁徙自由入宪的制度初衷,反而更加危害整个社会的稳定和进步。

  由此所及,迁徙目标地应该按照吸纳能力所及,接受已经能够具备融入新环境条件的迁徙者,同时区别对待稳定迁徙者和流动迁徙者。一般来说,迁徙者在迁徙地应该是工作稳定、常态纳税、居住恒常,其迁徙才是有效迁徙。必须承认,在当前中国,每个地方的容纳能力差异巨大,应该根据具体的迁徙容纳能力大小而确定迁徙自由的实现程度。也就是说,宪法应该保障的是可控可靠的迁徙自由。

  再次,均衡而公平地迁徙才能真正自由。在发展区域均衡的基础上,迁徙普遍自由将最能发挥正面效用。在发展严重不均衡的前提下,盲目倡导普遍的迁徙自由也并不合适,而应该有差别地保护。诸多学者呼吁废除户籍带来的限制,却也应该注意到,在迁徙过程中,也需要保持对利益的均衡调整。在土地不均肥的前提下,不可能实行完全的迁徙自由。【22】如发达国家可以让全球落后区域的民众随意迁入吗?当然不可能。与之同理,在探讨迁徙自由“入宪”这样的严肃问题时,不能做没有基础的呼喊与设计,而应秉持均衡原则以具体思索制度设计。

  不仅要均衡,更要公平。不少人主张迁徙自由“入宪”,往往只是从保障迁徙人眼前可见的权利入手,却忘记了权利应与义务对应。只有在对应中,才能实现权利均衡。这样的“入宪”,也才具有实在意义。对迁徙自由的“入宪”来说,它也必须受到约束。特别是在农民向城市里进行有效迁徙的过程中,应该注意以合理方式收回其从农村中享受的权益。如果只呼吁农民向城市的迁徙自由,而不注意在农民迁徙到城市后,要及时收回他们从农村得到的土地和住房等一系列利益附着,这也是不公平的。

  最后,促进社会对流的迁徙才有真正的自由。如果仅仅形成单向迁徙,则又不公平,当然不利于迁徙自由的充分实现。不仅农民可以向城市迁徙,而且城市人口也能够向农村迁徙。这样,才能形成迁徙对流,即人口主要生存区域可以双向流动,而不是那种只要农民向城市迁徙的单向迁徙。双向迁徙才是真正公平的,因而是可持续的迁徙自由。而在双向迁徙过程中,都需要消除其“原迁地获利”,以具体保障公平。

  由上所述,应该保障民众的迁徙自由。但目前的经济发展和与之同步的城市化并不稳固,所以我国迁徙自由“入宪”,应该受到相应限制。对迁徙自由进行限制,是我国的现实需要,也是各国通行的做法。世界绝大部分宪法在规定迁徙自由权的同时,一般也规定了限制性条款。从国际上来看,《公民权利和政治权利国际公约》第12条在规定“迁徙自由”时,也认为它应被“法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德或他人的权利和自由所必需且与本公约所规定的其他权利不抵触的限制”。

  我国宪法应该保障有限迁徙。如果不实行限制,则容易使某些地区的人口在短时间内过度膨胀,进而危及当地非迁徙群体的基本权利。因此,应该首先保障有效迁徙自由,分层级地加以均衡保护,形成良性引导。具体来说,迁徙自由“入宪”应该规定一些限制。

  其一,保障有效迁徙。有效迁徙,是法律应该优先保障的迁徙。所谓有效迁徙,指的是从迁徙地到目标地的迁徙过程中,能够融入目标地,而且能够为目标地做出常态促进。这样的迁徙才是有效的,即可保障的。

  其二,有差别保护。所谓实行差别保护,即分类分层保护迁徙自由。与本课题密切相关的是,完全迁徙与不完全迁徙、短态迁徙和常态迁徙。按照不同的迁徙种类,保护各异的迁徙权利。对迁徙,应作差别性的“有限规定”。在目前条件下,国家只能在公平基础上切实保护有效的迁徙,同时保护各种必要的其他迁徙权利,等全国均衡发展以后,再全面放开以做完全保护。

  其三,均衡保护。保障国家的均衡稳定,是我国建设社会主义和谐社会的内在必要。对权利的保障,也要以此为据而适当展开。在差别保护的过程中,容易畸形地保护一类群体权利而忽视另一类群体的权利。这样的保护悖反法律设定的初衷。而应该在有差别的基础上,实行均衡保护。总的来说,就是按照迁徙有效程度,实行均衡而有差别的保护。

  不仅如此,均衡保护还要体现在促进因为迁徙而产生的社会对流上。不仅要保护从农村到城市的迁徙,也要保护从城市到农村的迁徙。将来随着农业产业化不断展开的趋势越来越明显,将可能会有较多人从城市流向农村。在迁徙自由“入宪”时,也必须考虑到对流迁徙这一未来的发展趋势,并予以预判和应对。

  由上可知,迁徙自由“入宪”要受到限制,实行有差别的宪法保护。只有在其他匹配工作做好之后,才能真正落实好宪法规定的迁徙自由。这样“入宪”才真正有效,否则即便宪法规定了迁徙自由,也在具体中难以落实。那么,接下来必须探讨,迁徙自由应该怎样具体“入宪”并落实。

  五、迁徙自由的“入宪”方式

  因为中国处于社会主义初级阶段,需要各种制度融为一体共同为国家建设服务【23】,从而使中国的制度体系产生前所未有的复杂性。作为其中一个表现,迁徙自由入宪也必然体现中国特色。上面探讨了迁徙自由入宪的应然和所可能受到的限制。在此基础上,迁徙自由应该怎样“入宪”呢?

  在其实质上,迁徙自由的保护应该受到限制。在其表述上,则应该体现出“国家保护有效的迁徙自由”这样的自由。之所以这样论述,不仅因为它符合事实,而且预留弹性保障空间,体现出优化的规则保障技术。作为比较,我国宪法在对待私有财产上的态度可以作为借鉴。2004年宪法修正案中规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。随着我国民众在经济发展中个体财产越来越多而且稳定,如何保障私有财产成为宪法必然要面对的基本问题之一。全盘移植西方宪法“私有财产神圣不可侵犯”的基本原则规定,与我国的社会主义性质不符,也不利于在社会结构存在很多非法私有财产的前提下,说服民众接受这样的法律规定。而国家保障合法的私有财产,则巧妙地解决了这两个问题的对立,找到了最大的民意交集,既保护私有财产,又彰显国家对非法私有财产的态度,更加有效地明确社会主义宪法对私有财产保护与资本主义宣告私有财产神圣不可侵犯原则的界限。

  以此为鉴,我国宪法对迁徙自由的保障也应该做此类的“限制型表述”,即可以表述为“国家保障有效的迁徙自由”。通过这样的立法表述,彰显法治基础上的权利保护。国家要保护迁徙自由,这是基本态度。由此赋予民众迁徙自由的基本权利,表明我国人权事业的进步。同时也要对其适度限制,即对迁徙自由的保护不是无限的、任意可为的。这样也具有很大的说服力,即告诉民众,国家不仅保护迁徙自由,更要针对性地保护有效的迁徙自由。如不是效力的迁徙,就不能要求国家一体化无差别地保护。这种有限制的规则表述,能够有节制地反映迁徙自由的现状。

  迁徙自由写入宪法,不仅不是结束,而是新的开始。作为宪法的具体落实,还有很多法律、法规要随之修缮。与宪法表达趋于完善相应,迁徙自由在具体的实现过程中需要规则保障。有配套地“入宪”,才是有效“入宪”。如《条例》现在对迁徙自由入宪能够发挥出较为重要的前引力,而在宪法明确规定迁徙自由后就会随之而作出适应性改变。作为改变社会利益结构的宪法规定,需要的是匹配性的规则体系的确证与落实。也只有通过规则匹配,才能真正形成规则合力,推动迁徙自由的进一步实现。而在其具体实现中,迁徙自由能得到新的生长机制,进而趋向愈来愈完整的宪法表达。

  作为迁徙自由的有限“入宪”,其他规则应该主要围绕几个问题加以具体规定,以体现“入宪”的有限性。

  一是规定农民迁徙入城的均衡对价。除了他们能够在城市中常态立足外,还应该重点收回其作为农民从农村中获得的既得利益,如从集体中分配的耕地、获得的宅基地、房屋等诸多收益。决不允许既享受城市利益,同时又占有农村利益,这样显然违反公平原则。

  二是鼓励有效迁徙。任何自由,都以资源配给作为基础。缺乏有效资源支撑,所谓的迁徙自由也根本不可能实现。国家应该制定匹配规定,鼓励就近迁徙,限制过度迁徙,保障有效迁徙即“有利迁徙”,杜绝有害迁徙。为此,应该实行筛选式迁徙自由。不利于迁徙目的地整体发展的迁徙方式和迁徙程度,应该被阻止。而对于有效的迁徙,可以发放《迁徙证》。根据迁徙证,以具体办理和安排迁徙人口的相关事宜,进而使迁徙自由有效良序。

  三是在超大城市实行严格的迁徙限额制度。《条例》第16条第四款规定:“城区人口500万以上的特大城市和超大城市应当根据城市综合承载能力和经济社会发展需要,以具有合法稳定就业和合法稳定住所、参加城镇社会保险年限、连续居住年限等为主要指标,建立完善积分落户制度。”前已述及,李克强总理也强调,在超大城市,是不能完全放开户籍管制的。与此种精神一致,对那些即使符合积分落户政策的人员也要根据城市发展限度和具体容纳能力,实行有计划的限额配置。否则,在“北上广”这样具有特殊吸引力的城市,宽泛实行积分落户制度,实际上并不利于整个城市的可持续发展。

  总而言之,迁徙自由应该“入宪”,但其“入宪”应该根据具体条件而有所限制。与“入宪”相匹配,其他规则应该随之完善并且具体实施。

  六、结论

  本文以迁徙自由“入宪”时机作为研究对象,运用历史与逻辑相统一的方法,对迁徙自由的宪法路向及其跟随社会事实而再次“入宪”的可能与方式作出研究,并得出结论:社会事实引领法律时机,迁徙自由在当代中国已经逐渐成为需要系统解决的重大问题。因为已经具备诸项条件,迁徙自由应该“入宪”。但因为我国现实情况,又应结合具体条件使其适应性地有限“入宪”,有条件、有步骤地放开。

  (王耀海,中国社会科学院法学研究所助理研究员、马克思主义法学研究中心研究人员,法学博士。本文系中国社会科学院马克思主义理论研究和建设工程项目《马克思主义法学基本命题研究》的成果之一。)

  注释:

  ①具体参见人民网http://politics.people.com.cn/n1/2015/1213/c1001-27920882.html,2016年1月20日访问。

  ②《李克强主持召开国务院常务会议》,载《人民日报》,2016年1月26日。

  ③参见岳智明:《我国宪法应恢复迁徙自由》,载《河南社会科学》1999年第4期。

  ④参见肖辉:《迁徙自由的宪法学分析》,载《河北法学》2004年第 期。

  ⑤参见胡绵娓:《论宪法恢复确认迁徙自由的法律价值和社会价值》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第 期。

  ⑥参见沙茹君:《我国将迁徙自由重新入宪的思考》,载《天府新论》2008年第 期。另可参见彭君:《迁徙自由权恢复入宪的法理视角》,载《法律适用》2009年第 期

  ⑦参见金雪花:《我国公民迁徙自由法律制度研究》,载《江苏社会科学》2009年第 期。

  ⑧参见朱全宝:《论我国迁徙自由的宪法保障和法律实施》,载《政治与法律》2015年第 期。

  ⑨徐国栋:《论迁徙自由与资源配置》,载龚祥瑞主编:《宪政的理想和现实》,中国人事出版社1995年版,第261页.

  ⑩参见王惠玲:《成文宪法的比较研究——以 107 部宪法文本为研究对象》,对外经济贸易大学出版社2010年版,第 99 页。

  ⑪同注③。

  ⑫同上注。

  ⑬徐显明:《应以宪法固定化的十种权利》,载《南方周末》,2002年3月14日.

  ⑭许崇德:《彭真与 1982年宪法的修改工作》,载《中共党史资料》第80辑,中共党史出版2001年版,第67页。

  ⑮彭真:《论新中国的政法工作》,人民出版社 1992年版,第296页。

  ⑯同注,第72页。

  ⑰同上注,第395页。

  ⑱同注③。

  ⑲同上注。

  ⑳《马克思恩格斯选集》,第3卷,人民出版社2012年版,第364页。

  【21】王耀海:《动力与能力:迁徙自由的法律化》,载《人权》2015年第2期。

  【22】在此必须强调,真正的迁徙自由必然要在土地均肥的基础上才能真正实现。如果各地区获利可能性差别很大,获利差别度足以形成强烈的差异吸引力涡旋,就不可能有实质上的迁徙自由,而只能有从低利地区向高利地区的迁徙。此类迁徙当然不是所谓的迁徙自由,充其量只能是半自由、畸形的自由。此类的自由,对整个国家的发展不利。可以预测,在整个国家内部各个趋于大致获利机会均衡以前,迁徙自由不可能完整实现。这也是我们在研究迁徙自由时所必须清楚认识到的基本事实。

  【23】关于当代中国多种社会制度融为一体的趋势,从我国宪法规定就可以看出端倪。以公有制为主体,多种所有制共同存在和发展,是我国的基本经济制度要求。反映在政治上,以人民代表大会制度为核心,多种政治协商、民主途径都会体现出来。显然,我国处于一种以社会主义制度为主,多种制度并存发展的制度态势中。这也是我国处于社会主义初级阶段,即逐渐才能成熟的制度建设状态的基本需要,也是中国特色的制度来源。

  Abstract:

  With the deepening of reform and opening up,freedom of movement has become a major problem to be solved.The freedom of movement has its historical changes in ChineseConstitution.At present,the freedom of movement incorporated into the Constitution has also had solid facts in reality,in rules,and in rule of lawas well as other conditions.The situation of Chinese economy in need of adjustment makes the specific access for it to be incorporated into the Constitution.But it should also be made to pack into the Constitution,combined with the specific conditions and restrictions in the Constitution statement.Nationalprotection of effective freedom of movement becomes the best way to fit the requirements of the times.

  (责任编辑刘更银)

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