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基本权利:立法权正当行使的内在限度

2015-06-18 16:52:29   来源:《人权》2015年第2期   作者:易有禄
  内容提要:立法权正当行使的权利性控制,即通过对基本权利的确认来保证立法权的正当行使,其理论基础是自然权利论。基本权利作为立法权正当行使的内在限度,对立法权之行使提出了两方面的要求:其一是立法机关不得制定剥夺公民基本权利的法律;其二是立法权之行使应当以保障基本权利的实现和促进基本权利的发展为宗旨。立法权限制基本权利必须基于公共利益的需要,并受到法律保留原则与比例原则的限制。

  关键词:基本权利 立法权 法律限制

  权力始终存在异化和被滥用的可能,因而对各种权力尤其是公权力进行制约,防止其走向腐败,便成为近现代法治的应有之义。立法权作为公权力的基本形态之一,也存在异化和被滥用的危险,而且,与行政权和司法权的异化和被滥用相比,立法权之异化和被滥用的危害可能是犹有过之。①因此,对于立法权及其行使也必须予以有效的控制,其目的在于寻求立法权的正当行使,以防止和避免立法领域腐败和寻租现象的发生。而立法权正当行使是立法权良性运行的一种应然状态,要使这样一种理想的应然状态成为现实的实然状态,离不开对立法权运行的有效控制。从各国宪制与立法实践来看,对立法权进行制

  约的方式是多元的,其中,经由基本权利的制约是实现立法权正当行使的主要途径之一。在此意义上,基本权利便成为立法权正当行使的内在限度。基本权利本身虽然构成立法权正当行使的内在限度,但这并不意味着基本权利是不受任何限制的,就制度层面而言,它首先要受到法律的限制,实际上也就是要受到立法权的限制。就此而言,立法权又成为基本权利正当行使的外在限度。在这样一种双向限制的关系中,均涉及立法权对基本权利的尊重和保障问题。就此,本文拟从立法权正当行使的控制机制的视角予以探讨,并略陈管见。

  一、权利性控制的理论基础

  立法权正当行使的权利性控制,即通过对基本权利的确认来保证立法权的正当行使。②权利性控制的控权机理是“以权利制约权力”,其理论基础是自然权利论,即在自然状态下,每个人都享有一些与生俱来的基本权利,人们脱离自然状态,进入政治状态,以及成立政府的目的在于确保这些基本权利不受侵犯和得到更好的实现。因此,政府在行使包括立法权在内的公共权力时,应当受到这些与生俱来的基本权利的限制。

  霍布斯是较早倡导自然权利论的思想家之一。③他在《利维坦》中给自然权利下的定义是:“每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此,这种自由就是用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。”④从霍布斯关于自然权利定义的分析和自然状态的描述中,大致可以认为,他所说的自然权利应当包括平等权利、自由权利和保全生命的权利,其中,最基本的是生命和生命的安全。

  与霍布斯不同的是,斯宾诺莎认为,无论是在自然状态下,还是在政治状态下,自然权利的基本内容永远都是自由,最基本的自由是信仰自由和思想自由。他说:“自由比任何事物都为珍贵。”⑤在他看来,自由、理性、法律是三位一体的。他指出:“无论一个人处在什么社会中,他可以是自由的。因为他只要是为理智所引导,他当然是自由的……所以一个人越听从理智的指使——换言之,他越自由,他越始终遵守他的国家的法律,服从所属的统治者的命令。”⑥

  洛克则将自然权利概括为以下几类:其一是生存权。他说:“人类一出生即享有生存权利,因而可以享用肉食和饮料以及自然所供应的以维持他们的生存的其他物品。”⑦其二是自由权。他将自由分为人的自然自由和社会中人的自由。“人的自然自由,就是不受人间任何上级权力的约束,不处在人们的意志或立法权之下,只以自然法作为他的惟一的准绳。处在社会中的人的自由,就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外,不受其他任何立法权的支配;除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外,不受任何意志的统辖和任何法律的约束。”⑧其三是财产权。他认为,每个人对自己的身体享有所有权,人的劳动是财产权利原始取得的方式,即“他的身体所从事的劳动和他的双手进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。所以,只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进了他的劳动,在这上面掺进了他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。”⑨洛克还主张私有财产不可侵犯,政治社会的目的就是保护所有成员的财产,“最高权力,未经本人的同意,不能取去任何人的财产的任何部分。”⑩

  自然权利最重要的宣扬者卢梭认为,自由、平等、追求幸福是每个人与生俱来的天赋权利。他在《社会契约论》第1卷第1章中的第一句话就是:“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”(11)卢梭认为,自然状态中的人,是自由而平等的,人和人之间只有自然差别,没有财产和政治的不平等。人类的不平等起源于私有制的出现,他说:“从人们发现一个人拥有两个人的粮食是有利的时候起,平等就消失了,私有制就出现了……不久就看到奴役和贫困伴随着农作物在田野中萌芽滋长。”(12)卢梭确信人类所建立的一切政治制度和法律制度都是为了保障人的天赋权利,并由此引申出人民对于暴政的反抗权,即如果它们与此背道而驰,人们可以废除它们,甚至可以用暴力手段推翻它们。

  启蒙思想家们的自然权利论,特别是洛克和卢梭的自然权利论,在1776年美国《独立宣言》和1789年法国《关于人权和公民权宣言》中都得到了明文记载。前者宣称:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的,那么,人民就有权力来改革它或废除它,建立新的政府。”(13)后者则进一步发挥了前者的精神,写道:“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的”;“任何政治结合的目的都在保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”(14)1776年美国《独立宣言》和1789年法国《关于人权和公民权宣言》有关自然权利的宣示,成为后世西方国家立宪的范本和定式,从而也使得宪法中作为自然权利具体化的基本权利,成为包括立法权在内的一切公共权力行使的基本限度。

  进入19世纪后,包括自然权利论在内的自然法学说开始走向衰弱且持续近百年的时间。但是,这种理论是不会完全衰竭和消失的。德国著名法史学家祈克曾说过:“不朽的自然法精神永远不可能被熄灭。如果它被拒绝进入实在法的机体,它会像一个幽灵飘荡在房间的周围,并威胁要变成一个吸血鬼去吸吮法律机体的血液。”(15)其原因之一就是,在一定意义上,“自然法”是对不正义法律的一种反抗。对于不满现存政治法律制度或要求变革现存法律制度的人,“自然法”是最好的武器。梅因在《古代法》中就曾说:“时代越黑暗,则诉诸‘自然法律和状态’便越加频繁。”(16)麦克唐纳在第二次世界大战结束后不久发表的论文《自然权利》中也指出:“从斯多葛学派和罗马法学家到欧洲宪章和罗斯福的四大自由,自然法和自然权利学说经历了漫长而感人的历史。人们凭借其共同人性而享有某些权利的观念既受到热情的捍卫,也遭到猛烈的攻击。它曾遭受休谟冷静怀疑论的针砭,被边沁讥蔑为‘高烧时的胡说八道’,……但‘自然权利’的主张从未被彻底击败。每逢人类事务发生危机,它总会以某种形式复兴,因为每当这时,平民们总想表达或通过他们的领袖阐明其朦胧却坚定的信念:他不是任何政治舞台中无足轻重的搭配,也不是任何政府或统治者的财产,而是活生生的、有反抗精神的人;所有的政治舞台都是为他而搭起,所有的政府也是为他而建立”。(17)

  经历了近一个世纪的衰弱之后,20世纪初自然法学开始复兴。随着自然法学的复兴,其倡导的自然权利论也获得了新的生机与活力。其表现之一就是,当人们谈到人权之类的问题时,总是能够或多或少地从中发现自然权利论的影响。例如,英国学者米尔恩对人权概念的解释,他说:“倘若着眼于‘人的’这个形容词,那么,人权概念就是这样一种观念:存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭作为人就享有这些权利,而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其它任何种族、文化或社会特性方面的差异。”(18)德国哲学家拉德布鲁赫更是明确指出:“我们必须重新思考人权,这是超越所有法律,以自然法为基础的权利;自然法不赋予敌视正义的法律以任何效力。”(19)

  二、权利性控制的制度实践

  资产阶级革命取得胜利以后,随着西方资本主义宪制的确立和发展,为17至18世纪古典自然法学所倡导的“自然权利”大多以“基本人权”或“公民基本权利”的形式在各国宪法中得到确认。因此,立法权正当行使的权利性控制,在实在法上(主要是宪法或宪法性文件)也就主要表现为基本权利对立法权行使的控制。(20)从各国宪法文本和宪制实践来看,基本权利对立法权行使的控制,主要体现在以下两个方面:

  其一,在宪法中针对基本权利设定“不得立法”条款,即规定立法机关不得制定剥夺公民基本权利的法律,以控制立法权的行使。这在许多国家的宪法中都有所体现。例如,在美国1787年宪法及其修正案中就有以下规定:“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律”(第1条第9款);“无论何州不得……通过公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律”(第1条第10款);“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由,剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利”(第1修正案);“在合众国出生或归化合众国并受合众国管辖的人,均为合众国和他所居住的州的公民。无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免权的法律;无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产;亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护”(第14修正案);“合众国公民的投票权,不得因种族、肤色或曾被强迫服劳役而被合众国或任何一州加以剥夺或限制”(第15修正案)。《联邦德国基本法》第1条第3款规定:“下列基本权利应作为可直接实施之法律,约束立法、执法与司法机构。”此外,西班牙、葡萄牙、菲律宾、巴基斯坦、阿根廷、俄罗斯等国宪法中也有类似规定。(21)

  法国18世纪的自由主义思想家贡斯当曾说,“对于某些范围的事务,即使是选举产生的代议机关以多数通过的方式,亦不能决定,这些事务便是公民的基本人权。”(22)在1874年的“贷款协会诉托皮卡”一案中,米勒法官也曾指出,“必须承认自由国度中不受政府干预的这类权利。不承认这类权利的,拥有任何时候都任意干预其公民的生命权、自由权、财产权和无限运用即使是最民主的政体授权的政府只能是专制政府……对这种权力的限制根置于自由政府的根本性质。不言而喻地保留的(没有它就没有社会契约,因而任何政府都须尊重的)个人权利赋予了这种限制的效力。”(23)宪法中关于公民基本权利的规定无疑是人民免遭国家权力侵犯的盾牌。正如美国政治学家卡斯R森斯坦所言:“宪法性法律的重大因素不容易用迄今所使用的那些术语来说明。美国宪法创造了一个‘权利’盾牌,这是政府不能侵犯的,即使立法程序真正是审议的也是如此。这些权利——包括最突出的言论自由权利——得到保护而不管立法机关的动机为何。在这方面,审议是有效性的一个必要但不是充足的条件。独立的宪法约束的作用是阻碍政府在以上叙述的结构中具有正常动机的活动。”(24)[美]由此可见,宪法关于公民基本权利的规定为立法权之行使设定了特定的范围,“并确保这种权力受到持续的监督。”(25)

  我国宪法对公民的基本权利作了明确规定,第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案进一步明确宣示:“国家尊重和保障人权”。笔者认为,虽然我国宪法并没有像其他国家那样,明确针对公民基本权利设定“不得立法”条款,但是,这些基本权利也应当是一切立法主体行使立法权的“限度”,任何立法主体在立法过程中都不得侵犯。

  其二,立法权之行使应当以保障基本权利的实现和促进基本权利的发展为宗旨。也就是说,享有立法权的主体应当制定相应法律以保障基本权利的实现和促进基本权利的发展。对此,各国宪法一般是通过规定国家负有保障和促进基本权利实现的义务或职责来实现的。例如,《联邦德国基本法》第1条第1款规定:“人的尊严不可侵犯,尊重和保护人的尊严是所有国家机关的义务”;《意大利共和国宪法》第3条第2款规定:“共和国有责任消除一切在经济和社会秩序方面限制公民自由和平等,妨碍人类个体的全面发展和有效地参与国家政治、经济和社会组织的一切活动的障碍”;《挪威王国宪法》第110条C第1款规定:“尊重和确保人权是国家机关的责任”;《希腊共和国宪法》第2条第1款规定:“尊重和保护人类的价值是国家的基本义务”;《大韩民国宪法》第10条规定:“所有国民具有人性之尊严与价值,并有追求幸福之权利。国家确认个人所具有之不可侵犯的基本人权,并负有给予保障之义务”;《泰王国宪法》第26条规定:“所有国家当局在行使权力时必须顾及宪法规定的人的尊严、权利和自由”;《印度尼西亚共和国宪法》第28条I第4款规定:“保护、促进、支持及实现人权,是国家、尤其是政府的责任”。不仅如此,大多数国家的宪法还在这些原则规定的基础上,针对公民享有的具体权利,规定国家负有采取积极措施以促进这些权利得以实现的义务。特别是随着“积极的基本权利”的出现,此种趋势表现得愈加明显。

  人民基本权利的肯定及维护,是任何一个崇尚民主法治且实行宪制的国家所责无旁贷的任务。(26)因此,只有当权力是为维护人的权利而运行时,它才能取得正当性,这一点己经得到公认。正如有学者所指出的,“法律只有在充分尊重和切实保护人权,即尊重和保护公民的人身自由、人格尊严、民主权利与自由,以及各项社会经济权利,切实地规定和贯彻这一人的‘目的性’,肯定人在法律上的主体地位,而不是把人当成无足轻重的客体,法律的存在才是‘合目的’的、有价值的、合法的。”(27)所以,立法权在运行时,只有认识到基本权利的重要意义,切实地尊重和保护基本权利,才能为自己寻求到正当性。康德曾说过:“人类诚然是足够罪恶的;不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中,人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段;只有人类,以及一切理性的造物,才是一个目的本身。”(28)因此,在宪法规定的基本权利之下,享有立法职权的主体制定剥夺基本权利的法律是不正当的,同样,当其怠于制定保障与促进基本权利的法律时,此种立法不作为同样也是不正当的。如果说前者是为基本权利的保障提供了一面防御性的“盾牌”的话(它仅仅要求立法权行使主体保持沉默),那么,后者则是为基本权利的实现对立法主体提出了积极行动(即立法作为)的要求。(29)

  三、立法权对基本权利的限制

  立法权对基本权利的限制是一个和立法权的权利性控制机制有着密切关联的问题。正如洛克所言:“哪里没有法律,哪里就没有自由。”(30)基本权利虽然构成立法权行使的内在限度,但这并不意味着基本权利自身是不受限制的,就制度层面而言,它首先要受到法律的限制,也就是要受到立法权的限制。但是,即便是立法权,也不得“任意”限制基本权利。那么,立法权在什么时候应当以及如何对基本权利加以限制呢?

  (一)公共利益:立法权限制基本权利的前提条件

  出于公共利益的需要,以法律的形式对人权施以必要的限制,是立法权限制基本权利必须遵循的首要原则。该项原则被称为“公益原则”。只有当基本权利之行使损及公共利益时,才应当依法律予以必要的限制。这是因为,“若任凭人民无限制的行使基本权利,势会影响社会其他的法益,故须予适当的限制,但决不可任意以谋求公益为借口而牺牲私益(基本权利)。”(31)也就是说,当基本权利体现为公民个人权利时,它与公共利益之间有时会存在一种紧张关系。如何协调两者之间的冲突并达致一种平衡状态,可以说,是立法者面临的一个难题。这是因为,公共利益的概念极为抽象,属于典型的不确定法律概念;(32)而且,就公共利益和私人利益的本质而言,因公共利益而绝对排斥私人利益并不具有完全的正当性。对于因公共利益而对基本权利施加限制,在立法例上存在以下两种不同的处理方式:

  其一是区别式的限制,即宪法对不同的基本权利加以限制的条件及程度不同,也就是说,基本权利之间具有层级性,不同的基本权利具有不同程度的可限制性。以《联邦德国基本法》为例,其相关规定包括以下几种方式:单纯法律保留(第2条第2款、第8条第2款、第12条第1款第2项等);加重法律保留(第11条第2款、第13条第3款、第14条第3款等);概括限制(第2条第1款);毫无限制保留(第4条的宗教自由、第5条第3款的艺术自由、第12条第1款的选择职业之自由及第16条第2款的庇护权等)。(33)此外,美国、意大利、西班牙、荷兰、挪威、新加坡、菲律宾、印度、巴基斯坦、伊朗、约旦、巴拉圭等国宪法亦采此种区别式限制。

  其二是概括式的限制,即由宪法概括地规定,基本权利之行使不得违反公共利益或立法机关基于公共利益的需要对基本权利加以限制。如《日本国宪法》第13条规定,“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利,只要不违反公共福利,在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。”再如《葡萄牙共和国宪法》第18条规定:“宪法关于权利、自由与保障的各项规定具有直接有效性(适用性),并对个人和公、私机构具有直接拘束力。只有在宪法有明文规定的场合,法律方可限制权利、自由及其保障,此种限制应限于为保护其他受宪法保护的权益所必需。限制权利、自由与保障的法律,必须具有抽象性及一般性,不得具有追溯效力,不得减损宪法规定的实质内容的程度与范围。”泰国、印度尼西亚、土耳其等国宪法也有类似规定。

  上述两种处理方式各有优缺点,具体而言:区别式的限制使立法者为何目的、在何种范围、以何种方式限制基本权利,有相应的宪法依据为凭并受其约束,可以防止立法权假借宪法的概括规定,而对基本权利加以恣意侵犯,但也正是因为其在宪法中规定的过于明确和具体,从而使之显得过于刚性而缺乏必要的灵活度和广泛的涵摄性;概括式的限制则虽然涵摄性和灵活度均较强,但它亦容易成为立法权假借宪法的概括性规定、肆意侵犯基本权利的“宪法”依据。为避免单独采用这两种方式之一而带来的弊端,也有一些国家的宪法在规定对基本权利的限制时同时采用两种处理方式的,如瑞士、韩国、阿根廷、俄罗斯、乌克兰、波兰、中国、朝鲜、越南、古巴等国即是如此。

  (二)法律保留:立法权限制基本权利的形式要件

  法律保留原则,亦称“形式性原则”,是指对基本权利加以限制必须采取法律的形式方能为之。该项原则渊源于法国《人权与公民权利宣言》第4条,即只有经过立法者同意并且形诸法律后,国家才可以限制人民之权利。因此,法律保留原则中之“法律”,仅指代议机关所制定的狭义的法律,而非广义的法律。其目的在于防止人民的权利受到行政权和司法权的侵犯,从而特意将有关限制基本权利的权力授予代议机关。

  法律保留原则在大多数国家的宪法中都有体现,例如:《联邦德国基本法》第2条第2款规定:“人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利惟根据法律始得干预之。”《意大利共和国宪法》第13条第2款规定:“非在法律规定的情况下并依法律规定的方式,由司法当局附有理由的行为执行,一切形式的拘留、检查或人身搜查,以及其他任何对人身自由的限制都不得进行。”《瑞士联邦宪法》第31条第1款规定:“除非在法律规定的情况下并依法律规定的方式,任何人的自由不得被剥夺。”《新加坡共和国宪法》第9条第1款规定:“非依据法律任何人的生命及人身自由不得被剥夺。”《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第4条规定:“享受法律之保障与合法之待遇,为全体国民及现居巴基斯坦境内之其他人民不可侵犯之权利。尤其:(一)非依法律,不得有妨害人民生命、自由、身体、名誉或财产之行为;(二)非法律禁止事项,不得阻碍人民为之;(三)非法律要求之事项,不得强迫人民为之。”《阿根廷共和国宪法》第19条规定:“凡不妨害公共秩序或善良风俗,亦不侵害第三者之行为,均听从上帝,不受大法官之拘束。未经法律规定之事项,不得强制本国居民为之;未经法律禁止者,亦不得制止之。”《俄罗斯联邦宪法》第55条第3款规定:“人和公民的权利和自由,只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内,由联邦法律予以限制。”

  我国现行宪法第13条也规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。此外,《立法法》第8条全国人大及其常委会专属立法事项的规定也可视为法律保留原则的体现。根据该条规定,下列事项只能制定法律:(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(7)对非国有财产的征收、征用;(8)民事基本制度;(9)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(10)诉讼和仲裁制度;(11)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

  (三)比例原则:人权受法律限制的限度要件

  比例原则,本身并不是一个单一的概念,而是一个包括妥当性原则、必要性原则及比例性原则三个次要概念的广义的概念。(34)

  妥当性原则,是指立法权限制基本权利的手段必须能够实现立法目的。如前文所述,立法权对基本权利加以限制必须是基于公共利益的需要,因此这种需要的实现即构成立法权限制基本权利的限度。只有当手段能够实现目的时,手段才是正当的,即只有当立法权对基本权利施加限制,而此种限制有助于实现公共利益时,这种限制才具有正当性。换言之,如果立法者对基本权利所规定的限制条款无助于实现公共利益,则此种限制就不具正当性。

  必要性原则,是指立法权只有在客观情势必要的前提下才可以限制基本权利。诚如德沃金所言:“一个负责任的政府必须准备证明它所做的任何事情的正当性,特别是当它限制公民自由的时候。”(35)因此,当立法权欲对公民的基本权利予以限制时,首先必须证明存在限制的充分必要性。而何种情势当属必要,这需要在宪法中加以明确规定或通过司法解释加以说明。例如,言论自由在何种情势下可由立法权加以限制就有一个必要性问题。

  比例性原则,亦称“狭义比例原则”,是指立法权对基本权利的限制虽然是达成目的所必要的,但是不得给人民施加过度的负担。所谓过度的负担是指法律所追求的目的和所使用的方法,在造成人民权利损失方面,是不成比例的。(36)这实际上是要求立法权在实现公共利益的程度与限制基本权利给人民带来的损害之间寻找到最佳的平衡点。

  立法权限制基本权利的比例原则在一些国家的宪法中也有所体现。例如:《葡萄牙共和国宪法》第18条第2款规定:“只有在宪法有明文规定的场合,法律方可限制权利、自由及其保障,此种限制应限于为保护其他受宪法保护的权益所必需。”《瑞士联邦宪法》第36条第2款及第3款规定:“基本权利的限制必须是为了公共利益或保护他人的基本权利之所需。任何对基本权利的限制必须符合比例原则。”《泰王国宪法》第29条第1款规定:“对宪法所确认的权利和自由的限制不得施加于任何人,除非这种限制是依凭为了实现宪法所确定的目的而专门制定的法律的规定而实施,并且,此种限制不能超出必要的限度,也不能损及权利和自由的基本实质。”《印度尼西亚共和国宪法》第28条J第2款规定:“法律只能为了保障和承认他人的权利与自由,或者基于一个民主与公平的社会所需要的道德、宗教、价值、安全及公共秩序的考虑而规定对人权限制。”《土耳其共和国宪法》第13条规定:“基本权利和自由只能依照法律在本宪法相关条款规定的理由之下予以限制。此种限制,不得侵害基本权利和自由的本质,并且不得违反本宪法的文字和精神、民主的社会制度和非宗教的共和政体及比例原则的要求。”《波兰共和国宪法》第31条第3款规定:“任何对宪法上权利和自由之行使的限制只能由法律规定,而且只能在为保护民主国家的安全或公共秩序,或者为保护自然环境、公共道德、他人的权利和自由之所需时施加。此类限制不得违反权利和自由的实质”。

  四、结语

  从立法权正当行使的控制机制的视角来考察立法权正当行使和基本权利之间的关系,不仅揭示了基本权利作为立法权正当行使的内在限度对立法权之行使提出了消极的不作为(不得立法)和积极的作为(必须立法)两方面的要求,而且突出了立法权作为基本权利正当行使的外在限度在限制基本权利时所必须具备的前提条件及应当遵循的基本原则。就后者而言,实际上也构成了对立法权限制基本权利的限制,换言之,即立法权对基本权利的限制不是没有任何限度的,其本身也必须受到限制。然而,由于“以权利制约权力”的控权机理本身存在的局限性,因此,仅仅依靠权利性控制是不足以保证立法权的正当行使的。而从各国所采取的制度化的控制措施来看,分别基于“以权力制约权力”和“以程序制约权力”的控权机理的结构性控制和程序性控制也是保证立法权正当行使的重要机制。

  (易有禄,江西财经大学法治政府研究中心教授、法学博士。本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“转型中国的法律修改研究”(项目编号:13YJA820058)的阶段性成果。)

  注释:

  ①因为行政权和司法权是有特定指向的“列举性”权力(enumerated power),而立法权则是无特定指向的“一般性”权力(general power),所以,行政权和司法权的滥用,就特定的个案而言,侵害的只是特定对象(行政相对人或当事人)的利益,而立法权的滥用,即便是就特定的法案而言,其侵害的则是一类人或一个群体的利益。See Samuel W.Cooper,Considering Power in Separation of Powers,Stanford Law Review, January,1994.

  ②对基本权利的确认的权力制约机能主要表现在三个方面:其一是为公权主体设定消极义务;其二是为公权主体设定给付义务;其三是为公权主体设定救助义务。其中,给付义务和救助义务二者均为积极义务。这样就分别从消极和积极两个方面为基本权利的保障与实现提供了制度性的安排,从权力制约的视角看,则对公共权力的保有和行使构成一种权利性制约。参见菅从进:《权利的受益权能与国家公权主体的给付义务》,载《徐州师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。

  ③参见吕世伦主编:《西方法律思想史论》,商务印书馆2006年年版,第100页。

  ④[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第97页。

  ⑤[荷]斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1963年版,第12页。

  ⑥同上注,第12页。

  ⑦[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第18页。

  ⑧同上注,第16页。

  ⑨同上注,第19页。

  ⑩同上注,第86页。

  (11)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第4页。

  (12)[苏联]维沃尔金:《18世纪法国社会思想的发展》,杨穆、金颖译,商务印书馆1983年版,第228页。

  (13)同注③,第102页。

  (14)同上注。

  (15)转引自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第49页。

  (16)[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第53页。

  (17)同注(15),第49-50页。

  (18)[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第2页。

  (19)[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米键等译,中国大百科全书出版社1997年版,第205页。

  (20)对此,我国台湾学者杨幼炯先生有着精辟的阐述:“各国宪法关于国民个人权利之规定,固以抽象主义为原则,其目的又在以这种抽象主义所列举出来的原则,作为立法者或造宪机关的最高准绳,在成文宪法的国家里,依宪法而保障国民权利之第一目的,即是使人民的权利有高出于普通法律以上的力量,依立法权的本身不能施以限制或剥夺。”杨幼炯:《政治科学总论》,台湾中华书局1967年版,第200页。

  (21)参见易有禄:《立法权正当行使的控制机制研究》,中国人民大学出版社2011年版,第154-177页。

  (22)转引自江国华:《立法:理想与变革》,山东人民出版社2007年版,第69页。

  (23)[美]詹姆斯安修:《美国宪法解释与判例》,黎建飞译,中国政法大学出版社1994年版,第113页。

  (24)[美]斯蒂芬.L.埃尔金等编:《新宪政论》,周叶谦译,三联书店1997年版,第229页。

  (25)[瑞士]托马斯·弗莱纳:《人权是什么》,谢鹏程译,中国社会科学出版社2000年版,第87页。

  (26)参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),山东人民出版社2001年版,第347页。

  (27)同注(15),第163页。

  (28)韩永法:《康德传》,河北人民出版社1997年版,第87页。

  (29)此种要求的提出在很大程度上源自于“积极的基本权利”之思想。正如有学者指出的,消极的“个人自由,只是国家所不能侵犯,与必须禁止侵犯的基本权利,其性质是消极的。国家所以必须承认这种消极权利者,乃因这种权利与个人身体,智识,与道德的发展有关。但国家如欲助长个人的发展,并非单单履行这种消极义务所能成功;国家必须积极的履行若干种义务,更须从社会全体方面着想。国家的义务即人民的权利;国家如履行若干种积极的义务,则人民或有若干种积极的权利。”王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版,第143-144页。

  (30)同注⑦,第36页。

  (31)陈新民:《德国公法学基础理论》,增订新版,上卷,法律出版社2010年版,第390页。

  (32)公共利益的概念犹如普洛透斯的脸孔,以致于我们难以在概念上对其进行准确的界定。根据学者的梳理和归纳,我国学术界关于公共利益的主要观点至少有以下10种:(1)特殊利益论;(2)非商业利益论;(3)最大多数人的最大利益论;(4)公共需求论;(5)价值论;(6)整体利益论;(7)社会活动根据论;(8)统治阶级利益论;(9)非真正的整体利益论;(10)综合利益论。参见肖顺武:《公共利益研究:一种分析范式及其在土地征收中的运用》,法律出版社2010年版,第70-82页。

  (33)参见注(31),第391-394页。

  (34)参见注(31),第415页。

  (35)[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第252页。

  (36)参见注(31),第417页。

  Abstract:

  The rights control of legislative power being exercised legitimately is to ensure the legitimate exercise of legislative power by means of confirming fundamental rights.Its theoretical foundation is the theory of“natural right”.The fundamental rights,as inherent limits of legislative power being exercised legitimately,impose two requirements on legislative power being exercisedThe first requirement is that the legislature shall not formulate laws which deprive citizens of their fundamental rights.The second requirement is that the exercise of the legislative power should ensure the realization and development of the fundamental rights.Restriction of Legislative power on fundamental rights must be based on public interest and subject to the principle of legal reservation and the principle of proportionality.

  (责任编辑朱力宇)

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