全面二孩政策公布后，各地都在紧锣密鼓地修订有关超生的处罚条款。据《法制日报》记者统计，全国已有29个省份陆续修订了本地的计生条例，目前有7个省份的计生条例规定企业可以开除超生员工。其中，广东、海南、云南和贵州4省规定企业对超生员工直接开除。“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”，是否违法，需要打一个大大的问号。

　　纪律处分界限模糊说不清

　　2015年新修订的国家《人口与计划生育法》第42条规定：“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员（注：即超生人员），是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”针对国家工作人员，按照《行政机关公务员处分条例》，确实存在“开除”一说。可对普通企业的员工，这里的“纪律处分”就很模糊了。2008年正式实施的《劳动合同法》，规定了企业可以单方面解除劳动合同的六种情形，但其中不包括“超生”。那么，企业员工违法生育，企业到底能够作出哪些处分，企业能从这些处分中得到哪些补偿，并没有统一的说法。

　　开除超生员工是否违法？

　　《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条均规定：“一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。”《妇女权益保障法》第27条亦规定:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动合同或者服务协议的除外。”

　　2015年江苏省高级法院公布了一起案件判决，很有借鉴意义。当事人刘女士因超生遭公司辞退，事后她将公司告上法庭，要求公司因单方面解除劳动合同支付赔偿金。该案一审判决公司向刘女士支付近8万元赔偿金。后公司不服提出上诉，后又撤诉。刘女士最终拿到了判决的赔偿金。

　　审理此案的法官认为，“违法生育二胎属于行政违法行为，并不属于劳动合同法调整范围，它和员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。”也就是说，员工超生，可以对其施行行政处罚，但劳动权是写入宪法的一项基本人权，不能将劳动权和计生问题进行捆绑。

　　当计划生育与劳动权冲突时如何解决？

　　2007年6月1日起施行的《行政机关公务员处分条例》规定：违反规定超计划生育的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。可见，2007年时，在还没有放开二孩，甚至单独二孩都没有实施的情况下，就算针对要求更严格的国家工作人员，对违规超生的处分，一般情况下也只是降级或撤职，情节严重的，才给予开除处分。在目前已经实施普遍二孩的情况下，企业员工一旦超生，直接顶格处罚开除处分，是否妥当？

　　各地计生法规是否违反上位法？

　　按照《人口与计划生育法》的规定，“县级以上各级人民政府根据人口发展规划，制定人口与计划生育实施方案并组织实施。”各地可以根据各自的情况，自行制定适合本地的方案，但地方法规不能违反上位法。“超生开除”这样的条文，有违法理嫌疑，应该考虑统一废止。

　　同时，地方立法与上位法存在冲突的问题，需要立法机关增强预防和监督。比如，普适政策应该全国统一，不给地方过多自由裁量权；立法机关要进行的适当性审查，要求行政机关制定的规范性文件不但要合法，不违反宪法和上位法的规定，还要合理。